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CRITERIOS

JURISPRUDENCIALES SOBRE EL DISCURSO DE ODIO Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN MÉXICO

Análisis de derecho comparado

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

SOBRE EL DISCURSO DE ODIO Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN MÉXICO

ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

CarMen doMínguez HidaLgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis gonzáLez CussaC Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

eLisa sPeCkMann guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s. vives antón

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CRITERIOS

JURISPRUDENCIALES

SOBRE EL DISCURSO DE ODIO Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN MÉXICO

ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO

MOSES LISKER KOMINSKY

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

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Dr. Juan luis González alCántara CarranCá mtro. héCtor merCaDo lópez mtro. ósCar FernanDo Vázquez CarDozo Dr. JorGe CerDio herrán

Dra. alil aDriana álVarez alCalá menDoza Dra. JoseFina Cortés Campos

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Dedico con cariño esta investigación a la Mtra. y Lic. Sarita Melman, mi querida abuelita, con quien viví durante la preparación del manuscrito original, siempre en su cálida compañía.

Estoy en desacuerdo con lo que dices, pero defenderé hasta la muerte tu derecho a decirlo…

Evelyn Beatrice Hall en“ Los amigos de Voltaire” (1906)

SIGLAS PRINCIPALES Y FRASEOLOGÍA ABREVIADA

ACLU Unión Estadounidense por los Derechos Civiles

ADR Amparo Directo en Revisión

AJC Comité Judío Estadounidense

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

CEDH Convención Europea de Derechos Humanos

CDH Comité de Derechos Humanos (ONU)

CIETFDR Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial

CNDH Comisión Nacional de los Derechos Humanos

CONACYT Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología

CONAPRED Comisión Nacional para la Prevención y Eliminación de la Discriminación

CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

CSEU Corte Suprema de Estados Unidos

DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos

ENADIS Encuesta Nacional sobre Discriminación

EZLN Ejército Zapatista de Liberación Nacional

FPR Frente Patriótico Ruandés

Juez de primera Juez Sexto de lo Civil del Distrito Judicial de Puebla instancia (Capítulo 2)

IDH/Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

INE Instituto Nacional Electoral

INEGI Instituto Nacional de Estadística y Geografía

KKK Ku Klux Klan

LFPED Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación

LGTBI Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgéneros e Intersexuales

MORENA Movimiento de Regeneración Nacional

NAACP Asociación Nacional para el Progreso de las Personas de Color

ONU Organización de las Naciones Unidas

PAN Partido Acción Nacional

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación

Segunda instancia Segunda Sala en Materia Civil del Tribunal Superior de (Capítulo 2) Justicia del Estado de Puebla

SIDA Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TEPJF Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

Tribunal Colegiado Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del (Capítulo 2) Sexto Circuito

UNAM Universidad Nacional Autónoma de México

VIH Virus de Inmunodeficiencia Humana

La prohibición del discurso de odio es un tema paradigmático en el que entran en conflicto los valores constitucionales del Estado liberal decimonónico con los valores de los Estados socialdemócratas de la actualidad. Por un lado, el derecho a la libertad de expresión es reconocido como piedra angular para la perduración de la democracia, mientras que, por otra parte, la prohibición del discurso de odio evidentemente implica una restricción de dicho derecho.

No obstante, en épocas recientes ha sido reconocida la legitimidad de la aplicación de ciertas restricciones a la libertad de expresión, como afirmación de los derechos de diversas minorías. La tragedia del Holocausto y las reacciones en contra de crecientes olas migratorias a lo largo y ancho del orbe han llevado a que muchos Estados cuestionen o replanteen la supremacía de la libertad de expresión. Los proponentes de la prohibición del discurso de odio apuntan al ascenso democrático del nazismo en Alemania en los 1930s como prueba de que la libertad de expresión ilimitada da cabida a posturas totalitarias que eventualmente desmantelan el orden democrático.

Aunque existen muy diversos escritos en México sobre el discurso de odio, la jurisprudencia sobre el tema es muy escasa1 en cuanto a su permisibilidad. Así pues, al percatarme de ello al término de mis estudios universitarios, decidí trabajar en una tesis que cubriera el tema. Dicha tesis es la base del presente trabajo, junto con algunas adiciones y correcciones. El lector debe tomar en cuenta que el presente documento es el resultado de una investigación concluida en noviembre de 2019.

Quisiera agregar que, dado que existen múltiples enfoques sobre el discurso de odio, es claro que es necesario acotar sus efectos sobre la sociedad y los argumentos a favor y en contra de su restricción o prohibición. Inicialmente no fue sencillo para mí determinar qué enfoque elegir, sabiendo que cualquiera dejaría afuera muchos subtemas que

1 Salvo en contados casos, utilizo el término “jurisprudencia” a lo largo de este trabajo en forma genérica, es decir, no en la forma que el término se utiliza en la Ley de Amparo de México.

quisiera investigar. Finalmente, decidí trabajar en un análisis de casos jurisprudenciales dentro y fuera de México, al darme cuenta de que tal análisis podría ser una referencia de utilidad en México.

Mucho se ha escrito sobre la prevalencia de lenguaje discriminatorio en el seno de la sociedad mexicana, si bien no siempre se le encuadra bajo el término “discurso de odio”. Como se verá en el Capítulo 1, no existe un vacío legislativo completo en cuanto al discurso de odio, aunque podrían reformarse diversas leyes vigentes para hacer más eficiente el combate del mismo.

Cuando comencé la investigación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) sólo había resuelto un caso sobre discurso de odio, el cual dejó muchas preguntas abiertas. Esto contrasta con un buen número de países en los que algunos de sus más altos tribunales han resuelto decenas de casos sobre el conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el discurso de odio.

Por mi parte, como mexicano-estadounidense, habiendo nacido y estudiado en Estados Unidos hasta mi ingreso al Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) en la Ciudad de México, he seguido el debate sobre el discurso de odio y su permisibilidad por muchos años. La frecuencia de manifestaciones de discurso de odio en Estados Unidos, principalmente por parte de organizaciones supremacistas blancas, ha conducido a un debate casi continuo sobre la permisibilidad del discurso de odio. Por ese mismo motivo, es un tema presente, por docenas, en la jurisprudencia estadounidense. En Europa, en contraste con Estados Unidos, la jurisprudencia a menudo se ha pronunciado a favor de amplias restricciones al discurso de odio. Considerando lo anterior, tomé la decisión de llevar a cabo un estudio de derecho jurisprudencial comparado internacional que mostrara la abundancia de decisiones que se han dado, de tal forma que las referencias que contiene este trabajo, sean algún día útiles a la jurisprudencia mexicana.

Busqué jurisprudencia que pudiera resultar útil para el análisis de derecho comparado que pretendía realizar. En México, me fue de gran ayuda la consulta que amablemente me concedió el ministro en retiro José Ramón Cossío Díaz, quien escribió la opinión minoritaria cuando la SCJN falló sobre un supuesto caso de discurso de odio por primera vez, vertida en el Amparo Directo en Revisión (ADR)

2806/2012. Leí además un gran número de fuentes primarias cuando

Criterios jurisprudenciales sobre el discurso de odio y la libertad…

éstas fueron accesibles. Cuando eso no fue posible, leí textos escritos por muy diversos académicos, citados en la bibliografía. Posteriormente, en Estados Unidos, encontré una gran cantidad de material, tanto de procedencia local como europea, en la Sala Legal de la Biblioteca del Congreso. Allí pude apreciar la creciente importancia de la problemática del discurso de odio al observar que 10% del material disponible en dicha biblioteca fue publicado entre enero y noviembre de 2019 y continúa acumulándose rápidamente de mes a mes.

Quisiera concluir este prólogo describiendo la forma en la que he dividido la presente publicación. El capítulo 1 sienta las bases del estudio de derecho jurisprudencial comparado. Lo anterior implica explorar los distintos significados que denota el término “discurso de odio” al igual que la prevalencia del discurso de odio en México. También se muestra el marco normativo que enfrentan los tribunales mexicanos al resolver casos que involucran discursos de odio. El Capítulo 2 abarca la discusión de lo que hasta 2018 constituía todavía el único fallo emitido por la SCJN en el que abordó el conflicto entre la prohibición del discurso de odio y el derecho a la libertad de expresión. Empero, como complemento, en el Capítulo 6 discuto en forma breve el ADR 4865/2018, que constituye el segundo caso que abarca la problemática del discurso de odio, emitido a finales de 2019, cuando la presente investigación ya había concluido.

Posteriormente comienza el análisis de derecho comparado. El Capítulo 3 trata sobre la prevalencia del derecho a la libertad de expresión en los fallos emitidos por tribunales estadounidenses, particularmente los emitidos por la Corte Suprema de Estados Unidos. Después, el Capítulo 4 trata sobre fallos más permisivos de la prohibición del discurso de odio en Europa. El Capítulo 5 presenta el enfoque utilizado por diversos tribunales mexicanos y extranjeros al fallar sobre casos de discurso de odio en el ámbito electoral. Finalmente, el Capítulo 6 resume el trabajo y expone reflexiones generales sobre el análisis de derecho comparado que podrían ser relevantes para los tribunales mexicanos cuando en el futuro emitan fallos relacionados con discursos de odio.

Quisiera agradecer a la Dra. Francisca María Pou Giménez, por su apoyo y asesoría durante la preparación original de este trabajo, como tesis universitaria, durante un año sabático durante el cual seguramente tenía ocupaciones más importantes. Sus sugerencias bibliográficas fueron de enorme utilidad y sus revisiones mejoraron en mucho la calidad del documento.

No puedo, por otro lado, dejar de lado mi más profundo agradecimiento al ministro en retiro Cossío Díaz, arriba mencionado, debido a que además de la consulta que me concedió durante la investigación, me alentó a publicar el manuscrito de este trabajo.

mlisker@comcast.net

Ciudad de México, Marzo 2023

1. INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTOS INICIALES

En años recientes y crecientemente, ha dejado de ser algo fuera de lo común escuchar la frase “discurso de odio” en el discurso sociopolítico global, incluido el mexicano. La utilización de dicho término se ejemplifica con el siguiente tweet emitido por Marko Cortés, presidente del Partido Acción Nacional (PAN), en diciembre de 2018: “El presidente @lopezobrador debe procurar condiciones de armonía y gobernabilidad, no polarizar a la sociedad con discursos de odio [énfasis añadido], dividiendo a los ciudadanos”.2 Ese mensaje era una respuesta a un comentario del presidente Andrés Manuel López Obrador en el cual tildó de “mezquinos” a los que buscaban responsabilizarlo del fallecimiento de la gobernadora de Puebla en un accidente aéreo.

Cabe resaltar aquí que se utilizó el término “discurso de odio” para criticar un discurso en el cual el presidente denostaba a sus opositores. Sin embargo ¿realmente es apropiado llamarle a un discurso de ese tipo “discurso de odio”? Como se verá en la sección 1.1, algunos académicos objetarían la utilización de la frase “discurso de odio” en el contexto previamente señalado, a la vez que otros adoptarían definiciones del término que quizá podrían encuadrar con el señalamiento del presidente. Por otro lado, también podría considerarse acertada la preocupación de que, si un discurso en el que se tilda a los opositores de “mezquinos” se considera como un discurso de odio, el término “discurso de odio” podría perder su carga emotiva que trae consigo ante la regularidad con la que se vierten esa clase de insultos en el discurso político.

Lo anterior muestra la importancia de iniciar el presente trabajo con una discusión sobre el acotamiento del término “discurso de odio”. El que el acotamiento de dicho término forme parte de las con-

2 Guzmán, Susana. AMLO Debe Procurar Armonía, No Polarizar Con Discursos De Odio: Marko Cortés. El Financiero, 27 dic. 2018, https://www.elfinanciero. com.mx/nacional/amlo-debe-procurar-armonia-no-polarizar-con-discursos-deodio-marko-cortes.

sideraciones de los fallos que se analizarán posteriormente no es óbice para que se planteen algunas definiciones doctrinales que encuentran eco en la jurisprudencia. Esto último lleva por objeto proveer bases para comprender discusiones jurisprudenciales que se expondrán en capítulos posteriores, pues de lo contrario podrían resultar confusas.

También impera la necesidad de aclarar por qué se buscaría proscribir el discurso de odio en México. Así, se podrá explicar a rasgos generales el dilema que el discurso de odio plantea al derecho a la libertad de expresión. Las razones por las que se ha planteado proscribir el discurso de odio serán enunciadas al analizar, a partir del Capítulo 2, jurisprudencia en la que se enuncian dichas razones. De todos modos, este primer capítulo es el sitio oportuno para explicar por qué es relevante, específicamente en México, la problemática del discurso de odio.

Finalmente, también con el objetivo de asentar en el contexto de México el conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y las proscripciones al discurso de odio, es menester analizar el marco normativo que vincularía a los tribunales mexicanos. Lo anterior responde a que evidentemente un juez mexicano tendrá que resolver los casos que se le planteen con base en un marco normativo distinto al que enfrentan jueces de otros países. De esa manera, será más comprensible dilucidar en capítulos posteriores cuando se señale qué elementos del derecho jurisprudencial comparado no podrán ser retomados por jueces mexicanos sin cambios legislativos.

1.1. ¿Qué es el discurso de odio? La relevancia de su delimitación

La encrucijada entre las proscripciones al discurso de odio y el derecho a la libertad de expresión ya ha sido explorada por un sinnúmero de juristas y académicos. Sin embargo, como hizo notar Andrew Sellars en su artículo titulado “Defining Hate Speech”,3 hace falta un esfuerzo para delimitar el objeto de estudio cuando se habla

3 Sellars, Andrew. Defining Hate Speech. Berkman Klein Center Research Publication, 2016, SSRN. doi:10.2139/ssrn.2882244, pp. 4-32.

Criterios jurisprudenciales sobre el discurso de odio y la libertad…

de discurso de odio. Sellars arguye que, tanto en el discurso público como en el discurso académico, se ha preferido señalar instancias de discurso de odio a manera de ejemplo, sin plantear primeramente lo que denota dicho término.4 Sellars comparó la actitud prevaleciente respecto al discurso de odio con la conocida frase de Potter Stewart, entonces juez de la Corte Suprema de Estados Unidos (CSEU), quien al referirse al estándar para determinar si algo es obsceno dijo: “lo reconozco cuando lo veo”. Como bien señaló Sellars, en el caso del discurso de odio a veces ni siquiera pueda decirse lo anterior debido a que la tipificación de un discurso como discurso de odio frecuentemente depende del contexto en el que se emite.5

El artículo de Sellars es particularmente útil para este trabajo debido a que sintetiza las diversas posturas que se han elaborado en la doctrina estadounidense respecto a la delimitación de lo que es el discurso de odio. Ciertamente, Sellars se limita a analizar las definiciones adoptadas por autores estadounidenses. Sin embargo, por el momento es suficiente comprender el espectro de definiciones y sus implicaciones para el ámbito de aplicación de las normas que prohíben el discurso de odio. Después, cuando se analicen los fallos emitidos en otros países se tendrá la oportunidad de estudiar lo que algunos tribunales definen como discurso de odio. Al mismo tiempo, se propondrá un límite general al tipo de jurisprudencia a ser analizada en este trabajo, partiendo de las definiciones presentadas por Sellars. Lo anterior no implica adoptar una definición específica, lo cual evidentemente implicaría resolver de antemano una cuestión que forma parte de la esencia de la discusión en los tribunales alrededor del mundo. Lo que se busca es evitar la tentación de llamarle a cualquier discurso político agresivo discurso de odio, como sucedió en el ejemplo que se señaló al inicio de este capítulo.

Sellars inició con la propuesta que hace Richard Delgado para determinar cuándo procedería una acción civil por un discurso racista. Delgado exige que el accionante demuestre que el discurso tiene como objetivo denigrar mediante una referencia racial.6 Según Delgado, el

4 Cfr. Ibidem, p. 4.

5 Cfr. Ibidem, p. 14.

6 Cfr. Ibidem, p. 16.

accionante debió haber percibido el discurso como una denigración mediante una referencia racial.7 Finalmente, una persona “razonable” debería poder percibir al discurso como un insulto racial.8 Sellars observó cómo Delgado prescinde de una exigencia de contenido a favor de una concepción que se enfoca en la intencionalidad, el impacto y la percepción objetiva del discurso.9

Mari Matsuda, en cambio, exige un contenido determinado en su criterio para determinar si un discurso racista puede penalizarse. Para Matsuda, el discurso tendría que enviar un mensaje de inferioridad racial, dirigirse hacia un grupo históricamente oprimido y ser persecutorio, odioso y degradante.10 Matsuda posteriormente aclaró que la última pauta exige intencionalidad.11 Sellars observa que, a diferencia de Delgado, la exigencia de la presencia de un mensaje de inferioridad racial implica una exigencia de que la expresión contenga un contenido determinado.12 Adicionalmente, mientras que Delgado adoptó una concepción de discurso racista que no exige característica alguna respecto a la raza destinataria del discurso, la concepción de Matusda exige que el grupo destinatario fuera vulnerable.13 Cabe notar cómo, mediante la concepción de Matsuda, se pueden comprender las proscripciones al discurso de odio como medidas de protección destinadas a grupos vulnerables. La consideración de las circunstancias históricas del grupo al que se dirige el discurso de odio será una cuestión crucial en los fallos que se analizarán en capítulos posteriores.

Del texto de Sellars se puede apreciar que, Calvin Massey, a diferencia de Delgado y Matsuda, se preocupó principalmente por el impacto que tiene el discurso de odio sobre el destinatario. Massey dijo que el discurso de odio debía producir la pérdida de autoestima, subordinación económica y social, estrés físico y mental, el silenciamiento de la víctima o la exclusión de la vida política.14 Massey ob-

7 Idem.

8 Cfr. Idem

9 Cfr. Idem.

10 Cfr. Idem.

11 Cfr. Idem.

12 Cfr. Idem.

13 Cfr. Idem.

14 Cfr. Idem.