LOS EFECTOS DE INVALIDEZ ERGA OMNES EN MÉXICO Un foro de principios
David García Sarubbi
México D.F., 2014
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A mis padres.
ÍNDICE Resumen técnico...................................................................................... 11 Introducción............................................................................................. 17 La arquitectura que condiciona el nuevo foro de los principios................ 33 La sentencia de inconstitucionalidad como norma general diferenciada a una norma derogatoria............................................................... 45 Las posturas contendientes en el plano axiológico.................................... 49 Contexto para la ponderación.................................................................. 55 La reinterpretación de las facultades de la corte a través de los casos....... 61 Modelo del legislador negativo en méxico: efectos ex nunc...................... 63 Dos etapas que distinguir................................................................... 65 Primera etapa................................................................................ 67 Tres ejemplos paradigmáticos de esta primera etapa............... 74 Segunda etapa. El desvanecimiento del ideal del legislador negativo................................................................................................. 78 El caso Purépero...................................................................... 78 Controversia constitucional 10/2005....................................... 83 Caso Jiutepec.......................................................................... 87 Dos últimos casos de esta nueva etapa.................................... 88 La sustitución del paradigma del legislador negativo................................ 93 ¿De qué manera se separa esta concepción de los efectos ex nunc del paradigma del legislador negativo?............................................................... 97 Dimensión institucional (político jurídico).......................................... 97 La sustitución de la noción derogatoria por una de invalidez correctiva....................................................................................................... 104 Obstáculo constitucional a la superación del modelo del legislador negativo........................................................................................................... 115 La apertura del nuevo foro de principios: nuevos presupuestos teóricos... 117 Camino abierto y por recorrer: la práctica de los principios..................... 119
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Índice
Nota sobre el cambio de paradigma......................................................... 127 Conclusión............................................................................................... 131 Bibliografía.............................................................................................. 133
RESUMEN TÉCNICO El presente libro pretende ilustrar el cambio de concepción en la jurisprudencia de la Suprema Corte sobre los efectos de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad con efectos erga omnes. Este tipo de sentencias son propias en dos juicios de control y un proceso sui generis: las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, así como la declaratoria general de inconstitucionalidad. La hipótesis final es que mediante la emisión de nuevos criterios se ha inaugurado una renovada práctica argumentativa: la Suprema Corte no sólo opera con principios, directrices y reglas a través de la metodologías de ponderación, evaluaciones de proporcionalidad o legitimidad al resolver el fondo de los casos, ni a éstos limita expandir o restringir contenidos constitucionales. En otras palabras, la Corte no sólo realiza su potencial de tribunal constitucional al articular criterios generales de decisión para la resolución de casos, sino también para determinar el diseño de los efectos de sus decisiones, esto es, para determinar las consecuencias que se detonan cuando ha determinado la “invalidez” de las normas impugnadas. Así, existen al menos dos momentos en que la Suprema Corte despliega un ejercicio de argumentación con contenidos sustantivos: cuando resuelve un diferendo interpretativo en el fondo de un caso sometido a su conocimiento y cuando se determina la forma en que esa decisión ha de surtir sus efectos en la realidad; la ratio decidendi o consideraciones de fondo y los efectos de la declaratoria correspondiente; se trata, en consecuencia, por utilizar la feliz expresión de Ronald Dworkin, de un nuevo “foro de principios” con relativa independencia y, por tanto, ahora tenemos dos ámbitos de atención pragmática para los operadores jurídicos. Mediante la exploración teórica de los presupuestos en que se basa el modelo de control constitucional concentrado, se extraen algunos rasgos esenciales del modelo del legislador negativo mediante el que Kelsen construyó una determinada concepción de los tribunales constitucionales en el mundo continental en la primera mitad del siglo XX. Así, se expone que las sentencias de un tribunal constitucional se pensaron originalmente para ajustarse al molde de normas derogatorias propias de un legislador negativo. Las sentencias como normas
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derogatorias tienen un alcance limitado, pues sólo pueden expulsar normas en un momento presente o futuro; la alternativa de estas sentencias es reconocer la validez de esas normas. En México, este paradigma fue utilizado en las reformas de 1994, para diseñar las controversias y acciones de inconstitucionalidad y, posteriormente, para diseñar la declaratoria general de inconstitucionalidad: la idea de que un tribunal constitucional debe funcionar como un legislador negativo. Según Kelsen, un tribunal constitucional no se subsume en la concepción clásica con la que se suele describir a la judicatura por dos razones: en primer lugar, porque la jurisdicción constitucional no aplica normas jurídicas a hechos singulares que sean demostrados en un juicio, sino que analiza la correspondencia de regularidad de normas inferiores abstractas utilizando un parámetro igualmente abstracto (la Constitución), esto es, porque no emite normas individuales que resuelvan un diferendo concreto como cualquier tribunal ordinario; en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, porque este tribunal opera como un legislador negativo cuando declara que ciertas normas son inconstitucionales. Un tribunal constitucional, para Kelsen, no ejercita una función jurisdiccional en el sentido ordinario de la palabra porque no emite normas jurídicas singulares, sino generales. Este rasgo hace que la función de un tribunal constitucional cuando declara normas inconstitucionales se asemeje más a la ejercida por un órgano legislativo que a la función ejercida por cualquier tribunal, porque ambos crean normas jurídicas generales. Kelsen considera, en un nivel de abstracción general, que un tribunal constitucional forma parte del órgano legislativo, dado que su función es legislativa, aunque a diferencia de una legislatura común que desempeña una función positiva, la suya es negativa. El origen de este paradigma responde a necesidades teóricas de la época, consistente en respetar una cierta concepción decimonónica del principio de división de poderes. A mi parecer, este paradigma fue utilizado por el Constituyente permanente de 1994 y por la Suprema Corte de Justicia en los primeros años en que se asumió como un tribunal constitucional. Para ello, se analiza una selección de casos resueltos por la Corte: las controversias constitucionales 56/96, 6/97, 28/98, 11/98, 12/98 y 14/98 así como la acción de inconstitucionalidad 3/96.
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En este primer periodo, los efectos de las sentencias tenía una sola posibilidad de realización, teniendo como presupuesto teórico justamente que la sentencia equivalía a un acto de derogación, en virtud del cual se daban efectos aplicativos a los efectos estimatorios de las sentencias dictadas en los juicios mencionados exclusivamente a partir del momento en que se daba a conocer el sentido de dichos fallos —a partir de su publicación o de su notificación—, lo que equivalía que todas las consecuencias jurídicas producidas por las normas declaradas inconstitucionales antes de este momento quedaban exentos de los efectos de tales declaratorias Se trataba de una efecto automático, sin mayor modulación: los efectos de invalidez se daban de manera natural a partir de la publicación de la sentencia. Posteriormente, se analizará una segunda selección de casos que se asocia a un segundo modelo teórico, se trata de las controversias constitucionales 46/2002, 5/2004, 10/2005 y 14/2007, así como las acciones de inconstitucionalidad 47/2006 y 13/2013. En este segundo momento, la Corte ya no entiende sus sentencias como normas derogatorias, sino como normas invalidantes con ámbitos de validez susceptibles de configuración, con la posibilidad de incluir elementos restitutorios o correctivos. Aquí es donde se da la aparición de sentencias de inconstitucionalidad identificadas por la doctrina mediante tipologías adicionales, como las sustitutivas, aditivas, manipulativas o simplemente mutativas, las cuales no podrían entenderse si no es por referencia a este cuerpo jurisprudencial anclado en la premisa de apertura de un nuevo foro de principios, ya que ahí nace el reconocimiento de la facultad de modulación de los ámbitos de validez de las sentencias. En suma, mediante la combinación de categorías teóricas y el análisis paralelo de la jurisprudencia de la Corte, se demuestra que las declaratorias de inconstitucionalidad eran actos de legislación negativa en un primer momento: generaban sus efectos invalidatorios a partir de que eran emitidas y sólo corregían a los órganos del Estado a partir de ese momento, sin aplicar mayor modulación, que la limitada derogación de las normas impugnadas. Este paradigma, por otra parte, parece haberse fragmentado en la selección de casos resueltos en la segunda etapa, dado que en ellos la Corte manifiesta una preocupación creciente por extender más hacia el pasado el control consti-
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tucional que tiene encargado, buscando potenciar la fuerza normativa del principio de supremacía constitucional (y, por tanto, una función de corrección más amplia sobre los órganos estatales), introduciendo modulaciones en los efectos antes inexistentes. A mi parecer, el paso decisivo dado por la Suprema Corte para abandonar su antigua concepción formalista fue dejar a un lado la concepción derogatoria con la cual se explicaba el impacto de sus resoluciones en el orden jurídico nacional. Los últimos criterios de la Suprema Corte intentan minimizar la fuerza normativa de la técnica de los efectos ex nunc. Con base en ello, se intenta lograr dos cosas que apuntan directamente al lado opuesto al que se orienta el paradigma del legislador negativo: 1. En primer lugar, la Corte intenta cada vez más que sus resoluciones incidan en el pasado y no sólo en el futuro. Resulta especialmente paradigmático de esta intención la resolución de la controversia constitucional 5/2004, en la que se hizo explícita la intención de que el control constitucional concentrado tenga un efecto “restitutorio”, a través del cual se logre que a los afectados se les reivindique en el estado de cosas verificables antes de la infracción constitucional. 2. Estas mismas resoluciones parecen contradecir de alguna manera el supuesto teórico-político en que se fundamenta el paradigma del legislador negativo, que es un cierto respeto a una concepción decimonónica del principio de división de poderes. El tribunal constitucional puede corregir al legislador por considerar reprochable su interpretación de la Constitución, pero en la misma forma que un legislador nuevo corrige a su antecesor en la interpretación de una misma realidad social determinada: solo prospectivamente y no retroactivamente y mediante el limitado remedio de expulsar su norma y no corregir sus efectos o restituir el daño generado. Ello provoca que todos los órganos del Estado tengan un espacio de creación normativa blindado. A mi parecer la Suprema Corte se aleja cada vez más de este postulado implícito y subyacente en las controversias y en las acciones de inconstitucionalidad. Resulta especialmente paradigmático de ello la resolución de la controversia constitucional 10/2005, a través de la que determinó que su resolución surtiría sus efectos, no a partir de que se emitió la misma, como antes, sino a partir de que se haya interpuesto la demanda. Con qué propósito. La de evitar al máximo que
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la interpretación jurídica —incorrecta— del legislativo demandado en aquel asunto tenga consecuencias jurídicas definitivas. La interposición de la demanda en esta ocasión fue casi inmediatamente después de haberse emitido la norma legislativa impugnada. Es claro que retrotrayendo los efectos del fallo de la Corte a este último momento se logra que la interpretación jurídica del órgano infractor no sea respetada. Lo mismo puede decirse con lo resuelto en la controversia constitucional 14/2007, en la que la Corte hizo explícito su criterio según el cual cuando se declare inconstitucional una norma, su sentencia podría modular sus efectos en forma declarativa o restitutoria. 3. Finalmente, las acciones de inconstitucionalidad 47/2006 y acumuladas, así como la 13/2013 hacen explícitos que los efectos de las sentencias invalidantes se regulan no sólo por los artículos procesales relativos, sino por toda la Constitución, pues dichos efectos tienen un impacto sistemático en todo la red de principios que la componen, por lo que deben modularse una vez que se han ponderado todos los principios constitucionales en juego; en otras palabras, las sentencias invalidantes erga omnes son normas cuyos ámbitos de validez deben modularse y manipularse por la Suprema Corte una vez que ha sometido a ponderación los elementos constitucionales relevantes. El reconocimiento expreso en los últimos precedentes de la Suprema Corte para modular los efectos de sus sentencias de invalidez abre una práctica argumentativa: la ponderación de los principios constitucionales involucrados en cada caso concreto, buscando su maximización. Ahora bien, por lo que respecta a los términos del ejercicio de ponderación, cabe replantear las características del ejercicio de ponderación de principios en general, y en segundo lugar, el carácter específico al que nos referimos en la parte de los efectos, pues no se trata de un ejercicio ordinario, sino de uno sui generis relativo a la eficacia constitucionalmente exigible de las sentencias con efectos erga omnes. Esta ponderación peculiar parece tener un extremo constante y otro variable: en esa operación siempre deberá ponderarse el principio de seguridad jurídica. En el libro se justifica que el dilema entre un modelo derogatorio del concepto de invalidez constitucional sobre la base de la idea de un legislador negativo y el modelo de jurisdicción integral que concibe a la invalidez asociado a la noción de corrección, se traducía también en un conflicto de principios constitucionales: por una parte, veremos en
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el contenido del libro que Kelsen y el Constituyente Permanente mexicano justificaban los efectos derogatorios en el principio de seguridad jurídica; por otra parte, la fuerza normativa de este principio entra en conflicto con el resto de principios constitucionales en función de los casos concretos que resuelve —si el tribunal constitucional detectaba una violación al principio de igualdad, por ejemplo, la seguridad jurídica entra en conflicto con este principio y así sucesivamente—, circunstancia que podemos simplificar, diciendo que el principio de seguridad jurídica mantiene una relación de tensión con la “pretensión de corrección” de la Constitución. Si ello es así, podemos identificar dos escenarios distintos que pueden lograrse mediante esa ponderación: 1) Por un lado, la consecución de sentencias restitutorias o de condena, mediante las que se logra la reivindicación de los núcleos nítidos constitucionales cuando sea necesario, pues se prescribe que un determinado daño o perjuicio debe ser reparado en favor del sujeto afectado. Este tipo de ponderación busca, pues, no disipar tanto una duda interpretativa razonable sobre la mejor interpretación de la Constitución, sino declarar la existencia de una violación clara a la misma y la necesidad consecuente de reparar. 2) Por otro lado, existirán otro tipo de efectos en donde la ponderación busca la adaptación de las normas constitucionales a los cambios sociales, sin la necesidad de abolir lo construido en el pasado. En este caso, de lo que se trata es de integrar el ordenamiento jurídico (de sentencias manipulativas) y no de prescribir la reparación de daños o perjuicios (a diferencia de las sentencias restitutorias). Ambas son escenarios posibles de ponderación de principios, derivadas directamente del hecho de operar con una Constitución integrada en su mayoría por cláusulas axiológicas, formuladas de manera abstracta. En mi opinión, los nuevos criterios de la Suprema Corte habilitan un espacio nuevo para la proyección de esta empresa discursiva: tanto en el fondo de sus resoluciones como en la parte de los efectos de éstas. La exigencia que debe acompañar a la carta de naturalización de los criterios de la Corte en la jurisprudencia es cumplir de mejor forma el deber correlativo a este derecho: defender de una forma coherente los principios en que se basa la Constitución. No sólo al resolver el fondo de los juicios, sino también al determinar los efectos de sus fallos.
INTRODUCCIÓN Procedemos a introducir el tema de este libro mediante la remoción de las distintas capas que envuelven a todo tema constitucional en nuestro país en la actualidad. Empecemos por una afirmación plenamente aceptada: la Suprema Corte de Justicia de la Nación es hoy un actor determinante de la vida institucional de nuestro país. El presupuesto de ello es que a través de sus sentencias no sólo resuelve conflictos de primer orden entre los distintos poderes públicos y actores jurídicos, sino que establece criterios generales a los cuales se ha de arreglar la comunidad jurídica, pues sobre la base de su naturaleza de tribunal constitucional interpreta las condiciones de validez establecidas en la Constitución para todo el edificio jurídico en nuestro país, lo que no sólo implica excluir normas irregulares, sino también prestar reconocimiento jurídico a otras. Así, el contenido de sus sentencias y, especialmente, la estructura argumentativa que las sostienen, son cada vez más objeto de escrutinio social, pues a partir de ellas se determinan las condiciones de configuración normativa a que solemos asociar su potencial institucional y, con ello, la forma que hemos decidido como sociedad reconducir parte importante de la “conflictiva social”. Con la paulatina aceptación de contenidos sustantivos y cláusulas axiológicas en la Constitución, y su formulación a manera de principios, en oposición a reglas, también es fácil reconocer la difícil relación que estas condiciones normativas supone para el ejercicio de control regularidad jurídica de normas y actos de los actores relevantes y la correlativa preocupación por la objetividad de las decisiones de la Suprema Corte; de ahí la generación de un especial interés práctico por la exploración de racionalidades tales como la “ponderación”, “proporcionalidad” o por los “criterios de razonabilidad”, en oposición a las clásicas herramientas de la “subsunción” o el “silogismo judicial”, pues a partir de ellas la Corte realiza su papel de tribunal constitucional y, mediante su interiorización y utilización regular, las partes formulan sus pretensiones. En una tesis reciente, el Pleno de la Suprema Corte definió los derechos humanos con la siguiente estructura normativa y la metodolo-
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gía que acompaña su aplicación: “En efecto, su estructura normativa típica no es la propia de las reglas —normas jurídicas con condiciones de aplicación razonablemente detalladas y determinadas, que se aplican mediante razonamientos subsuntivos— sino la que caracteriza a los principios, que son imperativos jurídicos con condiciones de aplicación de modo muy abierto, lo cual los destina naturalmente a entrar en interacción, en los casos concretos, con otras normas con contenidos jurídicos que apuntan en direcciones no idénticas. Es por eso que suele decirse que los derechos fundamentales operan en el razonamiento jurídico como mandatos de optimización, porque su protección y reconocimiento en los textos constitucionales presuponen naturalmente que sus exigencias normativas entrarán en conflicto con otras en los casos concretos, supuesto en el que será necesario desarrollar un ejercicio de ponderación para articular el resultado de su aplicación conjunta en esos casos” (P.XII/2011, XXXIV S.J.F., 23, agosto de 2011). En pocas palabras, la Constitución no es un código cerrado con soluciones claramente relacionables a los problemas cotidianos, sino un repositorio de contenidos, cuya fuerza expansiva o restrictiva para la correlación de una solución normativa a un caso depende de las opciones interpretativas de quien está encargada de aplicarla, lo cual se lleva a cabo en un complejo contexto argumentativo. Este es un contexto simplificado en el que podemos ubicar a la Suprema Corte el día de hoy, sin embargo, ayuda a entender el interés renovado en el litigio constitucional como factor estructurador y recreador de las condiciones en que se asienta el modelo de estado constitucional, sobre todo, al inicio de una nueva etapa jurisprudencial en nuestro país —la “décima época”—, identificada con una especial centralidad de los jueces en la tutela de los derechos humanos, a partir de un paquete de enmiendas constitucionales introducidas en verano de 2011 que, entre otros cosas, dotó de una carga axiológica importante al artículo 1 constitucional, que en el menor de los casos concretizó de una vez el modelo de estado constitucional y en el mayor de ellos cambió el paradigma estadual. El artículo 1 constitucional establece contenidos relevantes para el ejercicio de control constitucional, del que destacan los tres primeros párrafos. El primero establece que “[e]n los Estados Unidos Mexica-
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nos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.” El segundo párrafo establece “[l]as normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.” Finalmente, el tercero de los párrafos establece que “[t]odas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.” Respecto de dicho precepto constitucional conviene tener presente dos conclusiones interpretativas recientemente establecidas por el Pleno de la Suprema Corte, al resolver dos contradicciones de tesis en septiembre de 2013 —las C.T. 293/2011 y C.T. 21/2011—. Mediante la resolución de estos asuntos, se establecieron los siguientes criterios: 1) El parámetro de regularidad o validez constitucional no sólo se conforma con todas las normas incluidas en el texto constitucional sino también con todas aquellas contenidas en tratados internacionales en que el Estado mexicano sea parte cuando reconozcan derechos humanos, salvo que en la Constitución se establezca una restricción expresa, en cuyo caso se deberá estar a ésta. 2) El principio de supremacía constitucional tiene dos vertientes: una formal, mediante la que se tutela el principio de jerarquía normativa y el sistema de fuentes jurídicas; otra sustantiva, mediante la que se protege la jerarquía axiológica y la coherencia de los principios objetivos del orden jurídico. Las cuestiones constitucionales se actualizan en uno y otro caso. Por tanto, es una cuestión de definición constitucional toda aquella que involucre a un derecho humano sin importar su fuente jurídica, así como las tradicionalmente entendidas como tales —atinentes a una norma topográficamente ubicada en el texto constitucional—.
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3) El cuerpo jurisprudencial formado por las distintas resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para todos los jueces del Estado mexicano. Sin pretender profundizar en las implicaciones de estos criterios trascendentales para la arquitectura constitucional de nuestro país — por no ser el objeto de este libro—, basta con señalar que el control constitucional en México se ha transformado sustantivamente, ya que, al menos, cuantitativamente se ha ampliado el repertorio normativo respecto del cual se lleva a cabo la función de contraste sobre las normas inferiores y cualitativamente ha implicado la reconfiguración los presupuestos del control constitucional que ha culminado en un prisma fiscalizador denso de los derechos humanos integrado por principios sustantivos con una metodología de aplicación diferenciada y marcadamente argumentativa. Finalmente, existe una capa adicional en esta cuestión: el control difuso en México. En efecto, a partir de la reforma al artículo 1 constitucional y la condena a México por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Radilla Pacheco vs. México”, la Suprema Corte se involucró en un debate que resultó en una reinterpretación del artículo 133 constitucional, a la luz del descrito artículo 1 reformado. Así, al resolver el asunto Varios 912/2010 el 14 de julio de 2011, el Pleno estableció que existía un mandato constitucional para que todos los jueces, sin importar su fuero competencial ni el nivel de gobierno, ejercieran control difuso de constitucionalidad, modalidad de regularidad que coexistiría en adelante con el control concentrado asignado con exclusividad al Poder Judicial de la Federación. Así, “[a]ctualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación en vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general de control no requiere
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que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional” (P.LXX/2011, Libro III, Tomo 1 S.J.F., 557, diciembre de 2011). Este panorama descrito de manera general dimensiona el alcance del control concentrado, sobre el cual versará el presente libro en un aspecto concreto, como son los efectos de invalidez ahí dictados, pues permite ubicarlo en un contexto más amplio de acomodos constitucionales normativos e interpretativos, que debe llevar a mantener una visión de integralidad del modelo general de control de constitucional, en donde se ubican las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, pues un entendimiento fragmentado o parcial de estos dos juicios puede obstaculizar la reconstrucción de un modelo de estado constitucional coherente con sus propios presupuestos. En la misma línea debe ubicarse al nuevo procedimiento de declaratoria general de inconstitucional en el contexto de la nueva regulación del juicio de amparo, sobre el que también versará esta exposición. De estos tres juicios me interesa destacar un rasgo común: pueden culminar en sentencias de invalidez con efectos erga omnes. La controversia constitucional está regulada en la fracción I del artículo 105 constitucional, como un juicio de conocimiento exclusivo de la Suprema Corte que puede ser promovido por los órganos originarios de cada nivel de gobierno (incluidos los municipios) o por los órdenes jurídicos parciales para combatir las normas generales y actos de otros órganos originarios u órdenes parciales por estimar su inconstitucionalidad. Las determinaciones de inconstitucionalidad pueden tener efectos erga omnes o relativos. Según el precepto constitucional “[s]iempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los municipios impugnadas por la Federación, de los municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren los inciso c), h) y k) anteriores y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiere sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos. En los demás casos, las resoluciones de
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la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente respecto de las partes en controversia”. En otras palabras, las sentencia de invalidez erga omnes se condicionan a dos requisitos: que el juicio sea promovido por un actor con un ámbito espacial de validez de mayor entidad que el demandado, o bien, cuando se trate de un juicio entablado entre los poderes federales o los estatales o del Distrito Federal; en ambos casos se requiere que la resolución sea aprobada por cuanto menos ocho votos de los ministros de la Suprema Corte. La acción de inconstitucionalidad está regulada en la fracción II del artículo 105 constitucional, como un juicio igualmente de exclusivo conocimiento de la Corte, que puede ser promovido por las minorías legislativas de los distintos congresos (federal o local), los partidos políticos locales y federales, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, los organismos estatales equivalentes y el Procurador General de la República, “que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución”. Las sentencias que determinen las invalidez de las normas impugnadas siempre tendrán efectos generales, cuando fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos. Aplicable para ambos juicios por igual el penúltimo párrafo de la fracción III del precepto constitucional citado establece que “[l]a declaración de invalidez de las resoluciones a que se refieren las fracciones I y II de este artículo no tendrán efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que regirán los principios generales y disposiciones legales aplicables.” La declaratoria general de inconstitucionalidad es una figura inédita en nuestro sistema y fue introducida mediante la reforma constitucional del 6 de junio de 2011, la que está contemplada en el tercer párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional, en los siguientes términos:“[c]uando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando
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menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria”. Este procedimiento no es aplicable a normas generales en materia tributaria. Pues bien, el presente libro busca justificar y explorar la ampliación del interés práctico de esta renovada práctica argumentativa derivada del panorama general descrito en los juicios mencionados de control concentrado: la Suprema Corte no sólo opera con principios, directrices y reglas a través de la metodologías de ponderación, evaluaciones de proporcionalidad o legitimidad al resolver el fondo de los casos, ni a éstos limita expandir o restringir contenidos constitucionales. En otras palabras, la Corte no sólo realiza su potencial de tribunal constitucional al articular criterios generales de decisión para la resolución de casos, sino también para determinar el diseño de los efectos de sus decisiones, esto es, para determinar las consecuencias que se detonan cuando ha determinado la “invalidez” de las normas impugnadas. Así, existen al menos dos momentos en que la Suprema Corte despliega un ejercicio de argumentación con contenidos sustantivos: cuando resuelve un diferendo interpretativo en el fondo de un caso sometido a su conocimiento y cuando se determina la forma en que esa decisión ha de surtir sus efectos en la realidad; la ratio decidendi o consideraciones de fondo y los efectos de la declaratoria correspondiente; se trata, en consecuencia, por utilizar la feliz expresión de Ronald Dworkin, de un nuevo “foro de principios” con relativa independencia y, por tanto, ahora tenemos dos ámbitos de atención pragmática para los operadores jurídicos. Así, cuando la Corte determina que una ley, reglamento, circular, acto u omisión es inconstitucional, por ejemplo, por haber vulnerado un derecho humano, o el principio de división de poderes, o el principio federal, al finalizar, se desencadena un nuevo foro de principios: la forma en cómo se ha de generar el impacto de una determinación de invalidez en los ámbitos temporal, espacial, material y personal de esa decisión es el resultado de un delicado balance de contenidos constitucionales. Lo anterior es especialmente cierto cuando se trata de diseñar sentencias con efectos generales, como sucede en las controversias cons-
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titucionales, acciones de inconstitucionalidad y en el actual procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad. Para demostrar esta hipótesis necesitamos retomar la exploración teórica de las sentencias de inconstitucionalidad con efectos erga omnes; baste señalar por ahora que una sentencia de este tipo ha de explicarse como el reflejo de la facultad de la Suprema Corte para emitir normas generales con un contenido invalidante o anulatorio, por el cual se dispone la expulsión de una norma general del orden jurídico, por lo que al tratarse de un acto de producción de una norma general, ha de reconocerse que esa sentencia invalidante erga omnes adquiere validez a su vez en los ámbitos de validez ordinarios de cualquier otra norma: personal, material, espacial y temporal, y el alcance de dichos ámbitos recae dentro de una especial facultad de configuración normativa de su emisor. Esto es, la sentencia de inconstitucionalidad ha de operar para un cierto tiempo, para un cierto espacio, para determinadas personas y en relación a determinada materia, cada punto abierto a decisión. Incluso, el diseño normativo de esa norma general —la sentencia invalidante— no sólo se puede referir a la expulsión de la norma o acto irregular, sino también a la determinación de ciertas obligaciones (de hacer o no hacer) o de cierto contenido restitutorio. En todos estos casos, la Suprema Corte está llamada a diseñar una norma invalidante y determinar la forma de relacionar su decisión con una determinada forma de impacto en la realidad jurídica, lo que supone escoger entre una gama de distintas posibilidades de efectos; no todas ellas son equivalentes para una Constitución que no es neutra axiológicamente y los operadores jurídicos están llamados a defender una opción por encima de la otra y, correlativamente, la Suprema Corte ha de cumplir con la tarea de desarrollar un cuerpo jurisprudencial tan razonado y justificado como aquel que ha de desarrollar para la resolución del fondo de los asuntos. Este libro, una vez más, buscar ayudar a explorar las condiciones argumentativas en este foro novedoso. Entre este conjunto de principios que permiten configurar los ámbitos de validez de las sentencias con efectos generales, no sólo se encuentran los derechos humanos, sino también aquellos que dan forma a una determinada forma de ejercicio del poder: el principio democrático, federalismo, estado laico, multiculturalismo, etc. Esto es