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Organizadores:

Aline Gostinski Deivid Willian dos Prazeres Bartira Macedo de Miranda

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S173

Salvacionismo e mitos da nova era [livro eletrônico] Organizadores Aline Gostinski, Deivid Willian dos Prazeres, Bartira Macedo de Miranda. – 1.ed. – São Paulo : empório do direito.com : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-411-8 1.Direito penal. 2. Processo penal. I. Título. CDU: 343.1

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos reservados à Tirant Empórioda donova Direitoera Editoral Ltda. S173 desta edição Salvacionismo e mitos

Organizadores Aline Gostinski, Deivid Willian dos Prazeres, Bartira Macedo de Miranda. – 1.ed. – São Paulo : Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. empório do direito.com : Tirant lo Blanch, 2019. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat 130 p. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 ISBN: 978-85-9477-410-1 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

1.Direito penal. 2. Processo penal. I. Título.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 343.1

SALVACIONISMO E MITOS DA NOVA ERA

AUTORES Deivid Willian dos Prazeres Eduardo Herculano Vieira de Souza Hugo Rogério Grokskreutz Joel Eliseu Galli Luísa Walter da Rosa Luiz Eduardo Dias Cardoso Marina Wagner Bruno Shinzato Ricardo Ávila Abraham Rodolfo Macedo do Prado Wiliam Shinzato Bartira Macedo de Miranda Júlia Faipher M. V. da Silva Dornelas

APRESENTAÇÃO É com satisfação que a Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de Santa Catarina – AACRIMESC – apresenta a todos o livro “Salvacionismo e Mitos da Nova Era”, resultado do concurso de artigos do XIII Simpósio da AACRIMESC, realizado em parceria com a Editora Tirant Lo Blanch/Empório do Direito. Fundada em 5 de agosto de 1982, na cidade de Florianópolis, a AACRIMESC é uma instituição de direito privado sem fins lucrativos que agremia os advogados criminalistas do estado catarinense. A Associação teve sua utilidade pública reconhecida primeiramente no âmbito estadual, com a promulgação da Lei Estadual nº. 7.628/89. Posteriormente, sua importância foi reconhecida pelo município de Florianópolis, onde se encontra sediada, por intermédio da Lei Municipal nº. 3.383/90. A Entidade congrega em seu quadro associativo cerca de 350 (trezentos e cinquenta) advogados criminalistas espalhados por todo o território de Santa Catarina. Dentre suas diversas atribuições estatutárias e regimentais encontra-se o fomento e a cultura jurídica das Ciências Criminais, que se materializa anualmente com a realização de Simpósios promovidos pela Associação, nos quais são proferidas palestras por renomados juristas do Brasil. O evento tem percebido merecido reconhecimento por aguçar o senso crítico de advogados, defensores públicos, juízes, promotores, professores, bacharéis e acadêmicos, batendo recorde de público e esgotando antecipadamente as inscrições face a qualidade dos conferencistas que compõem sua grade de programação. Na edição deste ano, ocorrida nos dias 13 e 14 de setembro, na cidade de Florianópolis, o Simpósio contou com a participação de Aury Lopes Jr., Vera Regina Pereira de Andrade, Yuri Félix, Eleonora Nacif, Ricardo Jacobsen Gloeckner, Marcelo Semer e Alberto Zacharias Toron,

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que trouxeram para o debate assuntos atuais e de grande relevância no cenário jurídico brasileiro. Além das palestras, o evento promoveu um concurso cultural, possibilitando a apresentação dos artigos aprovados que compõem esta obra, os quais abordam os mais variados temas de Direito Penal e Processo Penal e refletem a qualidade e densidade dos estudos realizados pelos autores associados. Espera-se que este livro contribua com as discussões e aprofundamento dos conhecimentos atinentes às Ciências Criminais. Boa leitura a todos!

Florianópolis, 14 de setembro de 2019.

Renato Boabaid

Deivid Willian dos Prazeres

Presidente

Tesoureiro/Organizador

SUMÁRIO

PROVA DIABÓLICA NO PROCESSO PENAL: A PALAVRA DA VÍTIMA NOS DELITOS SEXUAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Deivid Willian dos Prazeres O PINTOR E O JULGADOR: UMA INTERSECÇÃO ATRAVES DA PSICANÁLISE QUE LIGA, MEDEIA, E DESNUDA A INVISIBILIDADE DA ATUAÇÃO PROCESSUAL PENAL . . . . . . . . . . 19 Eduardo Herculano Vieira de Souza O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE PENAL À LUZ DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: O PROPÓSITO DE PROTEÇÃO DA PESSOA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Hugo Rogério Grokskreutz OS ORÁCULOS JUDICIAIS DA MODERNIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . 43 Joel Eliseu Galli A FALÁCIA DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA COMO ARGUMENTO PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA: UM ESTUDO PRÁTICO DAS DECISÕES DO TJSC ALIADO À REALIDADE DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Luísa Walter da Rosa O IN DUBIO PRO SOCIETATE PARA ALÉM DOS AUTOS: A JURISPRUDÊNCIA E AS NOTÍCIAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA A RESPEITO DO TRIBUNAL DO JÚRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Luiz Eduardo Dias Cardoso A MULHER CRIMINALISTA – UM DUPLO DESAFIO NUMA SOCIEDADE MACHISTA E AUTORITÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Marina Wagner Bruno Shinzato CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E DA TRANSFOBIA – O EXERCÍCIO DA NECROPOLÍTICA NA DOGMÁTICA PENAL. . . 91 Ricardo Ávila Abraham

SALVACIONISMO E MITOS DA NOVA ERA

ALTERNATIVA AO MITO DO AUMENTO DE PENA DO CRIME DE CORRUPÇÃO COMO SOLUÇÃO OU PORQUE O WHISTLEBLOWING É MAIS EFICAZ NO SEU COMBATE. . . . . . . . 101 Rodolfo Macedo do Prado A JUSTA CAUSA PARA EXCEPCIONAR A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO NOS CASOS DE FLAGRANTE DELITO SOB A ÓTICA DO STF E DO STJ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Wiliam Shinzato BEM JURÍDICO PENAL COMO FUNDAMENTO NECESSÁRIO PARA A CONSTRUÇÃO, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DOS TIPOS PENAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Bartira Macedo de Miranda Júlia Faipher M. V. da Silva Dornelas

PROVA DIABÓLICA NO PROCESSO PENAL: A PALAVRA DA VÍTIMA NOS DELITOS SEXUAIS Deivid Willian dos Prazeres1

1. INTRODUÇÃO Recentemente, os noticiários de todo o mundo foram bombardeados pela notícia de uma acusação de suposto estupro ocorrido na cidade de Paris, envolvendo o atacante da seleção brasileira Neymar da Silva Santos Junior e a modelo Najila Trindade Mendes. Segundo informado, a modelo teria viajado para se encontrar com o jogador e, na hora em que estavam prestes a se relacionar sexualmente, solicitou que ele não consumasse o ato, já que naquele momento estavam sem preservativo, tendo aí se iniciado a agressão. Longe de entrar na discussão a respeito da veracidade ou não dos fatos imputados ao mencionado jogador, até porque a situação encontra-se em averiguação, o referido episódio serve para provocar uma importante reflexão sobre o tema: o tratamento jurídico conferido aos crimes sexuais no Brasil. O estupro, em apertada síntese, pode ser definido como a conduta de constranger alguém à prática de ato sexual ou de outro ato libidinoso contra a sua vontade, interferindo diretamente no seu direito fundamental à liberdade. No Brasil, de acordo com os dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública de 20182, apenas no ano de 2017, foram registrados mais de 66 mil casos tentados e consumados de estupro, o que representa um aumento alarmante de 10% de registros em relação ao ano imediatamente anterior. 1

Advogado Criminalista. Laureado pela Universidade do Sul de Santa Catarina-UNISUL. Pós-Graduado em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina-CESUSC. Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional-ABDCONST. Diretor-Tesoureiro da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de Santa Catarina-AACRIMESC. Fórum Brasileiro de Segurança Pública. 12º Anuário Brasileiro de Segurança Pública. Disponível em: <http://www.forumseguranca.org.br/publicacoes/anuario-brasileiro-de-seguranca-publica-2018/> Acesso em: 30 jun 2019.

SALVACIONISMO E MITOS DA NOVA ERA

Ainda em 2017, segundo o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias3, do Departamento Penitenciário Nacional, órgão vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, num universo de 520.251 presos, cerca de 20.906 encontravam-se privados de liberdade em decorrência de acusações ou condenações pela prática de delitos sexuais. Fruto de uma cultura puritana historicamente construída, sobretudo por forte influência religiosa e pelo estímulo de uma indústria cultural especializada no retrato chocante do crime4, a sociedade atual, ainda asfixiada por preceitos morais que até pouco tempo condenavam métodos contraceptivos e práticas sexuais pouco ortodoxas, nutre especial ojeriza pelos sujeitos que praticam delitos sexuais. De acordo com Loic Wacquant (p 361): Bombardeado por uma retórica cruel que retrata a luta contra o crime como uma batalha moral de vida ou morte entre o bem e o mal – ao invés de uma questão organizacional de direitos, responsabilidades e a alocação racional de recursos penais e de outras naturezas para prevenir, aliviar ou suprimir o desvio danoso – o “predador sexual”, pintando invariavelmente com as cores de um vagabundo fora da sociedade, conquistou um lugar central na cultura pública da vilificação de criminosos [...].

Esta aversão social por esse segmento específico de criminosos é reproduzida, inclusive, no interior do sistema prisional, em que vige a prática generalizada do denominado “estupro carcerário”, em que acusados e condenados pela referida conduta são vítimas do próprio delito que lhes é imputado5, decorrente de uma noção distorcida de justiça construída a partir da lei de talião. Embora a origem do delito ainda não seja consenso entre os estudiosos, que atribuem a sua ocorrência a uma série diversificada de gatilhos (desvio mental, instigação cultural, etc), diante da virulenta animosidade estimulada contra os acusados por esse tipo de crime, inúmeras são as propostas que tentam remediar o problema, desde a famigerada castração química até o

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MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Junho de 2017. Disponível em: <http://depen.gov.br/depen/depen/sisdepen/infopen/ relatorios-sinteticos/infopen-jun-2017-rev-12072019-0721.pdf>. Acesso em: 30 jun 2019. WACQUANT, Loic. Punir os pobres: A nova gestão da miséria nos Estados Unidos [A onda punitiva]. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p.359 Nascimento, Raul Victor Rodrigues do. Guimarães, Ryanny Bezerra. A violação dos violadores: um estudo acerca das causas e consequências do estupro carcerário de estupradores no brasil. Disponível em: >https://periodicos.ufrn.br/transgressoes/article/view/6630>. Acesso em: 30 jun 2019.

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polêmico cadastro público de criminosos sexuais6. Sem dúvidas, idéias para punir não faltam e há muito permeiam o imaginário de todos, que em muitos casos invocam penas cruéis e de morte, cuja defesa, por si só, representa um retrocesso civilizatório. O que poucos sabem, contudo, é que o delito sexual, apesar de sua incontestável gravidade e repugnância, é tratado de modo bastante rudimentar em nosso país, o que gera injustiças de toda a sorte e merece atenção especial dos atores jurídicos.

2. O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL Sabe-se, não é novidade, que o processo, seja ele administrativo ou judicial, é um instrumento de reconstrução aproximativa de um determinado episódio ocorrido no passado. A prova, dentro desse contexto, é a ferramenta utilizada pelas partes com o objetivo de trazer aos autos informações que auxiliem na reconstituição dos fatos e auxiliem o juiz para que ele possa, de maneira fundamentada, expor seu convencimento ao final do processo. Para Eugênio Pacelli de Oliveira7: A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.

Embora ainda se verifique, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o entendimento de que o ônus da prova seja da parte que alega determinada circunstância ou fato, é certo que, especificamente no processo penal, referida incumbência compete exclusivamente à acusação, eis que em favor do acusado vige a presunção constitucional de inocência. Segundo Aury Lopes Junior:8: A partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha 6 7 8

PRAZERES, Deivid Willian dos. A criminalização midiática do sex offender: A questão da Lei de Megan no Brasil. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.287 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 9 ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2012. P. 549.

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qualquer dever de contribuir nessa desconstrução (direito de silêncio – nemo tenetur se detegere).

Por esta razão, conclui o autor que:9: [...] no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência.

Ao longo do processo, por força da ampla defesa e do contraditório constitucional, é permitido as partes produzirem todas as provas necessárias que possam influenciar o espírito do julgador em direção a determinado entendimento, sendo vedadas, ao menos para acusação, apenas aquelas obtidas por meio ilícitos. Isso porque, por expressa disposição legal prevista no artigo 155 do Código de Processo Penal, o juiz deve formar sua convicção baseado nas provas produzidas no contraditório judicial, não podendo fundamentar a decisão exclusivamente nos elementos da investigação, vez que produzidos de maneira inquisitorial devido a natureza do próprio procedimento. Na maior parte dos casos, a reconstrução fática é realizada por meio de perícia ou pela colheita de prova oral de pessoas presentes no cenário delitivo, sendo essa última, aliás, a principal ferramenta utilizada para fundamentar as sentenças prolatadas no âmbito criminal. Entretanto, a depender da natureza do delito apurado, esse processo de retrospecção é de difícil realização, vez que a conduta nem sempre deixa vestígios tampouco testemunhas oculares que possam narrar o fato, como ocorre nos denominados crimes sexuais.

3. A PROVA DIABÓLICA NOS DELITOS SEXUAIS Em regra, para demonstrar a ocorrência de uma infração penal, exigese a realização do denominado corpo de delito para comprovar a ocorrência material do fato delituoso. Referida imposição decorre do artigo 158 do Código de Processo penal, segundo o qual “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. 9

Op cit. p. 547-550.

Deivid Willian dos Prazeres 15

Especificamente no caso dos delitos contra a dignidade sexual, a vítima é submetida a um exame médico em que se tenta comprovar, dentre outras coisas, a prática do ato libidinoso e as lesões físicas provocadas pelo agressor. Entretanto, a depender do histórico da vítima, sobretudo no que diz respeito a sua vida sexual pregressa (se é virgem ou não, se teve relação recentemente, etc), referida prova dificilmente consegue ser produzida, por desaparecerem os vestígios, sendo realizado, nessa hipótese, o suprimento pela prova testemunhal. De acordo com o artigo 167 do Código de Processo Penal, “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. Nesse particular, a doutrina e a jurisprudência têm conferido especial importância às declarações da vítima desse tipo de delito, considerando-o, em muitos casos, um dos elementos mais importantes da fase de cognição processual, inclusive em detrimentos de outras provas técnicas, como o próprio laudo pericial. A título de exemplo, no julgamento do Habeas Corpus 301.380/SP10, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu ser absolutamente desnecessária a realização de exame pericial para comprovar a prática de atos libidinosos, salientando no corpo da decisão que ““A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado». O mesmo raciocínio foi adotado no julgamento do Habeas Corpus nº. 177.980/BA11, de relatoria do Ministro Jorge Mussi, em que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a necessidade da prova técnica, consignando que: Se mostra prescindível a perícia – exame de corpo de delito – para os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor que, por vezes, não deixam vestígios, máxime havendo nos autos provas outras que auxiliem o julgador na formação do seu convencimento.

Mais adiante, ainda no mesmo julgado, reforçou que12: 10 11 12

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HC 301.380/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HC 177.980/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011 Loc cit.

SALVACIONISMO E MITOS DA NOVA ERA

A palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Agravo em Recurso Especial 1301938/RS13, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, reforçou a relevância do relato da vítima em detrimento de outras provas técnicas, salientando que: De acordo com a jurisprudência desta Corte, “nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, de forma obscura e na clandestinidade

O Supremo Tribunal Federal, do mesmo modo, ao apreciar caso envolvendo o delito de atentado violento ao pudor no Habeas Corpus nº. 75.625/SP14, entendeu que “A falta do exame de corpo de delito direto e conclusivo não invalida o procedimento penal, podendo ser substituído por outras provas”. Por ocorrer normalmente dentro de quatro paredes e sem a presença de testemunhas oculares, a maioria dos casos de delitos sexuais é resolvido no confronto da palavra da vítima com a do acusado. Num sistema balizado por diretrizes democráticas, em que a presunção de inocência deve ser sempre a regra, isso certamente não seria um problema, pois, na dúvida, a situação se resolveria em favor do indivíduo que é acusado, decretando-se sua absolvição. Ocorre que no Brasil, infelizmente, há uma verdadeira inversão de valores nesse tipo de crime, impondo-se ao acusado a prova diabólica, ou seja aquela impossível ou extremamente difícil de ser produzida, de que não praticou o fato. Significa dizer que, caso alguém seja acusado por uma parceira ou parceiro de praticar uma agressão sexual, cabe ao suposto agressor, e não à suposta vítima, o ônus de comprovar que não praticou o ato sem o consentimento, aplicando-se esse raciocínio, do mesmo modo, nos casos decorrentes de relações previamente existentes entre os envolvidos. 13 14

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no AREsp 1258176/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 75.625/SP, Rel. Ministro MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, publicado no DJU de 13/03/1998

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Dentro desse contexto, é importante lembrar que há diversos julgados, inclusive dos Tribunais Superiores, nos quais se entende que “a ausência de laudo pericial não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios”15. Isso infelizmente cria terreno fértil e sórdido para que denúncias inverídicas sejam realizadas por vingança ou outros motivos pessoais, a exemplo das acusações sabidamente falsas promovidas com o intuito de facilitar os processos de separação pelo deferimento de medidas protetivas e, em alguns casos mais graves, até mesmo utilizando-se de menores vítimas de alienação parental, impondo ainda mais prudência ao se tratar referida questão.

4. CONCLUSÃO A ocorrência de crime sexual causa comoção popular e, não raramente, provoca reações descontroladas e violentas por parte da sociedade, o que exige um tratamento racional e cauteloso por parte dos atores jurídicos que trabalham com este delicado tipo de delito. Isso porque uma imputação dessa natureza, ainda que ao final seja comprovadamente inverídica, produz efeitos muitas vezes irreversíveis nas pessoas que são acusadas. É o caso do episódio ocorrido em 1994 na cidade de São Paulo, em que o casal Icushiro e Maria Aparecida Shimada tiveram a vida destroçada pela falsa denúncia de que teriam abusado de crianças no inesquecível episódio da Escola Base16. Não é demais lembrar que, em tempos de intolerância, o sistema criminal muitas vezes sequer chega a tempo de esclarecer os conflitos da sociedade, que acaba, infelizmente, fazendo justiça com as próprias mãos. Exemplo disso é o caso do estudante Camilo, o qual foi torturado e assassinado no Morro da Mariquinha, na cidade de Florianópolis, após ser alvo de uma falsa acusação de abuso sexual de uma criança, tudo motivado 15 CONJUR. STJ reúne decisões sobre uso de depoimento de vítimas de estupro como prova. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-jan-26/stj-reune-decisoes-valor-depoimentos-vitimas-estupro>. Acesso em: 30 jun 2019. 16 RIBEIRO, Alex. Caso Escola Base: Os abusos da imprensa. 2. ed. São Paulo: Ática, 2003.

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por uma disputa de vaga de garagem17. Que o recente episódio envolvendo o jogador Neymar sirva de reflexão para todos, especialmente para os agentes públicos que lidam diariamente com delitos sexuais, a fim de que, observadas as diretrizes basilares que fundamentam o Estado Democrático e de Direito brasileiro, diminua-se drasticamente o risco de injustiças irremediáveis decorrentes desse tipo de acusação.

O PINTOR E O JULGADOR: UMA INTERSECÇÃO ATRAVES DA PSICANÁLISE QUE LIGA, MEDEIA, E DESNUDA A INVISIBILIDADE DA ATUAÇÃO PROCESSUAL PENAL Eduardo Herculano Vieira de Souza1

1. INTRODUÇÃO Olhem, vejam, percebam, não está adjacente, tampouco subjacente, porém, certeiramente, está acima de nós. Está defronte aos nossos olhos, é silenciosa(o), ainda assim faz grande estardalhaço. É discursivamente hábil e sedutor no contexto, porém não opera sem direção. Não raras vezes funcionaliza o Direito em nome de um bem maior, – sempre em nome de um deus ou coletivo abstrato. Subjetivo ao extremo, por vezes revestido de pedantismo, entrementes pode ser descortinado, trazido à tona via intersecção, interlocução e transdisciplinaridade. Ela não é uma ciência, habita dentro do ser, basta sobriedade, seriedade e compromisso democrático, tal como o pintor que opera além das aparências. Os intróitos metafóricos do presente artigo nascem de uma paixão fustigante, influenciada por autores como Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Lenio Luiz Streck, Alexandre Morais da Rosa, Geraldo Prado, Paola Bianchi Wojciechowski, Rubens Casara, dentre tantos outros ainda não lidos, que levam o Direito a sério e compreendem a importância da intersecção e transdisciplinaridade a fim de possibilitar uma leitura mais rica do Direito em tempos de crise, ou como aponta Rubens Casara, de pós-democracia. O sintoma acima delineado, geralmente funcionalizado por alguns atores jurídicos que usam capas, travestidos de “super homens” a bem de 17 NDMAIS. Mulher acusada de ser mentora de crime de tortura e morte de estudante é presa em Florianópolis. Disponível em: <https://ndmais.com.br/noticias/mulher-acusada-de-ser-mentora-de-crime-de-tortura-e-morte-de-estudante-e-presa-em-florianopolis/>. Acesso em: 30 jun 2019.

Advogado Criminalista. Graduado pela Universidade do Vale de Itajaí – UNIVALI. Pós Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Associação Brasileira de Direito Constitucional – ABDCONST. Membro da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado – AACRIMESC. Conselheiro Estadual da Associação Brasileira dos Advogados Criminalista – ABRACRIM

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resguardar supostos bens jurídicos que a Carta Federal procurou não dignificar, maquiando a subversão do desejo em sua essência, acabam tornando-se verdadeiros vilões aos olhos daqueles que optaram pela transformação de um modelo democrático.

Eduardo Herculano Vieira de Souza 21

que cheguemos à conclusão – tardia – de que estamos dentro dela, e não nela, isto é, na crise de referência da Lei.

E que de senda articulada, operam violência sob a égide do poder estatal, – em tempos, a malsinada Mutação Constitucional,2 tal como um rio em sua corrente que flexibiliza seu curso ao se deparar com um obstáculo, – leia-se a Lei.

Onde aqueles que defendem o Estado de Direito, a conformação de um processo penal com a Constituição Federal, o seguimento escrupuloso das regras processuais, tornaram-se inimigos dos próprios cidadãos, estes seduzidos pela da supremacia do interesse público, resguardo dos cidadãos de bem, transformando a democracia, conforme aponta Miranda de Coutinho, numa sociedade de risco5.

Esse gozo fustigante de poder, sobretudo na tomada de decisões penais, onde tudo vira linguagem, desempenhando ou maquiandoa construção discursiva de um sentido, relativizando-se o que foi positivado como instransponível, não virá por uma via direta, aberta, perceptível aos sentidos.

Parafraseando Darcy Ribeiro ao tratar da crise da Educação, que também empresta entendimento vogando no silencioso daqueles que não conseguem identificar para além das aparências o seguinte fato: “A crise da educação não é uma crise, e sim um projeto de poder”.6

Nas palavras de Merleau-Ponty (1984, p. 203, apud MARTINS, 2010, p. 479):

No particular entendimento, tal como a crise de referência da Lei que fundamenta para além do Direito, descarregando aos imputados (não raras vezes inconsciente), as mazelas de um processo impuro, inquisitório, inconstitucional, com vieses de governabilidade estrutural, funcionalizada pela barbárie punitiva, insolitamente não vista.

A experiência pictória é a prova, por excelência, de que a visibilidade, tal como a preposição supra, comporta a invisibilidade, não com outra visibilidade possível, nem mesmo como um objeto não visto, mas como outra dimensão. Em uma palavra, negatividade como verticalidade e profundidade do visível: meio que as coisas possuem de permanecer nítidas para, embora não com aquilo que olho atualmente, fazerem-se coisas.3

Prosseguem os brilhantes autores: O maior enigma do pintor é exatamente esse invisível, que medeia e liga as coisas. É nesse âmbito que o pintor intenciona flagrar a própria estrutura da visão.Através da profundidade, as coisas coexistem cada vez mais intimamente, deslizam umas nas outras e se integram.4

Perfaz-se, também, esse desconhecido no âmbito jurídico, irreconhecível, no qual se está imerso, – que passara diante dos olhos de todos e fora silenciado, mediante conformismo por ausência de um saber crítico e coragem para apontar. Conduzindo, pois, grande parte da comunidade jurídica à égide de uma retórica barata da modernidade, neoliberalismo judicante, prevalecendo à pressa em detrimento da técnica, falsas sensações de legalidade, como o mote daqueles que objetivam empreender construções discursivas inescrupulosas, afastadas ou não dos limites da Lei, fazendo com 2 3 4

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-stf-na-encruzilhada/ MARTINS, Paula Mousinho. Entre visível e invisível, para além do entendimento: o tema da natureza no último Merleau-Ponty. Rev. Filos., Aurora, Curitiba, v. 22, n. 31,p. 469-482, jul./dez. 2010, p. 479. Ibidem, p.479.

Dessa maneira, o Direito é, sim, literatura, – não apenas jurídica. Motivo pelo qual se torna salutar o estudo, conscientização e conformação como um modo de pensar organizado que atravessa as disciplinas e procede a uma unidade, aqui, do direito com a psicanálise, onde a linguagem inconsciente e sua forma criativa mascaram e trazem à tona, simultaneamente, caminhos contra legem, todavia, nunca sem direção. A aproximação entre os dois campos é apontada por Miranda Coutinho: Afinal, a tendência sempre foi – e talvez sempre será – misturarem os discursos e, assim, forçarem-se unidades de água e azeite, ou sejam, algo da ordem da impossibilidade. Eis por que é preciso ter cautela, parcimônia, cuidado. Como discursos, não se excluem, mas também não se unificam. Afinal enquanto o Direito trata do eu, do consciente, a Psicanálise trata do sujeito inconsciente. Assim, não raro tratam do mesmo vivente, mas voltados para coisas distintas. Isso muda tudo, ou quase tudo.7 5 6 7

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Direito e psicanálise: Interlocuções a partir da literatura. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 15 A crise da educação no Brasil não é uma crise; é projeto. Carta Capital, 2017. Disponível em <https:// www.cartacapital.com.br/sociedade/a-crise-da-educacao-no-brasil-nao-e-uma-crise-e-projeto/> Acesso em: 12 de agosto de 2019. COUTINHO, op. cit., p.11.

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Logo, tendo em vista que ser, não significa permanecer na identidade,8 tal como um magistrado que deve(ria) ser signatário e atuar vinculado a Lei posta (sem nos vendarmos, claro, para um positivismo que figura apenas como moldura)9, caminha-se de mãos dadas com a crítica,visando descortinar essa ontologia do julgador, quase sempre imperceptível aos sentidos na tomada de decisões penais.

Quando se pensa desse modo, fragiliza-se a democracia, fragilizam-se direitos e garantias fundamentais, de modo a abrir espaço para convicções morais. Os direitos passam a depender da opinião pessoal dos juízes, inclusive da moral. E quando essa concepção moral se contrapõe à lei e à Constituição, os juízes – em tempos, acometidos de “Morolização”, com perdão do neologismo, – optam por sua moral pessoal. O pior disso é que parcela enorme da comunidade jurídica virou torcedora.12

Afinal, como10 lembra Batista, um saber crítico é fundamentalmente um esforço para fazer aparecer o invisível.

Nessa senda, vem à tona as considerações de Jacinto Coutinho sobre o neoliberalismo e suas consequências ao discurso jurídico:

O presente artigo, portanto, não é de psicanálise, mas seguramente de alguém que, influenciado pelos autores citados alhures, aprendeu a importância dela para construir um saber e um discurso comprometido com a diferença e, a partir dela, com a democracia.11

O que aparentemente não se identifica com o Direito, hoje faz todo o sentido. Desta vez, o marco, para o Direito, sobretudo a fim de denunciar e justificar esse período de crise – de pós-democracia – , parece indiscutível e diz respeito, sobremaneira, ao modo como o neoliberalismo introduz, por uma tentativa de giro epistêmico, a ideia de ação eficiente como fundamento epistemológico, o que evidentemente produziu uma sociedade de risco.13

2. A CRISE DE REFERÊNCIA Dos fatores que se aproximam no que toca à comunhão de esforços entre os juristas que vêm a tempo denunciando a malsinada crise de referência, está a dissimulação do sistema acusatório adotado pela Carta Magna, não efetivado na realidade, acarretando inúmeras ilegalidades, desde o início da persecução até a concreta sanção penal, bem como a leitura de que o Direito cedeu espaço para a moralidade das decisões judiciais. Juízes confundiram seu verdadeiro papel nesta democracia achincalhada,- de prestadores de serviço do poder estatal à incongruência de titular do poder, ou o próprio poder. Beberam da fonte do desejo, não se contentando ao técnico e natural ostracismo dos Códigos, cotidianos forenses. Optaram, verdadeiramente, pelos aplausos, predileções políticas abertas e reverência ante os julgamentos contramajoritários. Nas palavras de Lenio Luiz Streck, o Direito não deve(ria) ser o que juízes dizem que é. Insiste o autor, implicitamente, afirmando os princípios que regem o Estado de Direito, em contraposição às concepções pessoais dos magistrados: 8 9 10 11

MARTINS, op. cit., p. 475. COUTINHO, op. cit., p.88. Batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 3. ed., 1996, p. 9. COUTINHO, op. cit., p.12.

Consequentemente, esse discurso perigoso de maior eficiência, que vai enfatizar o retorno à ordem e harmonia, em tempos de confronto político-partidário, – sacrificando-se uma figura a título de ode pela pátria, seduzindo um gozo punitivo que trabalhará inevitavelmente de forma invisível relativizando direitos e garantias fundamentais do cidadão, mas os atingirá via bumerangue certeiro no vilipêndio dos mesmos direitos e garantias que agora se pleiteia, é a fantasia neoliberal invisível que hoje nos cerca e atinge a tomada de decisões penais. A arte pictórica, portanto, confronta-se, intersecta-se com as habilidades invisíveis do julgador, maquiando o (in)consciente que é forte figura de linguagem, com vieses de mentalidade inquisitória impregnada pelo ranço histórico daqueles que optaram por não se livrar dos períodos de autoritarismo, almejando qualquer sentimento que não seja a conformação de um processo penal aos termos da Constituição Federal. Sem embargo, são aspectos desafiadores dessa ontologia da aparência na ius direce, que mascaram esse desconhecido, abordado ao término do presente artigo, desafiando o vivente, ao descortino para além das aparências. Assim, o discurso de enfrentamento dos problemas decorrentes dessa aparente aparência de respeito à Lei e Constituição, que transborda numa 12 13

NATUSH, Igor; TATSCH, Juliano. Juízes não são donos da lei, Jornal do Comércio, 2016. Disponível em<https://www.jornaldocomercio.com/_conteudo/2016/10/cadernos/jornal_da_lei/525881-juizes-nao-sao-donos-da-lei.html>Acesso em: 12 de agostos de 2019. COUTINHO, op. cit., p.15.

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sociedade de risco, coloca-se, portanto, na contramão do que se tem vivido, ou seja, um discurso descompassado, alheio àquilo que, de fato, está a passar.14 A desconformidade é patética, mas é proporcional ao descompasso, cujo pior dos efeitos é a perda de referência. Hodiernamente,enfrenta-se um discurso muito próximo daquele onde, no Direito, cada um diz o que quiser; e sem qualquer barreira ou punição, mesmo causando a pior dentre as piores desgraças aos outros.15 Em suma, assim se faz porque se pensa desse modo, se raciocina dessa maneira, como faria qualquer pessoa normal, se isso pudesse expressar. 16 Imprescindível, pois, atentar à íntima relação psicológica com a atividade própria do Poder Judiciário: Tudo depende, portanto, da estrutura psíquica e se há de torcer para que os juízes sejam pessoas bem resolvidas (“intencionadas”), psiquicamente sãs. Manipular as premissas, portanto, faz parte dos meandros do raciocínio nos neuróticos, mas as exigências do cargo de juiz cobram de cada um deles um controle (comprometimento) mais apurado daquilo (lei) que poderia ser um desvio de rota na atribuição dos sentidos que se deva dar às leis e aos fatos.17

O fenômeno fica ainda mais evidente a partir dos conhecimentos da psicanálise, porque, consoante sustenta Miranda Coutinho: [...] a atividade pulsional (como expressão do inconsciente) é fustigante e, em geral, incontrolável, razão pela qual produz gozo (como diria Lacan), não raro como sofrimento. 18

Por fim, não se pode pensar na atuação do Poder Judiciário brasileiro desassociada da tradição (autoritária e inquisitória), na qual grande parte dos atores jurídicos está inserida.19

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inquisitório, está sendo inquisitório e continuará o processo penal brasileiro a ser inquisitório20“a fixar suas bases e seus sentidos ideológicos”.

3. DO INVISÍVEL AO APARENTE A interlocução e interseção que se opera no presente artigo é fruto da obra tardia de Merleau-Ponty, do qual se empresta entendimento, asseverando o autor que através de uma metafísica avessa, misturas e mediações, a física e a psicologia podem definir suas áreas de atuação, tendo retirado escrupulosamente da subjetividade humana todas as propriedades das coisas, – a filosofia do entendimento acabou por instaurar, no lugar do nada, a confusa e laboriosa história do “psyché”: isto é, a mente, espírito.21. A intenção do autor era, em meados de 1950, ao se debruçar sobre ontologia do ser natural como propedêutica para uma autêntica ontologia, radicalizar a crítica,ainda insuficiente, elaborada em torno da fenomenologia da percepção. Eis o tema – o visível e o invisível que se intersecta com a tomada de decisão judicial e o salvacionismo da nova era, – e também a razão da ruptura pelo autor em referência à fenomenologia da percepção: “O ser é túrgido, inchado, sobressalente de não ser e possível. Não é aquilo que é. Em outras palavras, ser, não significa (tal como um julgador) permanecer na identidade”.22 A inter-relação entre a pintura, vista como expressão da ontologia, em confronto à atividade jurisdicional, utilizando-se dos ensinamentos de Merleau-Ponty, é exposta por Paula Martins Mousinho: Imaginária e real, essência e existência, de fato, a pintura confunde as categorias do entendimento ao instanciar um tipo de ser que não é da ordem do em si, mas tampouco pode reduzir-se ao nada. Por isso Merleau-Ponty equipara a pintura a uma autêntica ontologia, na qual aprofundou a crítica às filosofias da subjetividade – sujeito perceptivo da fenomenologia da percepção.23

A carga histórica, teórica e ideológica entre o processo de formação da sociedade brasileira (e do próprio Judiciário), bem como as práticas observadas atualmente no cotidiano forense, evidenciam, indubitavelmente, que foi 14 15 16

17 18 19

Ibidem, p.16 CHAMON FILHO, Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno – por uma reconstrução crítica-discursiva na alta modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. xviii-xix. COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda de. Mentalidade Inquisitória e processo penal no Brasil: estudos sobre a reforma do CPP no Brasil: volume 4 / organizadores: jacinto Nelson de Miranda Coutinho: Leonardo Costa de Paula: Marco Aurélio Nunes da Silveira. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018. p. 118 Ibidem, p. 118. Ibidem, p. 118. CASARA, Rubens. O processo Penal do Espetáculo. 2. ed. rev. Atual. e ampl. Florianópolis: Empório do Direito, 2018. P.82.

Extrai-se, para tanto, que atividade de identificação de “nuances” já era tarefa desempenhada no século passado, a despeito dos avanços mais recentes sobre neurociência: 20 21 22 23

CASARA, Rubens. O processo Penal do Espetáculo. 2. ed. rev. Atual. e ampl. Florianópolis: Empório do Direito, 2018. p. 84. MERLEAU-PONTY, Maurice. Notes de cours 1959-1961. Paris: Gallimard, 1996, p. 362. MARTINS, op. cit., p. 475. Ibidem, p. 475.

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Sendo que o jurista da metade do século passado, não dispunha, ainda, das descobertas da neurociência, dos esquemas de percepção, embora já apontasse para as limitações da racionalidade plena. Surgiam discursos sobre as dificuldades de compreensão e, principalmente, sobre as dificuldades de compreensão sobre o cérebro.24

Em geral, até então, pouco se discute (ia) essa questão, malgrado o avanço. Quase sempre revestidos de elevada soberba em relação a outras áreas do saber, postura que explica a resistência quanto ao emprego da filosofia, psicologia, psicanálise e outras ciências afins, satisfazendo-se com a aparência de domínio consciente da realidade, situação que transforma presa fácil às armadilhas da cognição. 25 Talvez a latente negativa, mormente quanto à aceitação da Psicanálise ao Direito, a um primeiro momento, como citado alhures, se deva à arrogância do jurista enquanto ser Onisciente – pautado no sentido da razão – da realidade concreta; ou num segundo momento – tendo em vista o período de pós-democracia – segurar o sentido.

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normas, em princípio aplicáveis,para se decidir sob convicções morais e pragmáticas, que desconsideram o Direito como um sistema idealmente corrente de princípios, capaz de se re-interpretar em face dos mais variados e novos casos surgidos.26

Dando expressão à linguagem, – esse dizer o direito, isto é, o translúcido que deixa passar a luz e integra a prestação jurisdicional penal, mas que não permite que se perceba o que verdadeiramente fundamenta o gozo fustigante, a subversão do desejo, cobra do vivente, antes de tudo, coragem, e também uma literatura transdisciplinar que possibilite dominar as possibilidades de truques, fraudes processuais, dopping, tornando o jogador mais habilitado à bem de descortinar as táticas, intenções processuais e materiais para além do Direito, quase sempre imperceptíveis aos sentidos do jogador.27 Vez que grande parte dessa multiplicidade de fenômenos que circunscrevem a tomada de decisões penais e processuais, estão lá, escondidas, profundas, mascaradas, desempenhando seu papel pelos mais variados motivos, – (in) conscientes ou não.

No plano jurídico atual, mormente tendo em foco os julgamentos que se notabilizaram pelo país, sobretudo envolvendo casos de corrupção da classe política, clarividencia-se o tom da crise jurídica em que se vive hoje, denunciando, em larga escala, sobretudo através de habilidades discursivas, o afastamento quanto à fundamentação no Direito instanciando um ser ou legalidade que não é.

Não raras vezes operado através de heurísticas e vieses, que traduzem, em resumo, operações, atalhos cognitivos empregados em decisões não racionais através de regras simplificadoras, sendo definidas como opções que desconsideram provas conflitantes (viés confirmatório), com o objetivo de tornar a escolha mais fácil e rápida, determinando um desfecho particulargeralmente condenatório nos processos criminais.28

Infere-se o diagnóstico mais alarmante: a voz das ruas sendo invocada como argumento de Direito e garantia fundamental nos julgamentos da Suprema Corte brasileira. E, lamentavelmente, essa pseudo sensação de legalidade – mutação constitucional operada pelo guardião da Constituição – fora um influxo contaminante perante os mais diversos tribunais do país.

Portanto, sabe-se que as palavras dizem, mas, somadas umas às outras, não dizem qualquer coisa. É sabido, outrossim, que a palavra constitui, porém as escolhas devem obedecer à determinada ordem, sob pena de desvirtuamento de todo o sistema acusatório: Que a palavra constitui, duvida-se pouco, hoje. Há, porém, um limite; e há de haver. Afinal, forjada na cultura, ela não pode, na Lei (jurídica, entenda-se bem), ser e não ser ao mesmo tempo, ao contrário do que se passa no inconsciente, onde isso é plenamente possível. [...] ainda que se possa entender o contrário – ninguém pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, sob pena de se apontar para uma catástrofe do sistema, sob a bandeira de um caos hermenêutico. 29

Ao não se justificar as decisões com base no Direito, fonte de todo o ordenamento jurídico, exsurge, inarredavelmente, problemas fundantes, inclusive em desfavor do próprio sistema argumentativo: [...] é que se cria um problema não só de legitimidade, mas tambémde argumentação. Os argumentos que então passariam a ser válidos ganham uma colocação para além do império do Direito,vindo, em definitivo, a romper com o caráter normativo do próprio Direito. Furta-se a decidir a partir das 24 25

WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; ROSA, Alexandre Morais da.Vieses da Justiça: como as Heurísticas e Vieses operam nas Decisões Penais e a atuação Contraintuitiva. Florianópolis: EModara, 2018, p. 15. Ibidem, p. 15.

26 27 28 29

COUTINHO, 2016, p.19. ROSA, Alexandre Morais da.Teoria dos jogos e Processo Penal. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p.104. WOJCIECHOWSKI; ROSA, op. cit., p. 18. COUTINHO, 2016, p.38.

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Destarte, cada vez mais nitidamente,verifica-se a incompatibilidade cognitiva entre o sujeito e o objeto, de modo a jogar tudo para linguagem e sua força criativa. As consequências dessa mudança de paradigma são expostas e, com efeito, devem ser reiteradas a todo momento: A passagem da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem reinventa o lugar da palavra, mas não pode esconder, como infelizmente insistem alguns, a subversão que o desejo impõe: o inconsciente tem um lugar cativo na construção discursiva de um sentido (dentre os possíveis; e impossíveis), mormente porque opera por metáforas e metonímias. Só não pode ser esquecido, ou propositadamente fazer de conta que lá não está a desempenhar seu papel.30

Que aspecto secreto é, pois, esse que se emprega (processualmente) e se procura? Essa dimensão pictórica e judicial segundo qual se quer ir “mais longe”? Esse fundamental da pintura e da tomada de decisão penal, e talvez de toda a nossa cultura?31

4. CONCLUSÃO

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Em que pese o esforço para se identificar texto – a norma dá a possibilidade de criação dentro das condições que o texto oferece. Este é o Plot Point,35que segundo Streck, é definido como “a possibilidade de se dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”.36 E aqui, leitores, exsurge-se a resposta desse contorno invisível do qual Streck trata como qualquer coisa, – desse profundo e invisível que o presente artigo procura evidenciar, qual seja: a indiferença. E a indiferença carrega consigo, nada mais nada menos do que o afastamento acerca de qualquer respeito, de comprometimento com as regras da Constituição, especialmente no que tange aos fundamentos da República Federativa do Brasil, leia-se construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Se eu julgo sem me importar, empregando, portanto, indiferença, julgo com base nas minhas convicções e juízos morais. E se sabe, desde muito, que a atividade de um magistrado é vinculada ao que se está escrito, posto. Como corolário, insta trazer à baila os ensinamentos do Professor Jacinto Coutinho: É preciso, nesses momentos,muito cuidado, porque a gente acaba por construir algo sem perceber que se tem responsabilidade sobre o conteúdo. sem a devida responsabilidade sobre seu conteúdo. A construção só se dá por força de um referencial e dele não se pode mais abrir mão.Esse referencial não pode, de fato, ceder. Se o referencial da sociedade ceder – e o Poder judiciário, nesse aspecto, é um referencial – o máximo que vamos conseguiré esse lugar absurdo, onde o que menos conta é aquilo que se põe como regra do jogo.37

Há um abismo de falsidade entre a construção de um projeto democrático e aquilo que se tem vivido no foro,32 sob um obscuro aspecto. E é isso que se intenciona apontar. Porque, em que pese à estrutura do Direito, sempre foi muito sério aquilo que eram as regras. Quer dizer, aquilo tomado como projeto deve ser levado a sério. Entrementes, as pessoas sabiam que desde o lugar que ocupavam podiam manipular discursivamente tudo,33 confundir, ou mascarar as categorias do entendimento instanciando um tipo de ser, ou legalidade que não é – tal como a arte pictórica que aqui se intersecta. Da crise de referência da lei, o sentido quem damos somos nós, ao construir a norma que possa ocupar o espaço possível dentro do que se apresenta como texto, ou melhor, damos um dentre os sentidos possíveis ao que se apresenta como texto.34 30 31 32 33 34

CHAMON FILHO, op. cit., p. xviii-xix. MERLEAU-PONTY, Maurice. O olho e o espírito (M. Chauí, Trad) Em Ospensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1984, p. 277. COUTINHO, 2016, p.28. Ibidem, p.23. COUTINHO, 2016, p.23.

Ao revés do sustentado por grande parte da doutrina clássica, a qual em sua maioria desconsidera o poder e o papel do inconsciente, o fato é que ele tem uma posição distinta na construção discursiva dos sentidos, devendo ser considerado conjuntamente à suposta razão: O homem e sua cultura – mais uns que os outros, naturalmente – por certo saber usar da liberdade que desfruta, domando a “(des)razão” do desejo e da pré-compreensão; o problema é que o não faz sempre; e nem se sabe se o quer fazer; ou se tem força para tanto. Sabe-se, não obstante, que o problema está lá, marcado pela disputa entre o princípio do prazer e o princípio da 35 36 37

ROSA, Alexandre Morais da. Como inverter a linearidadeacusatória: o plot point nainteraçãonarrative. Consultor Jurídico, 2017. <https://www.conjur.com.br/2017-mar-17/limite-penal-inverter-linearidade-acusatoria-plot-point-interacao-narrativa>. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.310 e SS. COUTINHO, 2016, p.28.

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realidade, sem que se possa ex ante, apontar o vencedor.38

O desafio é transformador, sobretudo a fim de identificar essa “indiferença” que salta aos olhos encarando o sujeito com mero objeto de verificação, – que é silenciosa, obscura. A indiferença se mostra como resultado daquela fala de referência que os psicanalistas têm denunciado. A comunidade jurídica precisa aprender com os psicanalistas que isso não é mero discurso (muito menos para nós) e que tem produzido, entre outras coisas, um efeito desastroso e de grandes proporções. Há, contudo, uma distinção. Os psicanalistas tratam da chance para que as pessoas possam se equilibrar. Os julgadores, não! Empreendem um discurso sedutor de combate, instanciando as categorias e posições de um magistrado, quando na verdade juiz não combate crime, mas sim julga de forma imparcial. Mata-se gente porque a força da caneta é muito grande; produz um buraco no qual metem a cabeça para ser cortada. 39 Como brilhantemente assevera Jobim do Amaral: [...] Em tempos sombrios de naturalização da violência, sobretudo dos dispositivos de punição, em que o embrutecimento do pensamento toma protagonismo, orientado pelos auspícios neoliberais, é preciso urgência radical de alguma inteligência disposta a enfrentar a burrice do fanatismo mobilizado pelos fascismos como modo de vida atrofiado pelo terror se impõe.”40

Portanto, é preciso coragem para denunciar o crime de não se cumprir a Constituição. E também mais literatura (não só jurídica) para proceder a um enfrentamento acerca desse caos jurídico, bem como tentativa de fixação ideológico (autoritária) que violenta a Constituição da República Federativa do Brasil.

O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE PENAL À LUZ DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: O PROPÓSITO DE PROTEÇÃO DA PESSOA Hugo Rogério Grokskreutz1

1. INTRODUÇÃO Sem a pretensão de esgotar a presente temática, que é merecedora dos mais extensos e aprofundados estudos, o presente trabalho tem como objetivo analisar o princípio da humanidade das penas à luz dos Direitos da personalidade. Para tanto, a pesquisa partirá da premissa e do reconhecimento de que os Direitos da personalidade são fruto da dignidade da pessoa humana, e visam proteger os aspectos privados do ser humano no sentido de salvaguardar a sua integridade física, moral e psicológica. Do mesmo modo, o estudo reconhece que os Direitos da personalidade podem ser enxergados como um conjunto de bens jurídicos próprios, inatos e inerentes ao ser humano, dentre os quais, se encontra a imagem, a honra, a privacidade, a intimidade, a vida, a saúde, enfim, todo um conjunto que permitirá o respeito à integralidade da pessoa pelo simples fato de ser humano. Como tal o ser humano é único, individual e específico devendo ser tratado como um sujeito de Direitos em qualquer âmbito jurídico e em qualquer situação, até porque, a sua personalidade é o lado privado da citada dignidade que é o mais puro e cristalino interesse público que existe e se irradia como um núcleo jurídico. A aludida dignidade é efetivada pela aplicabilidade dos Direitos humanos e fundamentais, que correspondem aos mesmos valores considerados como personalíssimos, pois estes estão insertos no rol daqueles.

38 39 40

CHAMON FILHO, op. cit., p. xviii-xix. COUTINHO, 2016, p.30 O’MALLEY, Pat. Criminologia e Governabilidade; organizadores: Ricardo JacobsenGloeckner, Augusto Jobim do Amaral. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. VII.

Os Direitos da personalidade não são taxativos, em verdade, são um valor geral de tutela e proteção do indivíduo, logo, cabe ao operador do 1

Advogado. Pós-Graduado em Ciências Penais e Pós-Graduado em Direito Constitucional, ambas pela Universidade Anhanguera Uniderp.

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Direito aplicá-lo ao caso concreto independentemente de previsão normativa no âmbito das legislações infraconstitucionais, uma vez que, seu respaldo jurídico se encontra no princípio basilar e fundamental da dignidade da pessoa humana, previsto não só na Carta Magna, mas, em concomitância, nos mais valorosos instrumentos internacionais de Direitos humanos. E considerando que a dignidade humana agasalha todos os ângulos dos Direitos da personalidade é que surgiu a seguinte indagação: o princípio da humanidade do Direito penal e do Direito de execução penal possui o mesmo desiderato que os Direitos da personalidade no sentido de proteção da pessoa, afastando, assim, o mito de que as penas visam somente castigar o indivíduo? Na caminhada para responder a presente pergunta a pesquisa analisará os principais aspectos do aludido princípio da humanidade das penas, partindo desde os fragmentos de sua origem até a demonstração do seu conteúdo na ótica doutrinária e jurisprudencial. O presente estudo se constitui em uma pesquisa dedutiva, partindo de uma previsão ampla e vindo para o plano específico dos ramos do Direito supramencionados, e teórico, porquanto, terá como arrimo obras doutrinárias, artigos científicos, e analisará a jurisprudência nacional, mediante apontamento de uma decisão de cada Tribunal de Justiça estadual, Tribunais Regionais Federais, até se concluir com um aresto do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal para descrever a forma com que o princípio da humanidade é aplicado.

2. DESENVOLVIMENTO

Hugo Rogério Grokskreutz 33

Petição de Direitos de 1.628, da Lei do Habeas Corpus de 1.679, e da Declaração de Direitos de 1.689. 3 Do movimento americano oriundo da revolução das Treze Colônias houve a publicação da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia em 1.776 e a Constituição de 1.787, 4 enquanto que do movimento Francês notadamente da Revolução Francesa resultou a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1.789, 5 em sinopse: Toda a história do constitucionalismo se resume na luta entre absolutismo e liberdade, no reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, no respeito a dignidade da pessoa humana, ao princípio democrático, na supremacia do direito sobre a força e sobre a violência, quanto governo das coletividades. 6

Além da singela síntese supracitada, a evolução dos Direitos humanos na órbita internacional analogamente narra como a importância do ser humano frente aos Estados passou a ser visualizada, principalmente após as grandes guerras, e dentre as figuras escritas de reconhecimento da dignidade humana se destacam a Carta da ONU de 1945 que resultou na criação da Organização das Nações Unidas, a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 (Resolução 217-A-III da Assembleia Geral da ONU) que foi complementada pela Proclamação de Teerã de 1968 e pela Convenção de Viena de 1993, ambas Conferências da ONU sobre Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, bem como, por diversos outros tratados que vedam a tortura e protegem as pessoas presas (não serão citados individualmente por conta da extensão e objetivo deste trabalho) todos resguardando expressamente a integridade física, moral e psicológica da pessoa humana, ante a sua dignidade inata precursora do princípio da humanidade.

O surgimento do princípio da humanidade é atrelado a evolução do constitucionalismo que ocorreu ao longo do desenvolvimento da civilização e deu origem aos Direitos fundamentais, deste modo, é lógico que o constitucionalismo possui uma história de construção e significado, “pois já os hebreus, em seu Estado Teocrático, criaram limites ao poder político, por meio da ‘lei do Senhor’”, as “cidades-estados gregas, configuraram o primeiro caso real de democracia constitucional”, 2 após centenas de anos, os movimentos do constitucionalismo da Inglaterra, Estados Unidos da América e França se destacaram.

Em outras palavras, a dignidade é tratada “pela prevalência que lhe concedem os ordenamentos constitucionais que vem sendo estudados, de verdadeiro princípio fundamental da ordem jurídica”, 7 logo, os direitos fundamentais e humanos, em todas as suas gerações são as vértebras desta espinha dorsal que é a dignidade da pessoa humana.

Nesta toada, na Inglaterra vários documentos demonstram como o constitucionalismo evoluiu, como é o caso da Magna Carta de 1.215, da

3 4 5 6 7

FERRARI, Regina Maria Macedo. Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 54.

Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enfático é que a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exige e FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Método, 2008, pp. 37-38. Op. Cit. pp. 38-40. Idem, pp. 40-41. FERRARI, idem, p. 54. PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 2ª edição. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 390.

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pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferirmos). Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a própria dignidade. 8

No que tange ao Estado brasileiro, Constituição Federal fixou a dignidade humana como princípio fundante, expandindo seu efeito sobre tudo, todos e para cada um dos ramos do Direito (art. 1°, incisos III), inclusive sobre o Direito penal, que por ser detentor de normas e princípios próprios se constituiu em um ramo autônomo do Direito subordinado ao princípio da humanidade e possui objetivos específicos. Ao contrário do que alguns imaginam, o Direito Penal encontra na Constituição não apenas o comando para proteger bens jurídicos, também não se trata de um ramo do Direito que visa apenas punir e prevenir geral e especificamente condutas criminosas, versa-se a respeito de um ramo do Direito que se estrutura nos Direitos fundamentais previstos na Constituição para que o elemento humano do Estado não seja objeto de um jus puniendi totalitário e abusivo. 9

Em outros termos, “a incidência das normas penais no Estado de Direito Democrático se subordinam a limites não ultrapassáveis. Esses limites defluem dos princípios gerais delineados em nossa Constituição” 10 que será a bússola para que o Estado possa obstar a prática criminosa e “evitar excessos do poder punitivo quando da resposta estatal a tais fatos”, 11 logo, o poder punitivo deve atuar com a observância de primum nihil nocere, para que, primeiramente, não seja nocivo e em um segundo momento não venha a se tornar aquilo que pretende coibir. Por via de consequência, a dignidade humana concomitantemente irá refletir em outro ramo autônomo que atua posteriormente ao Direito penal, se trata do denominado Direito de execução penal, que igualmente se baseia no princípio da humanidade e possui normas próprias que irão incidir na etapa processual de cumprimento da sentença penal condenatória que 8 9

10 11

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transitou em julgado. A Lei ordinária federal tombada sob o n° 7.210 de 11 de julho de 1984 se configura como um microssistema normatizador da execução penal no ordenamento jurídico brasileiro, e é denominada de Lei de Execução Penal (LEP). Tal legislação dispõe em seu artigo 1° que a finalidade do processo executivo “tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. “A Lei de Execução Penal brasileira assegura direitos e possui, de maneira geral, um sentido humanista”,12 haja vista que o “fato de encontrar-se submetido ao cumprimento momentâneo de pena criminal não retira do executado seu status constitucional de pessoa de direito, impregnada de dignidade, e disso resulta o dever de respeito que a lei impõe a todas as autoridades”,13 pois, “é direito fundamental do homem o de não ser humilhado quando detido, ainda que definitivamente condenado”.14 A busca de contenção dos danos produzidos pelo exercício desmesurado do poder punitivo encontra principal fonte ética e argumentativa no princípio da humanidade, um dos fundamentos do Estado Republicano e Democrático de Direito. O princípio da humanidade é pano de fundo de todos os demais princípios penais e se afirma como obstáculo maior do recorrente anseio de redução dos presos à categoria de não pessoas, na linha das teses defensivas do direito penal do inimigo.15

A pena como acontecimento previsto legalmente não possui poder para afastar valores que são próprios dos seres humanos e consagrados como base do Estado brasileiro, “portanto, liga-se o princípio da humanidade a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana”. 16 O princípio da humanidade das sanções (penas e medidas de segurança) está expressamente consagrado pela Constituição em várias normas. Ao proclamar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1.°, III), a lei maior não poderia admitir a existência das penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e quaisquer outras de natureza cruel (art. 5.°, LXVII). Ao reverso, assegura 12 13 14 15 16

ROLIM, Marcos. Prisão e ideologia: limites e possibilidades para a reforma prisional no Brasil. in. CARVALHO, Salo. Crítica à execução penal. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 99. MARCÃO, Renato. Lei de execução penal anotada. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 116. DELMANTO, Celso. Et ali. Código Penal Comentado. 7ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 148. ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 31. MOURA, Grégore Moreira de. Do princípio da co-culpabilidade no direito penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2015, p. 53.

SALVACIONISMO E MITOS DA NOVA ERA

aos presos o respeito à integridade física e moral. 17

“Historicamente, a noção de humanitas, como princípio jurídico, já se fazia presente no Século XVII, no ideário do Direito natural racional, particularmente na obra de Samuel Pufendorf (De jure naturae et gentium)”. 18 “Não é sem razão que a consagração do princípio da humanidade no Direito Penal moderno deve-se ao grande movimento de ideia que dominou os séculos XVII e XVIII, conhecido como Iluminismo”. 19 Tudo isso resulta ratificado particularmente pela origem comum de ambos os ordenamentos: A ciência do direito penal e o constitucionalismo moderno são praticamente contemporâneos: ambos nasceram ao abrigo das ideias políticas da Ilustração, no empenho de assinalar os limites do poder (inclusive e sobretudo o punitivo) do Estado. E isso não foi uma causalidade, pois ao direito penal incumbe regular o instrumento mais temível desse poder, seu último recurso, que é a pena. 20

Este princípio, “nasceu da reivindicação de humanização das rigorosas penas previstas no direito do Antigo Regime. Foi o ponto central do programa de ‘Ilustração’ concretizado especialmente por Beccaria no século XVIII e que não deixou de inspirar a evolução doutrinária posterior, nem boa parte das reformas penais que se produziram até o momento”. 21 O objetivo da pena, portanto, não é outro que evitar que o criminoso cause mais danos à sociedade e impedir a outros de cometer o mesmo delito. Assim, as penas e o modo de infligi-las devem ser escolhidas de maneira a causar a mais forte e duradoura impressão na mente de outros, com o mínimo tormento ao corpo do criminoso. 22

“Decorre deste princípio, a inconstitucionalidade de sanções que se fixem no indivíduo de forma perene ou irreversível (morte, amputações, castração, esterilização etc.), ou que, ainda que não com tais características, possam se constituir em uma nódoa indelével, um estigma”. 23 “É a dignidade do indivíduo, como primeiro limite material a ser respeitado por um Estado 17 18 19 20 21 22 23

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 134. PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 14ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 122. Op. Cit. p. 123. GOMES, Luiz Flávio. Teoria constitucionalista do delito e imputação objetiva: o novo conceito de tipicidade objetiva na pós-modernidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 118. MIR PUIG, Santiago. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Tradução de Cláudia Viana Garcia e José Carlos Nobre Porciúncula Neto. 1ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 98. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Neury Carvalho Lima. São Paulo: Hunter Books, 2012, p. 37. BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. 1ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 116.

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democrático, que fixa limites máximos à rigidez das penas e aguça a sensibilidade de todos com relação aos danos por ela causados”, 24 “[a]presenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade”. 25 Do princípio em comento decorre a nítida compreensão de que o indivíduo que foi preso ainda continua sendo detentor de personalidade e dignidade, e não um objeto do jus perseguendi ou do posterior jus puniendi, “impõe a necessidade de se tratar o acusado como verdadeiro ser humano, ao contrário do que se dava antigamente, em que o condenado era mero objeto, e não sujeito de direitos”. 26 “O réu deve ser tratado como pessoa humana [...]. Além disso, na execução da pena devem-se empreender todos os esforços para garantir a dignidade ao condenado, proporcionando condições à sua recuperação social” 27 este limite “serviu para ao menos conter a insuportável desumanidade da prisão”. 28 Desta feita, vemos que o princípio da humanidade norteia a garantia de proteção dos direitos humanos e/ ou fundamentais como forma de promover a dignidade da pessoa humana, dando azo à velha parêmia de que o Direito, inclusive o penal, foi feito para o homem, e não o homem foi feito para o Direito. 29

Vislumbra-se que o princípio da humanidade das penas que encontra sustentáculo na dignidade da pessoa humana é o epicentro tanto do Direito penal, quanto do direito de execução penal, e delimita a forma com que o Estado poderá restringir temporariamente a liberdade e certos Direitos das pessoas que foram condenadas por conta do cometimento de um delito específico, evitando assim o arbítrio e o abuso de poder que tanto ocorreram ao longo da história. E mais, o grande fundamento do princípio da humanidade reside no especial desiderato de proteger a integridade física, moral e psicológica da pessoa que se encontra reclusa, motivo pelo qual, todo e qualquer instituto e modus operandi do Estado relacionados às penas deverão ser no sentido de proteger o indivíduo durante a sua segregação 24 25 26 27 28 29

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Neste diapasão o princípio pode ser enxergado nas mais variadas facetas, conforme pode ser visualizado na jurisprudencial das cortes estaduais brasileiras que entre outros pontos o tem aplicado no sentido de obrigar o Poder Executivo a fornecer estabelecimentos prisionais adequados sob a ótica sanitária e ambiental 30 31 32 33 34 para presos condenados e provisórios, 35 inclusive com a observância do Direito à alimentação. 36 O princípio também tem sido aplicado para o reconhecimento de tutela da saúde e da vida do preso permitindo o indulto, 37 38 tratamento médico, 39 por meio da prisão domiciliar da pessoa, 40 41 ou da estrutura de atendimento no próprio sistema prisional e sistema único de saúde extramuros. 42 Além dos pontos acima, o princípio igualmente tem dado suporte para a concessão de progressão de regime, até mesmo em casos dos intitulados crimes hediondos, 43 da inexistência de vagas no regime adequado, 44 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44

ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. TJMS. Apelação n. 0002126-92.2010.8.12.0024, Aparecida do Taboado, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Alexandre Bastos, j: 10/04/2019, p: 12/04/2019. ESTADO DE RONDÔNIA. TJRO. APELAÇÃO 0002689-82.2015.822.0008, Rel. Des. Hiram Souza Marques, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 2ª Câmara Especial, julgado em 18/12/2018. ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. TJRN. Apelação Cível E Remessa Necessária N° 2015.017324-4. Relator: Desembargador Amílcar Maia. Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível. Julgamento: 06/09/2016. ESTADO DE ALAGOAS. TJAL. Número do Processo: 0701126-30.2011.8.02.0001; Relator (a): Desa. Elisabeth Carvalho Nascimento; Comarca: Foro de Maceió; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data do julgamento: 14/03/2019; Data de registro: 18/03/2019. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Ap. 0404949-77.2012.8.19.0001. Des(a). PETERSON BARROSO SIMÃO. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. Julgamento: 20/09/2017. ESTADO DE SÃO PAULO. TJSP; Apelação Cível 0002394-21.2014.8.26.0153; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Cravinhos - 1ª Vara; Data do Julgamento: 06/06/2018; Data de Registro: 07/06/2018. ESTADO DO AMAZONAS. TJAM. 0005960-56.2017.8.04.0000. Remessa Necessária Relator (a): Ari Jorge Moutinho da Costa; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Data do julgamento: 28/01/2019; Data de registro: 31/01/2019. ESTADO DO PARÁ. TJPA. 2016.01381219-49, 158.185, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-04-12, Publicado em 2016-04-18. DISTRITO FEDERAL. TJDFT. Acórdão n.277141, 20070020056203HBC, Relator: GEORGE LOPES LEITE 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 14/06/2007, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 01/08/2007. Pág.: 91. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100190007342, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 30/04/2019) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TJRS. Agravo Nº 70056618853, Terceira Câmara Criminal, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 13/03/2014. ESTADO DO AMAPÁ. TJAP. AGRAVO EM EXECUCAO. Processo Nº 0023204-85.2018.8.03.0001, Relator Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 25 de setembro de 2018. ESTADO DE SANTA CATARINA. TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0007565-77.2017.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 05-10-2017. ESTADO DO PARANÁ. TJPR – 5ª C.Criminal – RA – 378298-9 – Guarapuava – Rel.: Marcus Vinícius de Lacerda Costa – Unânime – J. 23.11.2006. ESTADO DO ACRE. TJAC. Relator (a): Roberto Barros; Comarca: Rio Branco;Número do Processo:0019953-02.2007.8.01.0001;Órgão julgador: Tribunal Pleno Jurisdicional; Data do julgamento: 09/12/2015; Data de registro: 19/01/2016.

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na proibição de fixação de regime mais grave que o devido, 47 48 49 na concessão de liberdade quando o estabelecimento prisional não detêm condições adequadas 50 ou são até mesmo inexistentes. 51

45 46

E mais, o princípio da humanidade impõe a obrigação de que as penas sejam proporcionais aos delitos praticados pelo agente, 52 permite a transferência do preso para outro local para proteção de sua integridade 53 ou para ficar mais próximo de sua família, 54 assim como, para evitar o excesso de prazo na prisão 55 e para reconhecer a jornada de trabalho para concessão de remição penal. 56 Na ótica dos Tribunais Regionais Federais o princípio da humanidade analogamente foi aplicado para garantir a progressividade dos regimes prisionais, 57 para permitir liberdade plena durante a persecução penal, 58 autorizar tratamento ambulatorial pela condição do agente 59, tal como, para afastar a reincidência conforme o lapso temporal devido evitando assim uma pena 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59

ESTADO DO CEARÁ. TJCE. Relator (a): MARIO PARENTE TEÓFILO NETO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Vara de Execução Penal; Data do julgamento: 16/04/2019; Data de registro: 16/04/2019. ESTADO DA BAHIA. TJBA. Classe: Habeas Corpus. Número do Processo: 000967584.2014.8.05.0000. Relator(a): NAGILA MARIA SALES BRITO. Publicado em: 03/09/2014. ESTADO DO MARANHÃO. TJMA. ApCrim 0218212011, Rel. Desembargador (a) Jose de Ribamar Froz Sobrinho, Terceira Câmara Criminal, julgado em 14/05/2012, DJe 25/07/2012. ESTADO DA PARAÍBA. TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 20115516120148150000, Câmara Especializada Criminal, Relator MARCOS COELHO DE SALLES, j. em 28-10-2014. ESTADO DO SERGIPE. TJSE. Agravo de Execução Penal nº 201500326001 nº único0007961-97.2015.8.25.0000 – CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe – Relator (a): Vaga de Desembargador (Desa. Marilza Maynard) – Julgado em 30/11/2015. ESTADO DE RONDÔNIA. TJRO. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº50099775020138270000. Comarca De Araguaína. Relator: Juiz Helvécio de Brito Maia Neto. Estado de Goiás. TJGO, AGRAVO EM EXECUCAO PENAL 369388-42.2010.8.09.0097, Rel. DRA. ELIZABETH MARIA DA SILVA, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 22/03/2011, DJe 798 de 12/04/2011. ESTADO DO MATO GROSSO. TJMT. N.U 0000502-43.2016.8.11.0018, Ap 81482/2018, DES.GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 07/02/2019. ESTADO DE RORAIMA. TJRR – HC 9000136-61.2019.8.23.0000, Rel. Des. LEONARDO CUPELLO, Câmara Criminal, julg.: 13/03/2019, public.: 14/03/2019. ESTADO DO PIAUÍ. TJPI. Habeas Corpus Nº 2017.0001.013205-6. Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo. 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 31/01/2018. ESTADO DE PERNAMBUCO. TJPE. Habeas Corpus 519612-90005515-41.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, 1ª Câmara Criminal, julgado em 12/03/2019, DJe 23/04/2019. ESTADO DE MINAS GERAIS. TJMG - Bem. Infring. e de Nulidade 1.0079.06.302750-6/004, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/11/2015, publicação da súmula em 16/11/2015. BRASIL. TRF1. HC 0027059-22.2005.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TRF1 – TERCEIRA TURMA, DJ 23/09/2005 PAG 09. BRASIL. TRF2. Habeas Corpus Criminal: 0100934-41.2018.4.02.0000 (2018.00.00.100934-1). Relator Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER. Órgão julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão15/03/2019. BRASIL. TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 75039 – 0002864-21.2012.4.03.6127, Rel. JUIZ CONVOCADO FERREIRA DA ROCHA, julgado em 07/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2018.