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EL ITINERARIO INTELECTUAL Y POLÍTICO DE LUIGI FERRAJOLI

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

MARTA LORENTE SARIÑENA

RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ITINERARIO INTELECTUAL Y POLÍTICO DE LUIGI FERRAJOLI

JOSÉ ROBERTO RUIZ SALDAÑA

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2021

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A Luigi Ferrajoli

La idea de los derechos no es otra cosa que la idea de la virtud introducida en el mundo político. El genio de los pueblos democráticos no se manifiesta sólo en el gran número de palabras nuevas que ponen en uso, sino también en la naturaleza de ideas que estas mismas palabras representan. ... el medio más poderoso, y quizá el único que nos queda, para interesar a los hombres en la suerte de su patria es el de hacerles participar en su gobierno. Alexis de Tocqueville

Índice

PRÓLOGO............................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 31

Capítulo I FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO DE FERRAJOLI 1.1. FERRAJOLI, HEREDERO DE LA CULTURA ANTIFASCISTA....... 53 1.1.1. La contraposición axiológica.................................................. 53 1.1.2. Los padres antifascistas............................................................ 65 1.1.3 La lucha por el derecho.......................................................... 78 1.2. UNA CARACTERIZACIÓN DE LA ITALIA DEL SEGUNDO DOPOGUERRA .......................................................................................... 84 1.2.1. Política y Derecho.................................................................... 84 1.2.2. Economía y sociedad............................................................... 103 1.2.3. Las condiciones propicias para la conflictividad................... 111 1.3. FERRAJOLI Y LA FORMACIÓN ANALÍTICA Y POSITIVISTA DEL DERECHO........................................................................................... 119 1.3.1. El contexto de formación........................................................ 119 1.3.2. La producción intelectual en sede analítica y positivista...... 128 1.4. LAS CONSIDERACIONES SOBRE Y DESDE EL MARXISMO.......... 147 1.4.1. Consideraciones preliminares ............................................... 147 1.4.2. Las consideraciones sobre el marxismo................................... 150 1.4.3. Las consideraciones desde el marxismo.................................. 168 1.4.4. Excurso: la influencia de Lelio BASSO.................................. 176

Capítulo II GARANTISMO Y ROL POLÍTICO DE FERRAJOLI EN LA POLÍTICA ITALIANA 2.1. EL ROL POLÍTICO DESDE MAGISTRATURA DEMOCRATICA Y LA NUOVA SINISTRA........................................................................... 183 2.1.1. El contexto del ‘68 y post ‘68 en Italia................................... 183 2.1.2. El rol político desde Magistratura democrática......................... 194 2.1.3. El rol político desde la nuova sinistra...................................... 221

Índice

2.2. I DIFFICILI ANNI ‘70: LEYES DE EMERGENCIA Y GÉNESIS DEL GARANTISMO ................................................................................... 245 2.2.1. El terrorismo y la violencia política........................................ 245 2.2.2. Las medidas de orden público y las leyes de excepción........ 254 2.2.3. Otras críticas a otras involuciones autoritarias ..................... 270 2.2.4. La génesis del garantismo....................................................... 276 2.2.4.1. El proceso de Bérgamo............................................. 283 2.2.4.2. El caso 7 aprile............................................................ 288 2.2.5. La emergencia continúa: el caso de Lotta Continua............... 312 2.2.6. Algunas anotaciones finales.................................................... 317 2.3. LA PROPUESTA GARANTISTA......................................................... 320 2.3.1. Consideraciones preliminares................................................ 320 2.3.2. Las garantías relativas a la pena.............................................. 336 2.3.3. Las garantías relativas al delito............................................... 346 2.3.4. Las garantías relativas al proceso............................................ 352 2.4. LA CRÍTICA A LA MALA POLÍTICA ITALIANA............................. 355 2.4.1. La renuencia a salir de la emergencia.................................... 355 2.4.2. La vocación por la concentración del poder......................... 372 2.4.3. Proyectos y leyes antisociales e iliberales................................ 381 2.4.4. La movilización mediante la suscripción y promoción de desplegados.............................................................................. 390 2.4.5. Tangentopoli............................................................................... 396 2.4.6. La Liga del Norte..................................................................... 409 2.4.7. El berlusconismo..................................................................... 417 2.4.7.1. Errores y responsabilidades de la izquierda............. 449

Capítulo III CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 3.1. LA CRÍTICA AL PRESENTE DESORDEN GLOBAL....................... 455 3.1.1. Consideraciones preliminares................................................ 455 3.1.2. Las participaciones en el Tribunal Permanente de los Pueblos............................................................................................... 463 3.1.3. La política de las armas........................................................... 473 3.1.4. El capitalismo voraz ................................................................ 487 3.2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CRITERIOS DE LEGITIMACIÓN DEL PODER Y COMO CONTRAPODERES............ 500 3.2.1. La centralidad de los derechos fundamentales en su modelo de la democracia constitucional......................................... 500 3.2.2. El análisis conceptual ............................................................. 517 3.3. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO........................... 526 3.3.1. Consideraciones preliminares................................................ 526

Índice

3.3.2. Vigencia y validez, antinomias y lagunas, y garantías............ 530 3.3.3. El análisis conceptual.............................................................. 538 3.4. LA DEMOCRACIA.............................................................................. 552 3.4.1. Las dimensiones de la democracia......................................... 552 3.4.2. Las formas de la democracia................................................... 556 3.4.3. Los contenidos de la democracia........................................... 564 3.4.4. Los niveles de la democracia................................................... 575

CONCLUSIONES.................................................................................... 583 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 587

PRÓLOGO

La extensa y minuciosa obra de José Roberto Ruiz Saldaña denominada: “El itinerario intelectual y político de Luigi Ferrajoli”, recoge el pensamiento jurídico del influyente profesor italiano, desde sus inicios como crítico del fascismo, y en esa época estudioso de la filosofía analítica, pasando por su adscripción a las teorías que ahora denominamos críticas del derecho, hasta las posiciones actuales de Ferrajoli en torno al Estado Constitucional y al garantismo. No conozco en español una obra tan profunda y acabada sobre Ferrajoli como la del Doctor Ruiz Saldaña. El estudio que emprendió hace años del pensamiento de Luigi Ferrajoli, cuando elaboraba su tesis de doctorado, se nutre de la mejor bibliografía del teórico del garantismo, principalmente en italiano, así como del análisis de los contemporáneos europeos y latinoamericanos de Ferrajoli, que han mantenido un diálogo intelectual con el gran jurista italiano. Ferrajoli es un autor muy influyente en América Latina y en México. Los profesores de Derecho, principalmente de Filosofía y Teoría del Derecho, pero también de constitucional y de penal, desde hace años enseñamos su pensamiento en las Facultades de Derecho mexicanas. Pocos autores tienen la presencia de Ferrajoli en nuestro medio. Por eso, el estudio de Ruiz Saldaña me parece no sólo un gran trabajo académico sobre un autor fundamental de nuestra época, sino también un tributo a su pensamiento y a la gran labor teórica y pedagógica desarrollada a lo largo de su vida.

Jaime Cárdenas Gracia

El magno libro de Ruiz Saldaña recoge con gran suficiencia los tres tiempos del pensamiento jurídico filosófico de Ferrajoli: Sus etapas analíticas, críticas y garantistas. En la época analítica de Ferrajoli, esa concepción prevalecía en el mundo occidental. Los estudios en las distintas disciplinas, incluyendo el derecho, se efectuaban desde el análisis del lenguaje. Era para ese tiempo una forma de entender el Derecho desde parámetros rigurosos, ajenos a cualquier elemento metafísico del Derecho. Los grandes profesores de Italia de los años de la postguerra antifascista fueron filósofos analíticos como fue el caso de Norberto Bobbio y su famosa obra de Teoría del Derecho. Ferrajoli no escapó a ese tiempo ni a la influencia de sus profesores. Aún hoy en día en Ferrajoli, persiste en su trabajo intelectual, la impronta analítica. Obras tan importantes como “Los fundamentos de los derechos fundamentales” o “Principia Iuris” tienen una base y estructura analíticas, y Ferrajoli no sólo está convencido de ello, sino que lo expresa orgullosamente, y justifica por qué el estudio del derecho debe realizarse en buena medida desde el análisis del lenguaje. El profesor italiano inició como analítico y en sus obras de madurez no ha soslayado sus orígenes. La etapa crítica o del uso alternativo del Derecho en Ferrajoli –años 60 y 70– tiene orígenes en la Escuela de Frankfort (Max Horkheimer, Theodor Adorno, Walter Benjamin, Herbert Marcuse, y Jürgen Habermas). En el Derecho teórico, los inicios del movimiento crítico en el Derecho datan de la década de 1960 a través de la influencia de las ideas provenientes del economicismo jurídico soviético (Stucka, Pasukanis), de la relectura gramsciana de la teoría marxista, de la Escuela de Frankfort, de la obra de Michel Foucault, entre otras. Estas teorías desmitificaron la legalidad jurídica tradicional e incluyeron análisis económicos, sociales, an-

Prólogo

tropológicos, psicológicos y políticos al Derecho para poner al descubierto su carácter ideológico, su papel como instrumento de dominación, y también algunas de ellas, para insistir en las categorías e instituciones que potencialmente existen en el Derecho y pueden ser transformadoras del status quo. Algunas de las características de este movimiento plural y diverso consistieron en señalar: 1. El carácter ideológico del Derecho como instrumento de legitimación del orden existente; ocultador de las relaciones de dominación y de las contradicciones existentes entre las clases y grupos de cualquier sociedad. 2. Expresar que las distintas concepciones del Derecho, ya sean normativistas, realistas o iusnaturalistas, tienen fines políticos e ideológicos para mantener los esquemas de dominación a favor de las clases o grupos dominantes. La pretensión de separar Derecho de Política, Derecho de Moral, Derecho de Ideología, etcétera, es utópica. 3. Las categorías jurídicas, los conceptos jurídicos fundamentales, los métodos argumentativos, y las principales instituciones del Derecho al ser ideológicos, se utilizan para desvirtuar los conflictos sociales y para auxiliar aún por las vías represivas en la pacificación y control de las sociedades. 4. El Derecho es una red de prácticas sociales que suelen estar en conflicto porque representan intereses antagónicos. 5. El estudio del Derecho debe hacerse a partir de esas prácticas sociales con el fin de lograr mayores niveles de igualdad, libertad y justicia en las sociedades, sin pretender armonizaciones artificiales.

Jaime Cárdenas Gracia

6. Los juristas no deben entenderse como agentes del Estado sino como agentes de los grupos sociales con el objetivo de proponer formas de convivencia más justas. 7. La epistemología jurídica debe poner el acento en el conocimiento alternativo, decolonial y contrahegemónico del Derecho. 8. La enseñanza del Derecho debe trascender el estudio de las relaciones de poder y exponer representaciones alternativas de relaciones humanas fraternas, comunitarias y solidarias. La obra de Ferrajoli respecto a los movimientos críticos es muy importante porque coincide en parte con ellos en el papel que deben tener tanto los estudios teóricos como el ordenamiento jurídico. Ese rol debe ser el de incidir en la realidad para transformarla, aunque en el caso de Ferrajoli, desde el rigor de las categorías jurídicas y no tanto desde disciplinas externas al Derecho. Tanto en las décadas de los sesentas como en la de los setentas, y también en el pensamiento contemporáneo de Ferrajoli, su propuesta es que el derecho sea la vía para garantizar plenamente los derechos humanos y los principios y procedimientos democráticos – a través de la crítica interna y externa al Derecho–. En esto tampoco ha cambiado Ferrajoli, y sigue siendo fiel a la noción de que el Derecho debe permitir la modificación del status quo. Lo que denominamos Estado constitucional, la tercera etapa intelectual de Ferrajoli según la obra de Ruiz Saldaña, es una construcción de los juristas, entre ellos de Ferrajoli, que comenzó a elaborarse en los años setenta del siglo pasado y, que hoy en día, en el discurso jurídico se mantiene

Prólogo

como elaboración teórica dominante. Se trata de análisis y propuestas diversas, que se han sucedido tanto el mundo jurídico anglosajón como en el continental europeo y latinoamericano1. Los enfoques y preocupaciones de los autores, dependen del contexto de su cultura jurídica y de los énfasis, mayores o menores, a alguno de los elementos o variables de Estado constitucional. Entre ellos podemos mencionar a Ronald Dworkin, Peter Häberle, Ernst Wolfgang Böckenförde, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli –aunque él mantiene posturas originales–, Luis Prieto Sanchís, Manuel Atienza, Carlos Santiago Nino y, Miguel Carbonell, entre otros muchos2. Este tipo de Estado de nuestros días expresa, a diferencia de otras maneras de concebir al Estado, una concepción muy fuerte de los derechos humanos como fundamento y fin del Estado y del orden jurídico; un reforzamiento de la noción de Constitución normativa porque la Constitución, no sólo debe reconocer los derechos sino garantizarlos plenamente –unir deber ser con el ser–; una propuesta de democracia constitucional que no está basada en la regla de las mayorías ni en las unanimidades, sino en el respeto pleno de los derechos humanos –es una formulación a la

En México, además de la teoría jurídica elaborada en los últimos años en el ámbito constitucional, podemos decir que la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada el 10 de junio de 2011 en el D.O.F., y algunas resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como la dictada en el expediente varios 912/2010 (caso Rosendo Radilla) y, la que atendió la contradicción de tesis 293/2011, que distinguió entre bloque y parámetro constitucional, son parte del proceso iniciado, pero no consolidado ni mucho menos acabado, de constitucionalización del ordenamiento enmarcado en la lógica del Estado Constitucional. Miguel CARBONELL (coord.), Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003; y Miguel CARBONELL y Leonardo GARCÍA Jaramillo (coords.), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010.

Jaime Cárdenas Gracia

vez procedimental y sustantiva–; en algunos autores, en una insistencia de lograr a través del Estado constitucional, la inclusión, el igualitarismo y la justicia, es decir, un Estado justo; una creciente aceptación de los tratados sobre derechos humanos y de las resoluciones de los organismos supranacionales que los tutelan; una importancia destacada al razonamiento judicial y a la argumentación jurídica, al grado que se considere el derecho como práctica interpretativa; y, el entendimiento que el Estado Constitucional representa un orden jurídico sin soberano y que su papel es expresar la pluralidad jurídica de todos los proyectos jurídicos, políticos y sociales existentes. También el Estado Constitucional entiende que, en las sociedades contemporáneas, el ordenamiento jurídico no es uniforme, sino contradictorio, con múltiples lagunas y ambigüedades. Los ordenamientos se expresan así, como consecuencia de la pluralidad y heterogeneidad de nuestras sociedades. El papel de la Constitución es importante porque resuelve las incoherencias y dificultades que plantea el ordenamiento secundario a través de los principios y los valores que reconoce. Éstos representan una vía de unión social y jurídica entre los diferentes grupos de la comunidad, que aunque opuestos entre ellos, han dado un respaldo a elementos destacados del sistema jurídico, tales como la libertad, la vida, la igualdad, la seguridad o la propiedad, sobre los que al menos en principio, debido a la indeterminación semántica de los principios y valores, existe convergencia y consenso. Sin embargo, la unidad que plantea el Estado Constitucional es pluralista porque no se adscribe a la defensa o promoción de un principio o segmento de principios sobre los demás. Es una unidad en tensión entre los principios y los valores que contiene. No