EL PODER PRIVADO EN INTERNET: RETOS Y ESTRATEGIAS PARA LA PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA ERA DIGITAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL PODER PRIVADO EN INTERNET: RETOS Y ESTRATEGIAS PARA LA PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA ERA DIGITAL
ANNA LUISA WALTER DE SANTANA Autora
tirant lo blanch Bogotá, 2023
COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Santana, Anna Luisa Walter de El poder privado en internet: retos y estrategias para la protección de la libertad de expresión en la era digital / Anna Luisa Walter de Santana. -- 1. edición. -- – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. 368 páginas. – (Colección: Derechos Humanos) ISBN: 978-84-1355-386-3 1. Derecho de privacidad. 2. Internet – Derecho y legislación. 3. Libertad de expresión. 4. Medios de comunicación de masas – Derecho y legislación. 5. Redes informáticas. 6. Derechos humanos. I. Título. II. Serie. LC-K3254 342.08/53-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
© Anna Luisa Walter de Santana
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Cl. 11#2-16, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1378-249-2 MAQUETACIÓN: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A Henrique y Paola, por sus generosas sonrisas que llenan mi vida de esperanza y de coraje.
AGRADECIMIENTOS Como todas las largas jornadas, este libro contó con el apoyo y aporte de muchas personas que merecen mis más sinceros agradecimientos. En primer lugar, a la Universidad Católica del Paraná (PUCPR) en Brasil, sus profesores, funcionarios y estudiantes por el enriquecedor espacio de aprendizaje donde desarrollé mi tesis doctoral que inspiró en este libro. Tengo inmenso orgullo de hacer parte de esa institución. Agradezco especialmente a Danielle Anne Pamplona, ella fue la directora de mi tesis doctoral y es la autora del prefacio de esta obra, entre tantas otras cosas, por su profunda generosidad académica, que inspira y permite el mejor ambiente académico. De la misma manera, agradezco los demás espacios de diálogo y discusión que tuve la fortuna de encontrar a lo largo de mi proceso doctoral. A la Universidad de los Andes en Colombia, con especial aprecio a la doctora y amiga Catalina Botero por su inspiradora y vigorosa defensa de la libertad de expresión en la región latinoamericana. Al Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional en Alemania, especialmente a su director Armin von Bogdandy y a Mariela Morales Antoniazzi por brindarme un ambiente de estudio tan privilegiado y acogedor. Agradezco también a mis estimados colegas de doctorado por compartir todas las alegrías y dificultades de este camino. Mi especial cariño a Ana Carolina Olsen, Bianca Schneider van der Broocke, Camila Marques, Maria Helena Fonseca Faller y Luciano Elias Reis. Muchas gracias a toda mi familia y amigos que convierten cada momento en algo especial. A mis queridas amigas Ana Carolina Olsen y Flávia Brazzale por sus presencias amorosas y seguras en mi vida. A mi tía Marlis por la dedicada corrección y revisión de este texto. A Marisa por cuidar con tanto amor de Henrique y Paola en mis ausencias para participar en las asignaturas del doctorado. A mi querida hermana Elsa y su linda familia. A mi padre Paulo, por el incentivo y complicidad en esta aventura. Finalmente y con todo mi amor, a Ique y Lola, porque me permitieron la experiencia del mejor amor, y por la valentía y dulzura con que
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Anna Luisa Walter de Santana
han afrontado la vida, y a Jorge Roa, por su inteligencia desafiante y por el apoyo constante en todos mis proyectos y sueños.
“Liberdade – essa palavra que o sonho humano alimenta que não há ninguém que explique e ninguém que não entenda” Cecília Meireles, Romanceiro da Inconfidência.
SIGLAS Y ACRÓNIMOS ACNUDH BNDES CADH CIDH Corte IDH GDPR ICCAL ISPs IXP NAP´s NAP´s OC OCDE OEA OIT ONU ONG PNUMA RELE REDESCA SIDH UNESCO
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social Convención Americana de Derechos Humanos Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos General Data Protection Regulation Ius Constitutionale Commune en América Latina Internet Access and Service Providers Internet Exchange Point National Action Plan on Business and Human Rights National Action Plan on Business and Human Rights Opinión Consultiva Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos Organización de los Estados Americanos Organización Internacional del Trabajo Organización de las Naciones Unidas Organización no gubernamental Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
Índice
AGRADECIMIENTOS..........................................................
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LISTA DE SIGLAS................................................................. 13 PREFACIO............................................................................. 19 INTRODUCCIÓN 1. Los retos de las nuevas tecnologías a los derechos humanos...............
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2. La estructura del argumento..............................................................
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CAPÍTULO 1 EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: LOS INTENTOS INTERNACIONALES Y REGIONALES HACIA UNA MAYOR RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS 1.1. EL ENFOQUE DE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: ACLARACIONES CONCEPTUALES....................................................
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1.2. EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS: PRIMERAS APROXIMACIONES.........................................................
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1.3. EL MANDATO RUGGIE Y LOS PRINCIPIOS RECTORES PARA EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS........................................................................................................
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1.4. EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: EL ESCENARIO LATINOAMERICANO..............................................................................
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1.5. EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS EN EL SIDH..................
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1.5.1. Principales avances en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos..................................................................................
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1.5.2. El Informe Empresas y Derechos Humanos: estándares interamericanos...................................................................................... 1.5.3. Principales avances en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.......................................................................................... 1.6. TRATADO INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS................................................................................
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CAPÍTULO 2 EMPRESAS DE INTERNET Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN 2.1. LOS RASGOS DE LAS ACTIVIDADES DE LAS EMPRESAS DE INTERNET Y LOS IMPACTOS EN LOS DERECHOS HUMANOS.... 106 2.2. VIOLACIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN POR EMPRESAS DE INTERNET: LO QUE DICEN LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.............................. 112 2.3. VIOLACIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LÍNEA: UNA BREVE MIRADA HACIA LA PRIVACIDAD Y LA PROTECCIÓN DE DATOS Y LOS IMPACTOS EN LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LÍNEA................................................................. 119 2.3.1. Vigilancia en línea................................................................... 120 2.3.2. Uso indebido de datos............................................................. 127 2.4. VIOLACIONES DIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LÍNEA: REGULACIÓN DE CONTENIDOS................................... 131 2.4.1. Restricciones a nivel de red..................................................... 132 2.4.1.1. Interrupción total o parcial de la red (Service Shutdowns). 132 2.4.1.2. Sistemas de filtrado......................................................... 136 2.4.1.3. Priorización paga y tarifa cero........................................ 139 2.4.2. Restricciones a nivel de plataforma......................................... 141 2.4.2.1. Algoritmos de búsqueda................................................. 142 2.4.2.2. Derecho al olvido........................................................... 149 2.4.2.3. Moderación de contenidos por redes sociales................. 153
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CAPÍTULO 3 ESTÁNDARES INTERAMERICANOS PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET 3.1. EL MARCO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS....................................................................................................... 178 3.2. EL MARCO REGIONAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 184 3.3. FUNCIONES Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL SIDH............................................... 190 3.3.1. Funciones................................................................................ 191 3.3.2. Características........................................................................ 195 3.4. POSIBLES LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.... 197 3.4.1. El test tripartito...................................................................... 200 3.4.1.1. Las limitaciones deben establecerse mediante leyes redactadas de forma clara y precisa............................................. 200 3.4.1.2. Las limitaciones deben estar orientadas al logro de los objetivos imperativos autorizados por la Convención Americana.. 201 3.4.1.3. Las limitaciones deben ser necesarias en una sociedad democrática para el logro de los fines imperativos que persiguen, estrictamente proporcionadas a la finalidad que buscan, e idóneas para lograr el objetivo imperativo que pretenden......................... 206 3.4.2. Censura previa directa o indirecta........................................... 209 3.5. DISCURSOS PROTEGIDOS EN EL SIDH...................................... 210 3.6. DISCURSOS PROHIBIDOS............................................................ 215 3.6.1. Pornografía infantil................................................................. 217 3.6.2. Instigación directa y pública a cometer genocidio................... 219 3.6.3. Propaganda de guerra y la apología del odio que constituyan una incitación a la violencia.............................................................. 220 3.6.4. Incitación al terrorismo........................................................... 229 3.7. LA DESINFORMACIÓN............................................................... 233
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CAPÍTULO 4 LA CONSTRUCCIÓN DE UN IUS COMMUNE PARA LA PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN AMÉRICA LATINA: UNA PROPUESTA FINAL 4.1. EL ICCAL, LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS...... 253 4.2. LOS APORTES DEL DIÁLOGO PROPUESTO POR EL ICCAL PARA EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS POR EMPRESAS DE INTERNET EN AMÉRICA LATINA................................. 263 4.3. LA CONSTRUCCIÓN DE ESTÁNDARES INTERAMERICANOS PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET...................... 275 4.4. EL ROL DE LOS ESTADOS EN LA PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET.......................................... 285 4.5. EL ROL DE LAS EMPRESAS DE INTERNET FRENTE A LAS SOLICITUDES ESTATALES.................................................................. 297 4.6. EL ROL DE LAS EMPRESAS EN LA AUTORREGULACIÓN DEL CONTENIDO EN LÍNEA............................................................. 301
CONCLUSIONES................................................................. 317 REFERENCIAS...................................................................... 331
PREFACIO La libertad de expresión es un valor muy caro, pues permite la construcción de los regímenes democráticos. El paso del tiempo no disminuye su importancia, al contrario, acompañado de la evolución tecnológica, plantea nuevas discusiones y condiciones que ponen de presente las disputas sobre la posibilidad de la libre expresión. Esa libertad comprende derechos que la acompañan: no existe libertad de expresión sin el libre acceso a la información, y no hay libertad de expresión sin la garantía de la libertad de informar. Las complejidades que involucran un concepto aparentemente sencillo se multiplican con la misma velocidad que la información puede ser compartida. El anonimato del emisor, la distancia entre el emisor y el receptor, la necesidad o no de comprobación de la veracidad del mensaje, la dificultad de comprobar la veracidad de los mensajes, los objetivos que están detrás de un mensaje compartido. Todos estos desafíos están presentes con la evolución tecnológica y la inmersión de las personas en un mundo donde la ausencia física tiene profundos reflejos. Cada uno de estos desafíos impacta los derechos de las personas. En cada mensaje compartido existe un riesgo potencial de que los derechos sean vulnerados. La tesis presentada en esta obra gravita en este universo y procura identificar los límites para el ejercicio del derecho en línea, así como para los responsables de fijar estos límites. Los impactos de las nuevas tecnologías pueden ser positivos para el ejercicio de algunos derechos, pero son los impactos negativos aquellos que merecerán una especial atención del derecho. Como fuente regulatoria, el derecho deberá decidir cuáles mensajes no deben ser compartidos y cuáles estarán sujetos a una responsabilidad posterior. La opción serán los sistemas normativos que mejor reflejen las distintas sociedades. Las decisiones civilizadoras tomadas a nivel global empezarán a exigir de diferentes sociedades patrones de comportamiento expuestos en un lenguaje lo suficientemente amplio como para acomodar diferentes grados de protección de derechos. Las estructuras responsables
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Danielle Anne Pamplona
por esta estandarización, como las relatorías, las comisiones y los sistemas regionales, han comenzado a interpretar estas elecciones en un intento de dar forma a las decisiones internas de diferentes sociedades. En América Latina, el sistema regional de protección de los derechos humanos desempeña este rol. Una vez establecidos sus instrumentos normativos, las estructuras allí creadas comienzan a darles una interpretación que pueda abarcar las necesidades de los diferentes países de la región. El texto que nos presenta Anna Luisa Walter está atento a esta realidad. Su punto de partida es la valoración de los estándares que el sistema interamericano ha creado y establecido, y que pueden ser aplicados en la región para el ejercicio y la protección del derecho a la libertad de expresión en la era digital. Consciente de las dificultades que la realidad impone al tema, la autora no rehuyó enfrentarse al mundo real: las reglas que hasta este momento han sido destinadas a limitar el poder del Estado y a proteger los derechos de los individuos, ahora deben aplicarse a las actividades de los actores privados. La aplicación de estas reglas a la realidad corporativa no se hace de manera automática y mucho menos sin enfrentar diversas dificultades, especialmente en lo referido al reconocimiento básico de que las empresas privadas están fuera del alcance de tales estructuras internacionales. Aun así, la autora pretende encontrar, en las distintas manifestaciones del sistema interamericano, los lineamientos de lo que denominará estándares aplicables a la región. En este sentido, la propuesta innova no solo porque busca encontrar lo que hay en común en todas las manifestaciones del sistema interamericano —y que puede ser aplicado sin distinción en un verdadero esfuerzo para concientizar sobre la importancia del rol de las entidades privadas en las relaciones en Internet—, sino, además, porque consciente de las limitaciones del sistema, busca refugio en lo que es posible construir en común para la región. Así, propone el Ius Constitutionale Commune como telón de fondo para hacer posible mediante el diálogo entre entes privados y Estados, sin perder de vista el objetivo de la protección de los derechos. La coherencia de la propuesta se pone a prueba en el análisis de los tipos más comunes de violaciones a la libertad de expresión. De esta manera, el libro se