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MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE LA REINCIDENCIA EN LA VIOLENCIA DE GÉNERO Directora

Margarita Roig Torres Autores

Gonzalo Quintero Olivares Luis Salas/ Ana T. Carazo Johanning Michael Kilchling Tomás Salvador Vives Antón Marisol Lila Murillo Ramón Ferrer Barquero Miguel Ángel Martínez Estanislao García Moretó

Valencia, 2014

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ÍNDICE PRESENTACIÓN..................................................................................... 11 Margarita Roig Torres

EL TRATAMIENTO JURÍDICO Y SOCIAL DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EEUU Luis Salas Ana Teresa Carazo Johanning

I. LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LOS ESTADOS UNIDOS...... 15 II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN LOS ESTADOS UNIDOS............................................... 18 III. CAMBIOS E INNOVACIONES EN LA CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA.......................................................................... 28 1. Reformas Policiales.................................................................. 28 1.1. Experimento de Violencia Doméstica en Minneapolis...... 30 1.2. Las intervenciones multidisciplinarias.............................. 32 1.3. El Programa Richmond de Respuesta de Segundo Nivel... 33 2. Reformas en la Fiscalía............................................................. 34 2.1. Estructura y funcionamiento de las unidades de asistencia a víctimas en las Fiscalías................................................. 36 2.2. Estructura y funcionamiento de las fiscalías especializadas en violencia domestica............................................... 37 3. Tribunales especializados......................................................... 37 3.1. Procedimientos en los tribunales especializados................ 39 IV. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA VÍCTIMA DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA: ÉNFASIS EN EL CASO DE LA FLORIDA..... 42 1. Órdenes de protección y de alejamiento................................... 42 2. Otras medidas de protección.................................................... 44 3. Aspectos procesales de las medidas cautelares.......................... 45 V. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA MUJER INMIGRANTE VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO.................................... 48 PREVENTIVE DETENTION IN GERMANY Michael Kilchling

I. INTRODUCTION......................................................................... 53 II. DEALING WITH DANGEROUSNESS IN CRIMINAL LAW....... 54 III. THE DEVELOPMENT OF PREVENTIVE DETENTION IN GERMANY................................................................................... 55

Índice

IV. CURRENT PRACTICES OF PREVENTIVE DETENTION IN GERMANY................................................................................... 59 V. OUTLOOK................................................................................... 61 PROHIBICIÓN DEL ABORTO Y VIOLENCIA DE GÉNERO: MÁS ALLÁ DE LA GUERRA DE ABSOLUTOS......................................... 63 Tomás S. Vives Antón

LA LEY PENAL Y LA VIOLENCIA DE GÉNERO Gonzalo Quintero Olivares

I. EL PROBLEMA DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LA GÉNESIS HISTÓRICA DEL PRETENDIDO DOBLE BIEN JURÍDICO..................................................................................... 69 II. EL TRATAMIENTO PENAL DEL PROBLEMA........................... 76 III. EL PROBLEMA DE LA PLURIOFENSIVIDAD............................ 80 IV. LA AGRESIÓN COMO EXPRESIÓN DE PREPOTENCIA SOBRE LA MUJER: LOS COMPONENTES SUBJETIVOS............... 85 V. OTROS PUNTOS OSCUROS: EL ESPECIAL RÉGIMEN DE CONCURSOS DE NORMAS O DELITOS................................... 89 APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 1/2004 DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y REINCIDENCIA Ramón Ferrer Barquero

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 93 II. INCIDENCIA DEL COMPORTAMIENTO DE LA VÍCTIMA EN EL ORDEN PENAL. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDA CAUTELAR: VALOR DEL CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. POSIBLE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA MISMA.................................................................................... 94 1. Incidencia del comportamiento de la víctima en el orden penal............................................................................................ 94 2. Valor del consentimiento de la mujer al enjuiciar un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar según la legislación y jurisprudencia vigente................................................. 96 3. Posible responsabilidad penal de la mujer que consiente en el quebrantamiento de la orden judicial....................................... 102 III. INCIDENCIA DEL COMPORTAMIENTO DE LA VÍCTIMA EN EL ORDEN PROCESAL. VALOR DE LA NEGATIVA A DECLARAR DE LA MUJER VÍCTIMA DEL DELITO DE GÉNERO....... 104

Índice

INTERNOS EN EL CENTRO PENITENCIARIO DE VALENCIA POR DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Miguel Ángel Martínez

I. EL INTERNO DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN PRISIÓN....... 124 1. Riesgo de suicidio..................................................................... 124 2. Separación interior................................................................... 125 3. Medida de alejamiento o prohibición de comunicar................. 125 4. Beneficios penitenciarios........................................................... 126 5. Comunicación de ingresos y salidas.......................................... 127 II. INTERNOS EN PICASSENT POR DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO................................................................................. 128 1. Tipos de delitos de VG............................................................. 129 2. Concurrencia con otros delitos................................................. 131 3. Antecedentes............................................................................ 133 4. Sanciones................................................................................. 133 5. Permisos................................................................................... 134 6. Conclusiones............................................................................ 135 III. INTERVENCIÓN TRATAMENTAL............................................. 136 1. Descripción del programa PRIA............................................... 137 2. Programas para mujeres........................................................... 139 3. Reincidencia............................................................................. 140 PROGRAMAS DE INTERVENCIÓN CON MALTRATADORES EN MEDIO ABIERTO: INDICADORES PRELIMINARES DE EFICACIA DEL PROGRAMA CONTEXTO Marisol Lila

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 143 II. EL PROGRAMA CONTEXTO COMO RECURSO DE INTERVENCIÓN..................................................................................... 145 III. INDICADORES PRELIMINARES DE EFICACIA: TASA DE ABANDONO Y REINCIDENCIA................................................ 151 IV. Referencias.................................................................................... 158 ACTUACIÓN POLICIAL ANTE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Estanislao García Moretó

I. LA ACTUACIÓN POLICIAL GENÉRICA.................................... 165 II. LA ACTUACIÓN POLICIAL ESPECIALIZADA........................... 167

PRESENTACIÓN Margarita Roig Torres

Profesora Titular de Derecho Penal Universitat de València

Los días 17 y 18 de mayo de 2012 se celebró en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, el «Seminario Internacional sobre las Medidas de Prevención de la Reincidencia en la Violencia de Género», que tuve el honor de dirigir, dada la especial significancia y cualificación de los ponentes. Dicho seminario se enmarcaba en un Proyecto de investigación del Instituto de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Valencia, dirigido por el Catedrático D. Enrique Orts Berenguer, sobre “Derecho Penal de la Peligrosidad y Medidas Postdelictuales para Prevenir la Reincidencia en Delitos Sexuales y de Violencia de Género” (DER2009-13295), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Contamos con la intervención de prestigiosos expertos en el tema, tanto del ámbito nacional como del Derecho comparado: D. Luis Salas, Catedrático de Derecho penal y Director del Departamento de Justicia de la Universidad Internacional de Florida. D. Michael Kilchling, Profesor-Doctor e Investigador del Max Planck Institut de Freiburg-Alemania. D. Gonzalo Quintero Olivares, Catedrático de Derecho penal de la Universitat de Tarragona. D. José Mª Gómez Villora, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Violencia de Género nº 1 de Valencia. D. Ramón Ferrer Barquero, Magistrado-Juez titular del Juzgado penal nº 4 de Castellón y Doctor en Derecho. D. Estanislao García Moretó, ex Inspector de la Policía Nacional (Unidad de Protección de la Víctima de Violencia de Género) y Profesor Asociado de la Universitat de Valencia. D. José Luis González Cussac, Catedrático de Derecho penal de la Universitat de Valencia. D. Miguel Ángel Martínez, Director del Centro Penitenciario de Picassent. Dña. Marisol Lila Murillo, Profesora Titular de Psicología de la Universitat de Valencia. Don Tomás S. Vives Antón, Catedrático emérito de Derecho penal de la Universitat de Valencia y ex Vicepresidente del Tribunal Constitucional. Y, D. Enrique Orts Berenguer, Catedrático de Derecho

Margarita Roig Torres

penal de la Universitat de Valencia y Director del Instituto de Criminología y Ciencias Penales de la Universitat de Valencia. Moderaron las mesas D. Juan Carlos Carbonell Mateu, Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Valencia. D. Ricardo Juan Sánchez, Profesor Titular de Derecho procesal de la Universidad de Valencia. Y Dña. Tàlia González Collantes, Técnico Superior de Apoyo a la Investigación. La traducción de la conferencia de D. Michael Kilchling la efectuó el Catedrático de Derecho penal, D. Emiliano Borja Jiménez. La participación de profesionales tanto del mundo universitario como de distintas esferas prácticas, nos permitió abordar el tema de la violencia de género desde una perspectiva interdisdiciplinar. El estudio penal de la materia se complementó con la visión proporcionada desde la praxis judicial, policial, penitenciaria y de los profesionales encargados de la aplicación de los tratamientos legalmente previstos para los condenados por esos delitos. Además, contamos con el análisis de la regulación norteamericana que nos proporcionó el Catedrático D. Luis Salas, con referencia tanto a la violencia doméstica como a la de género, aludiendo a las medidas penales, económicas, policiales y, en general, a las formas de prevención de estos delitos en EEUU. Asimismo, D. Michael Kilchling centró su conferencia en la figura de la custodia de seguridad, vigente en Alemania y de una relevancia vital en nuestro país en tanto se contempla en el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, actualmente en trámite. Les quiero agradecer, pues, muy sinceramente a esos ponentes que amablemente accedieron a brindarnos su tiempo y sus conocimientos sobre este importante tema. Hago extensivo ese agradecimiento a Juan Carlos Carbonell y a Ricardo Juan Sánchez, así como al Profesor Emiliano Borja, que se ocupó de traducir y complementar la conferencia del Profesor Kilchling. Especialmente, le quiero dar las gracias a mi compañera Tàlia González Collantes, por su eficacia en la resolución de los inconvenientes surgidos durante la organización del evento, así como a Enrique Orts, por su permanente ayuda. Finalmente, mi reconocimiento es también para las instituciones que financiaron e hicieron posible este seminario: el Instituto de Cri-

Presentación

minología y Ciencias Penales de la Universitat de Valencia, el Ministerio de Ciencia e Innovación, a través del Proyecto de investigación al que he hecho mención, la Unitat D´Igualtat de la Universitat de Valencia, la Facultad de Derecho y el Departamento de Derecho penal. La colaboración de todos ellos ha hecho posible que ahora vean la luz estas páginas, donde se recogen algunas de las reflexiones efectuadas por los ponentes durante el desarrollo del seminario.

EL TRATAMIENTO JURÍDICO Y SOCIAL DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EEUU Luis Salas

Director del Centro para la Administración de Justicia Florida International University

Ana Teresa Carazo Johanning

Subdirectora del Centro para la Administración de Justicia Florida International University

I. LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LOS ESTADOS UNIDOS El término violencia de género o violencia sexual cubre una amplia gama de delitos y ha sido foco de atención de grupos feministas y legisladores en los últimos años. Nuevos estudios y encuestas de victimización demuestran la gravedad del problema. Una de cada cuatro mujeres van a ser víctimas de una agresión por su pareja durante su vida y una de cada seis mujeres va a ser víctima de un intento de violación o de una violación durante su vida1. Para la policía, las llamadas pidiendo auxilio por violencia doméstica representan entre el 15% a más del 50% del total de todas las llamadas recibidas2. Entre los delitos más graves se encuentran la agresión sexual (sexual battery); el incesto; el abuso de menores; la pornografía infantil; el abuso o la explotación de personas mayores o personas incapacitadas; el acecho o acoso (stalking); el rapto; el tráfico de personas; la violación; y la violencia doméstica. En muchos de ellos existen agravantes que pueden aumentar la sanción considerablemente. Entre

GOLDSCHEID Julie, “Gender Violence and Work: Reckoning with the Boundaries of Sex Discrimination Law”, Columbia Journal of Gender and Law, vol. 18, 2008, p. 61. National Institute of Justice, Practical Implications of Current Domestic Violence Research for Law Enforcement, Prosecutors and Judges, junio de 2009.

Luis Salas - Ana Teresa Carazo Johanning

ellos se encuentran la edad física o mental de la víctima, la gravedad del acto y los daños a la víctima, la reincidencia y otros. Los grupos feministas han sido los promotores de la mayoría de estas reformas legales comenzando con la eliminación de los prejuicios que caracterizaban los procesos penales en casos de violencia de género, especialmente la manera en que las víctimas eran tratadas desde el momento de presentación de la denuncia hasta su comparecencia en el juicio. Estos grupos que favorecieron una mayor intervención del sistema de justicia penal en casos de violencia de género, entre otras, abogaron por medidas que requieren la detención obligatoria en casos de violencia doméstica, un aumento en el número de imputaciones por violaciones, una reducción en la discreción de los jueces al imponer sentencias y un aumento en las penas por delitos de género. En el fondo de esta estrategia estaba la premisa de que la sanción penal envía un mensaje claro “que las mujeres y las minorías sexuales son importantes” y promueve la igualdad racial y de género3. Los grupos feministas que abogan por la intervención del sistema penal en los casos de violencia de género son los mismos que a su vez critican al sistema por su ineficiencia y prejuicios machistas. Esta contradicción ha causado una división entre los grupos feministas, algunos abogando por mayor protección y otros criticando esta visión como una visión paternalista o machista4. Estas organizaciones opuestas a la dependencia en el sistema de justicia penal como mecanismo reivindicatorio, han comentado que este modelo ha contribuido a una intensificación de la violencia de género en lugar de reducirla5. Estas citan como ejemplos el aumento en la penalización del delito de la violación o la obligación del fiscal de continuar con un proceso de violencia de género aún ante la oposición de la víctima. En el caso de la violación, las estadísticas demuestran que ha tenido poco impacto sobre el número de delitos cometidos o su gravedad mientras

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Ibíd., p. 33. Véase por ejemplo a: GRUBER Aya, “Rape, Feminism and the War on Crime”, Washington Law Review, vol. 84, 2009, p. 581. HARRIS Angela, “Access to Justice: Mass Incarceration and Masculinity Through a Black Feminist Lens” Heteropatriarchy Kills: Challenging Gender Violence in a Prison Nation, Washington University Journal of Law and Policy, vol. 37, 2011, p. 13.

El tratamiento jurídico y social de la violencia doméstica en EEUU

que el segundo caso, implica que la víctima es impotente o incapaz de decidir. En lugar de abogar por medidas represivas, un grupo de organizaciones feministas han argumentado por una mayor utilización de medidas de justicia restaurativa. Aya Gruber, en un artículo analizando el delito de violación bajo una lupa feminista concluyó que “en estos momentos de sanciones extremas, momentos a los que veremos en retrospectiva con vergüenza y en esta era de involución de normas de género, las feministas deben alejarse de los poderes perseguidores e inclinarse hacia los principios de solidaridad y distribución equitativa a los que Catharine MacKinnon se refirió cerca de un cuarto de siglo atrás. Por supuesto, todas las reformadoras que han trabajado incansablemente por reformas a la violación dentro del marco de la legislación penal son verdaderas héroes feministas. Sus historias son hilos en el tejido del gran tapete del movimiento feminista y su importancia en la constitución del mismo no puede ser obviada. Sin embargo, las feministas han llegado al límite en lo que a ese esfuerzo se refiere y la legislación penal actual ya no se presenta como un camino viable para la transformación. La voz solitaria del empoderamiento femenino no puede ni será oída por encima del llamado y la furia de los otros mensajes que recibe el sistema penal —mensajes que refuerzan estereotipos, construyen binariedades socio-económicas y raciales, y desvinculan al delito de la problemática de la justicia social—. Ahora es el momento para que nosotras demos un paso atrás, cambiemos dirección y retomemos el movimiento feminista de las manos de los poderes tradicionales y de las ideologías conservadoras. Este es el momento para que las feministas abandonen los pasillos del poder penal y retornen a las calles, que es donde la violencia tiene lugar, se arrollen las mangas de las camisas, y empiecen el proceso de formular la siguiente ola de intervención feminista”6. Dada la amplitud del término “violencia de género”, que en muchos sitios se le trata como casi sinónimo de violencia doméstica, y de que en los Estados Unidos no existe un agravante del tipo penal en razón del género de la víctima, es que nos enfocamos en este trabajo en la violencia doméstica que es considerada normalmente como violencia de un miembro de un grupo familiar contra otro.

GRUBER Aya, ob. cit. p. 658.

Luis Salas - Ana Teresa Carazo Johanning

La definición del término violencia doméstica en la legislación penal de la Florida es ilustrativa, de conformidad con la Sección 741.28 de los Estatutos de la Florida, la violencia doméstica es definida como cualquier asalto, asalto agravado, agresión, agresión agravada, asalto sexual, agresión sexual, acoso, acoso agravado, secuestro, privación ilegitima de libertad, o cualquier ofensa de tipo penal que resulte en daño físico o muerte de un miembro de una familia o núcleo familiar cometido por otro miembro de la familia o grupo familiar7. Por miembro de la familia o núcleo familiar se entiende al cónyuge actual o anterior, las personas relacionadas por sangre o matrimonio, las personas conviviendo juntas en la actualidad o que hayan convivido anteriormente, y los padres de un hijo en común. Con excepción de los que son los padres de un hijo en común, es requisito que las personas hayan convivido juntas en algún momento.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN LOS ESTADOS UNIDOS El reconocimiento de la violencia de género y de la violencia doméstica como un problema que requiere la intervención del sistema de justicia en los Estados Unidos es reciente. Antes del Siglo XIX la violencia doméstica no sólo no constituía delito y carecía de repercusiones civiles para el agresor, sino que era vista como una práctica generalmente aceptada cuya base legal se remontaba a la legislación feudal inglesa y a las Leyes del Castigo romanas que reconocían el derecho absoluto del marido de disciplinar a la esposa. Conforme a estos principios legales, el hombre estaba facultado a “disciplinar” a su mujer por ser el jefe de familia, mientras que la mujer era considerada propiedad inseparable del marido. Ambos esposos eran considerados una única persona jurídica debiendo el marido responder legalmente por los daños que pudiera causar la conducta de la esposa8.

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Ver Estatutos de la Florida (Florida Statutes) Sección 741.28. Véase WARD SMITH Cheryl, “The Rule of Thumb, a historic perspective”, Focus, vol 1, No. 7 (Los Angeles Domestic Violence Council), abril 1988, citado por LEMON, N., en Domestic Violence Law, American Casebook Series, WestGroup, p. 2.

El tratamiento jurídico y social de la violencia doméstica en EEUU

El proceso de evolución del concepto de la mujer como propiedad de su marido hasta llegar a gozar de los mismos derechos que su marido ha sido lento y paulatino. Para 1824 se empiezan a encontrar los primeros razonamientos utilizados por los tribunales estadounidenses tendientes a establecer límites en el castigo a la mujer cuando los tribunales comenzaron a determinar si el castigo infringido por el marido a la mujer era lo suficientemente cruel o excesivo como para justificar la concesión del divorcio. Sin embargo, en la mayoría de los casos se concluía el proceso determinando lo contrario. Para arribar a ese veredicto utilizaban argumentos basados en la falta de gravedad de las lesiones y en valoraciones relativas a si la víctima “merecía” el castigo recibido9. Alabama marca el proceso de cambio cuando en 1871, con el caso “Fulgham vs. State”, se convierte en el primer estado norteamericano en revocar el derecho del marido a castigar a su esposa advirtiendo que “la mujer tiene el derecho a la misma protección de la ley que su marido”10. Es importante indicar que en su decisión los tribunales establecieron que “ningún hombre tiene derecho a golpear su esposa, ya que golpear con una vara, empujar, escupir y patear a su cónyuge no está reconocido en la ley, pues la esposa tiene derecho a la misma protección como ciudadana con derechos civiles y políticos en igualdad con su cónyuge”11. Pocos otros estados siguieron las líneas trazadas por los tribunales de Alabama y la doctrina de la privacidad de la familia continuó prevaleciendo. Sin embargo, ya para finales del Siglo XIX, continuando con el proceso de cambio iniciado por Alabama, Maryland, Delaware y Oregón adoptan leyes explícitas contra el abuso familiar12.

Cfr. POLLITZ WORDEN Alisa “Violence Against Women: Synthesis of Research for Judges”, diciembre 2002, NCJ 199911. Ver. “Fulgham contra Alabama” 46 Ala. 146-147, citado por Jeffrey Fagan en “The Criminalization of Domestic Violence: Promises and Limits”, publicado en enero de 1996, NIJ Research Report, https://www.ncjrs.gov/pdffiles/crimdom. pdf. Ibíd., página 6 y José Augusto de la Vega, Las Agresiones Familiares en la Violencia Doméstica, Editorial Aranzadi, p. 24. CARAZO Ana, Aspectos generales sobre el tratamiento jurídico y social de la víctima de violencia doméstica inmigrante en los Estados Unidos, EGUZKILORE, número 21, 2007, pp. 235-256.

Luis Salas - Ana Teresa Carazo Johanning

El siglo veinte, presenta una variación respecto de la atención de la policía y de los tribunales hacia la violencia doméstica y en la década de los años sesenta, la sociedad presta mayor atención a la violencia intrafamiliar y lo que históricamente era un asunto familiar privado pasa a convertirse en un problema que es objeto de intervención por parte del Estado. Como resultado de reclamaciones de grupos feministas, ya para 1976 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos apoya la creación de programas de servicio a la comunidad y a las entidades policiales en temas de violencia doméstica13, algunos de ellos con componentes de formación y entrenamiento a las policías en el tema. Cabe mencionar que, en la realidad, la efectividad de esos programas y la actuación policial en materia de prevención y sanción de la violencia doméstica presentaban, para esa época, importantes limitaciones. Con anterioridad a 1977, ninguno de los estados norteamericanos contaba con leyes que autorizaran la detención policial en casos de violencia doméstica sin la existencia de una orden judicial, a menos que la agresión tomara lugar en presencia de las mismas autoridades14. Para inicios de los años setenta, el único remedio legal con el que contaban las mujeres en muchos estados era la orden judicial que seguía al divorcio, pero los efectos de estos mandatos expiraban rápidamente, requerían del pago de ciertos aranceles, las sanciones por su incumplimiento eran menores y no eran aplicadas por la Justicia Penal. Cabe resaltar así mismo, que las principales reformas legales en materia de violencia doméstica ocurrieron durante el último cuarto del siglo veinte. A nivel estatal, en 1977, el estado de Pennsylvania dictó una serie de regulaciones para la Protección contra los Actos de Abuso, que operaron como punto de partida para el resto de los

Según FAGAN, entre los años 1976 y 1981, se crearon 23 programas para servicios vinculados a la violencia doméstica, entre ellos, refugios, unidades especializadas para las Fiscalías, programas de asistencia para mujeres, unidades de mediación e intervenciones legales de tipo civil. Véase FAGAN, J., ob. cit. p. 6. Véase ADLER, J. R., “Strengthening Victims’ Rights In Domestic Violence Cases: An Argument For 30-Day Mandatory Restraining Orders In Massachusetts”, en The Boston Public Interest Law Journal Winter, núm. 8 B.U. Pub. Int. L.J., 1999, p. 303.

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estados norteamericanos que, poco después, sancionaron normas dirigidas a castigar el abuso intrafamiliar. Fundamentalmente se legislaron temas vinculados con la responsabilidad de los funcionarios policiales, los efectos de la violencia familiar en los procesos de custodia de los menores y en las medidas de protección de los hijos, los procesos para la concesión del divorcio cuando media abuso por parte de uno de los cónyuges, y otros. Es para las décadas de los setenta y ochenta en que se empiezan a promulgar leyes que reconocen el problema de la violencia doméstica como un tema serio que requiere atención, y, gracias a la convergencia de intereses de feministas, defensores de víctimas y políticos conservadores que buscaban expandir el uso de la ley para garantizar la “moral pública” que fue factible introducir una serie de reformas a fines de los años setenta, tendientes a fortalecer la respuesta del sistema de justicia penal a la violencia doméstica. No obstante, el problema de las esposas abusadas por sus maridos continuaba y, en gran parte, el problema seguía siendo visto por la policía y por los jueces como un conflicto interpersonal, el cual no resultaba apto para generar la atención policial ni mucho menos para provocar una respuesta del sistema de justicia mediante la persecución y ulterior castigo al marido. De hecho, antes de los años setenta, muchos departamentos de policía tenían políticas de no intervención en asuntos de esta naturaleza e, incluso, los manuales de entrenamiento especificaban que el arresto debía ser evitado en la medida de lo posible en disputas vinculadas con la violencia doméstica15. Para 1980 muchos de los estados ya habían aprobado cambios legislativos en materia de violencia doméstica, entre ellos, la emisión de órdenes de protección permitiendo, incluso, el arresto sin orden judicial previa y por agresiones menores, todo ello dentro de un cambio de perspectiva que tendiera a ver el tema de la violencia doméstica como un serio problema penal16. Asimismo, se reconoció como argumento de defensa de la mujer acusada de matar al marido, una histo15 16

Cfr. FAGAN, ob. cit. Para mayor información sobre el progreso y los avances de la legislación en materia de violencia doméstica puede verse a: HANNA Cheryl, “No Right to Choose: Mandated Victim Participation in Domestic Violence Prosecution”, Harvard Law Review, vol. 109, página 1849, 1857-62 (1996).

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ria de abuso y amenazas. En el año 1982, la Comisión de Derechos Civiles elaboró un informe describiendo la violencia doméstica como un problema de “enormes proporciones” en los Estados Unidos17. En 1994, se promulga la Ley Contra la Violencia en Contra de las Mujeres, mayormente conocida por sus siglas en ingles que son VAWA. Esta normativa creara un nuevo Derecho Fundamental18 “el derecho a vivir libre de la violencia generada en virtud de género” y que estableciera no solo sanciones a estas conductas sino también mecanismos para la protección y asistencia para las víctimas a través de la creación de “hogares” o “refugios” para las mismas19. Sin embargo, pese a los esfuerzos realizados, cabe anotar que debido a la fuerte oposición de los sectores conservadores, debieron pasar más de diez años para que, en 1994, finalmente se sancione la Ley de Violencia contra las Mujeres (Violence Against Women Act —VAWA—)20. VAWA determina que, para que se configure la violencia doméstica, el sujeto activo debe ser el esposo (a), ex-esposo (a), la persona que tiene un hijo en común con la víctima o la persona que cohabita o ha cohabitado con la víctima21.

Citado por BUZAWA y Carl Buzawa, Domestic Violence: The Criminal Justice Response, California: Sage: 2003, p. 120. Aunque ha habido cuestionamiento de la constitucionalidad de VAWA por exceder facultades legislativas, la respuesta de los tribunales ha sido que “la violencia doméstica genera un temor a la violencia motivada por prejuicios de género que resulta en una limitación a la participación en el trabajo, mercado laboral y consecuentemente afecta sustancialmente el comercio interestatal, así acreditado por el Congreso durante el proceso de promulgación del estatuto” y por tanto se ha mantenido vigente la normativa. Al efecto véase Doe v. Doe, 929 F. Supp. 608 (D. Conn. 1996). Véase: ADLER Jennifer, ob. Cit, en donde menciona que manifestaciones del Presidente Clinton en el sentido de que la intención de las normas que se promulgaron eran claras en el sentido de proveer a las autoridades con los medios necesarios para acusar y sancionar a los abusadores y promover que los Estados se unan en un esfuerzo común para implementar normas dentro de sus procesos de reforma social que proporcionen opciones ante el problema de la violencia familiar. WEISSMAN Deborah, “Gender-based Violence as Judicial Anomaly; Between the Truly national and the Truly Local”, Boston College Law Review, vol. 42, 2001, p. 1081. Cfr. VAWA, Sección 922 (g).

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Esta legislación modificó drásticamente el rol del gobierno federal en materia de violencia doméstica. En primer lugar, se concedieron $120 millones de dólares para que, en el transcurso de los años 1996 a 1998, se implementaran políticas a favor del arresto obligatorio de los agresores y $350 millones de dólares para apoyar a los organismos públicos encargados de velar por el cumplimiento de las leyes en los diferentes estados y tribus indígenas que operan a nivel de las comunidades en el enfrentamiento de este problema; se creó la Línea Telefónica Nacional de Violencia Doméstica (NDVH) y su sitio en Internet (www.ndvh.org) que actualmente recibe más de 13,000 consultas por mes; se establecieron sanciones penales para aquellos que se trasladen de un estado a otro con el fin de lesionar o intimidar a su cónyuge o para violar los términos de una orden de protección o de restricción; se autorizó a las víctimas a que comparezcan en los procedimientos judiciales para dar cuenta del peligro que representa la liberación del imputado; se dispuso la intervención de ciertas entidades oficiales en la protección de las víctimas y de los servicios que a ellas se les prestan, por ejemplo, la oficina nacional de correos fue obligada a proteger la confidencialidad de los refugios para víctimas y de las direcciones de personas abusadas; la posibilidad de calificar para la “auto petición” o presentar una solicitud por cuenta propia, es la posibilidad de aplicar a la residencia permanente (para el caso de quienes son víctimas de violencia domestica cuyos agresores son ciudadanos estadounidenses o no son residentes permanentes) amparada en la ley VAWA; y, finalmente otorga una serie de protecciones desde el punto de vista migratorio pues contempla la posibilidad de regularizar la condición migratoria de las víctimas de violencia doméstica. Dos años después de promulgada la ley VAWA, en 1996, el Congreso de los Estados Unidos promulgó la Ley de Control del Crimen dirigida a responder ante la “epidemia de la violencia doméstica” que afecta todos los aspectos de la vida de las mujeres. En 1999, el estado de Massachusetts promulga leyes que obligan el arresto y emisión de una orden de restricción en casos de violencia doméstica. Todo esto dentro del marco de una política estatal de condena a la violencia doméstica. La lógica detrás del arresto obligatorio es la misma que la existente para el caso de la orden de restricción obligatoria: la violencia doméstica es un delito grave que debe ser sancionado independientemente

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de los sentimientos personales de la misma víctima. Una orden obligatoria de restricción seguida de un arresto obligatorio envía el mensaje a la víctima de que el Estado está comprometido con su protección personal y con el bienestar de los hijos y, mismo tiempo, sanciona al agresor por su delito. Esta es la mejor manera para “empoderar” a las víctimas y darles el apoyo legal que requieren una vez que han decidido buscar ayuda. Todo lo anterior motivó la modificación de procedimientos operativos de departamentos policiales no sólo en respuesta a las presiones políticas y sociales sino también debido al éxito en las reclamaciones por daños iniciadas por mujeres en contra los departamentos de policía por su fracaso la falta de protección a mujeres ante parejas violentas. A partir de entonces, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, tomó la iniciativa para dar respuestas a este problema, fundando programas de apoyo a servicios vinculados a la violencia doméstica22. A diferencia del abuso de menores, el cual se ha criminalizado rápidamente, el sistema de administración de justicia ha respondido con ambivalencia a la violencia doméstica. Pero las críticas sobre las inadecuadas respuestas de las fuerzas policiales han derivado en programas y entrenamientos para mejorar su intervención. Posiblemente uno de los temas más controvertidos que ha surgido producto de estos cambios ha sido el tratamiento de la violencia doméstica como una forma de defensa que justifica medidas de autoprotección incluyendo la muerte de su pareja. Esta defensa ante acusaciones de homicidio argumenta que no solamente debe estar limitada a una amenaza inminente sino que puede ser una respuesta a un patrón de violencia contra la acusada23. Dentro de las reformas más importantes a fin de proteger a las víctimas de la violencia doméstica o de la violencia de género, cabe des-

Según EAGAN, entre los años 1976 y 1981, se crearon 23 programas para servicios vinculados a la violencia doméstica, entre ellos, refugios, unidades especializadas para las Fiscalías, programas de asistencia para mujeres, unidades de mediación e intervenciones legales de tipo civil. Véase BUZAW, ob. cit., p. 110.

El tratamiento jurídico y social de la violencia doméstica en EEUU

tacar las siguientes: a) la adopción de políticas policiales que requieren la detención inmediata de presuntos abusadores; b) la formación de unidades de violencia doméstica en las Fiscalías; c) la creación de programas de tratamiento para maridos abusadores como condición a la orden de libertad condicional o “probation”; d) la aplicación de las órdenes de restricción y de protección en casos de emergencia; e) la extensión de la protección legal y el consecuente otorgamiento de órdenes de restricción o de protección a mujeres que mantienen una unión de hecho o se encuentran divorciadas del abusador; f) la creación de tribunales especializados en la materia; g) la creación de un tipo penal especial para la violencia doméstica o familiar (hasta ese entonces, la violencia doméstica había sido tratada como una conducta sancionada en la categoría genérica de agresión y lesiones)24; h) la adopción de políticas por parte de los órganos policiales y de los fiscales estatales para la protección a víctimas con estado migratorio indefinido o permanencia ilegal en el país. A partir de la “Ley de Violencia contra las Mujeres” (VAWA) de 1994, y su enmienda en el año 2000 (conocida como VAWA II), ambas en combinación con la “Ley de Víctimas de Tráfico de Personas y Protección contra la Violencia”, se amplía la protección a víctimas de violencia doméstica independientemente de su estatus migratorio, incluyendo a inmigrantes ilegales. Aunque este tema no se entre a analizar con detalle, cabe su mención pues es un avance significativo, máxime que muchas víctimas ven en su condición migratoria otro elemento de opresión de su agresor que lo utiliza como medio de presión para mantener su dominio (con amenazas de denuncia y expulsión del país y separación de hijos nacidos en el país, con retención de documentos de identidad o pasaportes para impedir su movilización, y otros).

Ibíd., Buzawa y Buzawa señalan las ventajas de tratar el delito de violencia doméstica como un delito especial, argumentando que esto permite incorporar elementos específicos del delito lo que facilita la persecución de actos como acoso, amenazas, etc., que generalmente son muy difíciles de probar cuando se trata de enmarcar la conducta dentro de la categoría genérica de agresión y lesiones. En segundo lugar, la especialización de la figura permite arrestos por delitos menores y facilita la recopilación de antecedentes por parte de las respectivas agencias, ob. cit. p. 111.