monografías Clara Moya Guillem
CLARA MOYA GUILLEM
LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO Y JURÍDICO-PENAL ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO Y JURÍDICO-PENAL
LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS
A pesar de haber transcurrido ya diez años desde la incorporación del delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos al Código penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, todavía no se ha dictado ninguna sentencia condenatoria en aplicación de esta figura delictiva ni se ha publicado ningún estudio monográfico sobre la misma. En esta obra se evalúan, pues, por primera vez en España las dimensiones reales del fenómeno y las medidas adoptadas para hacerle frente. Al examen del delito ubicado en el artículo 177 bis.1.d) del Código penal se dedica gran parte de la monografía. Pero este no es el único tema abordado. Frente al problema de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos se proponen numerosas estrategias a nivel internacional, que también se analizan con detenimiento por su imprescindible función preventiva. Asimismo, se lleva a cabo un extenso estudio de Derecho comparado que pone de manifiesto las debilidades y las fortalezas de las distintas políticas criminales adoptadas en este ámbito. Y, finalmente, a modo de conclusión, se desarrolla una propuesta de lege ferenda que sugiere alterar la configuración actual de dos figuras delictivas muy relacionadas: la trata de seres humanos (art. 177 bis) y el tráfico de órganos (art. 156 bis).
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ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS Análisis criminológico y jurídico-penal
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS Análisis criminológico y jurídico-penal
CLARA MOYA GUILLEM Profesora Ayudante Doctora
tirant lo blanch Valencia, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta investigación se enmarca en dos proyectos de investigación financiados por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España: “INEDyTO. Investigación en ética de la donación y el trasplante de órganos” (FFI2017-88913-P) y “Ganancias ilícitas y Derecho penal” (RTI2018-094287-B-I00).
© Clara Moya Guillem
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-200-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi hijo, Manel
Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 13 AGRADECIMIENTOS............................................................................ 15 INTRODUCCIÓN................................................................................... 17
I. APROXIMACIÓN CRIMINOLÓGICA 1. Introducción....................................................................................... 21 2. La extensión de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos.............................................................................................. 22 2.1. La trata de seres humanos con fines de extracción de órganos en países no europeos...................................................................... 26 2.2. La trata de seres humanos con fines de extracción de órganos en Europa. El caso de Moldavia y Kosovo...................................... 31 2.3. La trata de seres humanos con fines de extracción de órganos en España........................................................................................ 38 3. Etiología de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos..................................................................................................... 45 4. Los sujetos de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos.............................................................................................. 52 4.1. Los donantes.............................................................................. 53 4.2. Los receptores............................................................................. 59 4.3. Los intermediarios. Especial referencia a las organizaciones criminales....................................................................................... 63 5. Reflexiones finales sobre el contexto social de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos............................................... 71
II. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO COMPARADO 1. Introducción....................................................................................... 73 2. Resoluciones internacionales contra la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos.............................................................. 74 2.1. Resoluciones de la ONU............................................................. 78 2.2. Resoluciones de la Unión Europea.............................................. 81 2.3. Resoluciones del Consejo de Europa........................................... 86 3. La trata de seres humanos con fines de extracción de órganos en el Derecho comparado........................................................................... 87 3.1. Países europeos........................................................................... 88
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3.1.1. Alemania......................................................................... 89 3.1.2. Francia............................................................................ 90 3.1.3. Italia................................................................................ 92 3.1.4. Reino Unido.................................................................... 92 3.2. Países latinoamericanos.............................................................. 94 3.2.1. Argentina........................................................................ 94 3.2.2. Brasil............................................................................... 96 3.2.3. Chile............................................................................... 97 3.2.4. Colombia........................................................................ 98 3.2.5. Costa Rica....................................................................... 100 3.2.6. México............................................................................ 100 3.2.7. Uruguay.......................................................................... 101 4. Conclusiones...................................................................................... 102
III. EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS EN ESPAÑA (art. 177 bis.1.d) 1. Antecedentes legislativos.................................................................... 107 2. El bien jurídico protegido................................................................... 118 2.1. Posturas doctrinales.................................................................... 119 2.1.1. La dignidad de la víctima................................................ 120 2.1.2. La integridad moral de la víctima.................................... 126 2.1.3. La libertad de la víctima.................................................. 135 2.1.4. Tesis pluriofensivas.......................................................... 138 2.2. Toma de postura......................................................................... 142 2.2.1. Bienes jurídico-penales comunes a todas las modalidades delictivas......................................................................... 142 2.2.2. Bienes jurídico-penales distintos en cada una de las modalidades delictivas............................................................. 149 3. Elementos del delito........................................................................... 160 3.1. La acción.................................................................................... 161 3.1.1. Primera fase.................................................................... 164 3.1.2. Segunda fase.................................................................... 167 3.1.3. Tercera fase..................................................................... 170 3.2. Los medios de determinación de la voluntad de la víctima.......... 172 3.2.1. La trata forzada.............................................................. 174 3.2.2. La trata fraudulenta........................................................ 176 3.2.3. La trata abusiva.............................................................. 178 3.3. La finalidad de extracción de órganos......................................... 182 4. Relaciones concursales....................................................................... 186 5. Propuesta de lege ferenda................................................................... 198 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 201
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APÉNDICE DOCUMENTAL.................................................................. 215 APÉNDICE JURISPRUDENCIAL............................................................ 221 ANEXO................................................................................................... 223
ABREVIATURAS AFDUAM
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid AMM Asociación Médica Mundial AAP Auto de la Audiencia Provincial Cc Código civil CE Constitución Española CGPJ Consejo General del Poder Judicial Cp Código penal DICG Grupo Guardián de la Declaración de Estambul Dir. Director (en plural, Dirs.) Ed. Editor (en plural, Eds.) EULEX Misión de la Unión Europea para Kosovo FGE Fiscalía General del Estado LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial OMS Organización Mundial de la Salud Ob. cit. Obra citada ONT Organización Nacional de Trasplantes ONU Organización de las Naciones Unidas OSCE Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa Qdc Quadernos de Criminología. Revista de Criminología y Ciencias forenses RD Real Decreto RECPC Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología REIS Revista española de Investigaciones Sociológicas SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional (en plural, SSTC) StGB Strafgesetzbuch STS Sentencia del Tribunal Supremo (en plural, SSTS) TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TPIY Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia UE Unión Europea UNODC Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Crimen Vol. Volumen
AGRADECIMIENTOS Quisiera expresar mi agradecimiento a las personas que me han brindado su apoyo y han sido esenciales para el desarrollo de este trabajo. De manera especial, quisiera dar las gracias a mis maestros, los Catedráticos de Derecho penal Carmen Juanatey Dorado y Antonio Doval Pais, por todas sus aportaciones, que han sido fundamentales para el desarrollo de esta investigación. Deseo, igualmente, mostrar mi gratitud a mis compañeros del área de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante. Sobre todo, a los profesores Juan Carlos Sandoval, Cristina Fernández-Pacheco, Natalia Sánchez-Moraleda, David Castro, Elena Gutiérrez y Dyango Bonsignore, cuyas opiniones sobre algunos de los aspectos más controvertidos de esta monografía me han resultado verdaderamente útiles. Y, por supuesto, a mi familia, que ha sido, como siempre, un puntal indispensable. Especialmente, doy las gracias a mis padres y a Manolo por su apoyo incondicional, y por cuidar tan bien de Manel durante mis ausencias en sus primeros meses de vida.
INTRODUCCIÓN La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, incorporó al Código penal español por primera vez el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos. Este ilícito penal, tras la reforma operada mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se ubica en el artículo 177 bis.1.d). La trata de seres humanos con fines de explotación sexual, sin embargo, se contemplaba como un supuesto agravado del delito de tráfico ilegal de personas del artículo 318 bis del Código penal desde el año 2000. Por ello, con el propósito de justificar la creación del artículo 177 bis en el año 2010 el legislador declaró lo siguiente: “[l] a separación de la regulación de estas dos realidades [la trata de seres humanos y la inmigración clandestina] resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos. Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis”. Por su parte, en el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 sostuvo que la modificación del precepto respondía a la necesidad de adecuarlo a la Directiva 2011/36/UE, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Ambas reformas, la de 2010 y la de 2015, se llevaron a cabo, además, con la finalidad de combatir adecuadamente un fenómeno criminal en expansión sobre el que alertaban desde hacía años los más relevantes organismos nacionales e internacionales. Por lo que se refiere, particularmente, a la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, según la ONU, desde el año 2005 hasta el año 2018 fueron detectadas aproximadamente 700 víctimas en 25 países. Incluso en España se han dado a conocer algunos casos de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, aunque todavía no se ha dictado ninguna sentencia condenatoria en aplicación del artículo 177 bis.1.d) del Código penal. Considerando lo anterior, sorprende que este fenómeno criminal todavía no haya sido abordado por la literatura científica de habla hispana. Así pues, con el propósito de colmar, en la medida de lo posible,
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este vacío doctrinal y de dar respuesta a los principales interrogantes que se plantean en la materia, en este trabajo analizo criminológicamente la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos y estudio su regulación tanto a nivel nacional como internacional. Concretamente, en el primer capítulo, para dar a conocer la realidad social a la que se pretende hacer frente mediante la tipificación penal de estas prácticas, realizo un examen que pretende determinar cuál es la dimensión real del problema y cuáles son las estrategias idóneas para combatirlo. Para ello, en primer lugar, presento diversos casos de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos que ayudan a identificar algunos de los rasgos característicos del fenómeno. A continuación, explico las causas que parecen estar en su origen. Y, finalmente, concreto quiénes son los sujetos implicados: los donantes, los receptores y los intermediarios, dedicando especial atención a la participación de las organizaciones criminales. Seguidamente, debido a la gran repercusión que han tenido los instrumentos normativos internacionales en las legislaciones internas que regulan la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, el segundo capítulo del trabajo lo dedico al estudio, por un lado, del Derecho internacional en la materia y, por otro lado, del Derecho comparado. Por último, una vez analizado el fenómeno de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos desde un punto de vista criminológico y también examinada su regulación en el Derecho internacional y comparado, en el tercer capítulo examino los elementos característicos del delito que lo condena en España. Gran parte de este último capítulo lo dedico al análisis del bien jurídico protegido con la intención de acometer, posteriormente, una interpretación teleológico-restrictiva del artículo 177 bis.1.d) y sugerir soluciones a los conflictos concursales que se proyectan. Los autores debaten, por lo general, si en esta figura delictiva se tutela la dignidad de la víctima, su integridad moral, su libertad o si el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos es un delito pluriofensivo. Examino, en consecuencia, cada una de estas posturas doctrinales para exponer, después, la opción que, a mi juicio, es la más coherente con el ordenamiento jurídico-penal en su conjunto. A partir de la conclusión alcanzada en relación con el bien
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jurídico protegido, defino los tres elementos característicos en esta figura delictiva: las conductas típicas, los medios de determinación de la voluntad de la víctima y la finalidad de extracción de órganos. Y, por último, propongo las soluciones que estimo más adecuadas para las situaciones en las que los actos de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos dan lugar, al mismo tiempo, al delito del artículo 177 bis del Código penal y a otros próximos, tales como los de lesiones y el de tráfico de órganos humanos. En definitiva, advirtiendo el problema que representa en la actualidad la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, en este trabajo evalúo las dimensiones reales del problema y las medidas adoptadas para hacerle frente. Al examen de los recursos punitivos dedico gran parte de la monografía, no solo por la incuestionable relevancia disuasoria que tienen, sino por ser los más empleados en este ámbito. Pero estas no son las únicas políticas criminales objeto de estudio. Ante este fenómeno tendente a la esclavitud se proponen otras estrategias a nivel nacional e internacional, que también analizo con detenimiento por su imprescindible función preventiva. Y, finalmente, concluyo con una propuesta de lege ferenda cuyo contenido altera la actual configuración de dos figuras delictivas: la trata de seres humanos (art. 177 bis) y el tráfico de órganos (art. 156 bis).