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EL DELITO DE DESATENCIÓN SANITARIA

Mª Rosa Moreno-Torres Herrera Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada

Valencia, 2013

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A Fran, que con su vocación y dedicación a la medicina ha suscitado mi interés por el problema de la responsabilidad penal de los profesionales de la sanidad. Y a nuestras hijas, María Rosa, Blanca y Sara, que tan deliciosamente difícil han hecho que este trabajo llegara a buen puerto.

ÍNDICE Abreviaturas..................................................................................................... 13 Introducción..................................................................................................... 15 Primera Parte PROBLEMAS BÁSICOS DEL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO PENAL Capítulo Primero LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO DEL PROFESIONAL DE LA SANIDAD EN EL CÓDIGO PENAL DE 1973............................................ 23 Capítulo Segundo EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DEL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO PENAL................................................................................ 31 I. La ubicación sistemática del artículo 196 del Código Penal...................... 35 II. El sujeto pasivo del delito del artículo 196 del Código Penal ................... 36 Capítulo Tercero NATURALEZA DEL TIPO PENAL DEL ARTÍCULO 196......................... 39 I. La consideración del artículo 196 del Código Penal como delito especial propio...................................................................................................... 39 II. La configuración del artículo 196 del Código Penal como delito de peligro abstracto............................................................................................ 39 III. El artículo 196 del Código Penal: ¿omisión, comisión por omisión, delito de omisión y resultado?............................................................................ 49 IV. La interpretación del artículo 196 del Código Penal como un supuesto de omisión propia de garante........................................................................ 51 Segunda Parte ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Capítulo Primero EL SUJETO ACTIVO.................................................................................. 59 I. Delimitación del círculo de posibles sujetos activos.................................. 59 II. El alcance de la fórmula “estando obligado a ello”.................................. 61 III. Los sujetos activos con conocimientos especiales o medios excepcionales 67 Capítulo Segundo LA CONDUCTA TÍPICA............................................................................ 71

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I. La omisión típica: la situación generadora del deber de actuar................. 71 1. Características de la situación preexistente a la omisión................... 71 2. ¿Necesidad de requerimiento expreso?............................................. 72 II. La no realización de la acción dirIgida a cumplir el mandato jurídicopenal........................................................................................................ 74 1. La denegación de asistencia sanitaria................................................ 74 2. El abandono de los servicios sanitarios............................................. 75 III. La capacidad personal de realizar la acción.............................................. 78 1. La capacidad personal de realizar la acción como presupuesto de la existencia de una omisión típica....................................................... 78 2. La conducta alternativa de solicitud de ayuda.................................. 79 Capítulo Tercero EL RIESGO GRAVE PARA LA SALUD DE LAS PERSONAS..................... 83 I. Significado de la exigencia de un riesgo grave para la salud de las personas .......................................................................................................... 83 II. ¿Necesidad de concurrencia de la capacidad de evitación del incremento del riesgo para la salud de las personas? Su incidencia sobre los supuestos de imposibilidad de agravación y mejora.................................................. 84 Capítulo Cuarto LA VERTIENTE SUBJETIVA: EL DOLO................................................... 93 Capítulo Quinto PENALIDAD: LA REMISIÓN AL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL ............................................................................................................ 97 Capítulo Sexto CONCURSOS............................................................................................. 101 I. La concurrencia del artículo 196 CP con el artículo 195,1 del Código Penal........................................................................................................ 101 II. La concurrencia del artículo 196 CP con el artículo 412.3 del Código Penal........................................................................................................ 101 III. La concurrencia del artículo 196 CP con los delitos de resultado............. 102 Tercera Parte GRUPOS DE CASOS I. CASOS DE HUELGA LEGAL................................................................. 109 II. CASOS DE INEXISTENCIA DE SOLICITUD EXPRESA DE ASISTENCIA SANITARIA..................................................................................... 110 III. CASOS DE INTENTO DE SUICIDIO PREVIO DEL PACIENTE O DE RECHAZO A LOS TRATAMIENTOS RECOMENDADOS................... 111 IV. CASOS DE INCIDENTES DURANTE LA “SALIDA A DESAYUNAR”. 115

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V. CASOS DE RETRASO EN LA INCORPORACION AL TRABAJO........ 116 VI. CASOS DE LLAMADAS DE URGENCIA............................................... 118 Bibliografía...................................................................................................... 125

ABREVIATURAS AA.VV. Autores varios. ACP Anteproyecto de Código Penal. ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. AP Actualidad Penal. art. Artículo. AT Allgemeiner Teil (Parte General). Aufl. Auflage (edición). BT Besonderer Teil (Parte Especial). Cc Código Civil. CDJ Cuadernos de Derecho Judicial. CE Constitución Española. Cit. Citado. Coord. Coordinador. CP Código Penal. CPC Cuadernos de Política Criminal. Cfr. Confróntese. EPC Estudios Penales y Criminológicos. esp. especialmente. Fest. Festschrift (Libro Homenaje). GA Goltdammer´s Archiv für Strafrecht. GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Norma Fundamental). JA Juristiche Arbeitsblätter. JC Jurisprudencia Criminal. JR Juristische Rundschau. JURA Juristische Ausbildung. JUS Juristische Schulung. JZ Juristen Zeitung. LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal. LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial. LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. NJW Neue Juristische Wochenschrift. NStZ Neu Zeitschrift für Strafrecht. ob. cit. Obra citada. PANCP Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal. PCP Proyecto de Código Penal. Prof. Profesor. RA Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. RD Real Decreto. RDP Revista de Derecho Público.

14 RFDUC

JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. RFDUG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. RJC Revista Jurídica de Cataluña. RP Reglamento Penitenciario. SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional. SSTS Sentencias del Tribunal Supremo. STC Sentencia del Tribunal Constitucional. StGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán). STS Sentencia del Tribunal Supremo. TC Tribunal Constitucional. TS Tribunal Supremo. vid véase. Vol. volumen. ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht und Völkerrecht. ZStrW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

INTRODUCCIÓN La realidad pone de manifiesto como en la actualidad existe una tendencia cada vez más generalizada a ampliar el ámbito de de responsabilidad de los profesionales de la sanidad. La exigencia de responsabilidad penal, hasta ahora vinculada esencialmente a los supuestos de imprudencia profesional, aparece relacionada cada vez con más frecuencia con casos de desatención médica que, según ha resaltado Silva Sánchez, “constituyen fenómenos en absoluto inusuales en nuestra realidad cotidiana”1. No hace falta más que echar un vistazo a los periódicos o a las denuncias presentadas en los juzgados para ser conscientes, por una parte, del incremento de los supuestos que cabría encuadrar en un concepto amplio de denegación de asistencia, y, por otra, de que el ciudadano tiende a exigir sus derechos cada vez con más fuerza, y esa fuerza parece concentrarse en el recurso a la vía penal. La respuesta jurídica a los casos de desatención médica antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, y con él de su artículo 196, venía dada por dos vías distintas: A) En primer lugar, en aquellos supuestos en los que tras la omisión del deber de socorro no se producía un resultado de lesión, se venían aplicando los artículos 371, párrafo tercero, 489 ter, o la falta del artículo 586, 21 del Código Penal de 1973, dependiendo de si el profesional de la sanidad implicado era o no funcionario público en el ejercicio de su cargo2, dándose además la paradoja de que la sanción que correspondía al médico funcionario público era inferior a la que se imponía al médico que no ostentaba tal condición. B) En segundo lugar, en los casos en los que de la omisión se “derivaba” un resultado de lesión, se imputaba dicho resultado en comisión por omisión, sin que se llegara a profundizar adecuadamente sobre la dudosa concurrencia de los requisitos dogmáticos necesarios para dicha imputación. Ante esta situación, me parece una decisión legislativa más que justificada la introducción de un precepto que con caracteres propios incrimine 1 2

Silva Sánchez, J.M.: “La responsabilidad penal del médico por omisión”, en La Ley, 1987-1, pág. 955. En este sentido, Fernández Albor, A.: “Asistencia médica y omisión del deber de socorro”, en Estudios Penales y Criminológicos, VII (l982-l983). Universidad de Santiago de Compostela, 1984, págs. 153 y ss. (sobre este punto, vid. págs. 158-159).

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de forma expresa las conductas omisivas llevadas a cabo por los profesionales de la sanidad. Y ello por la sencilla razón de que el tratamiento que recibían estas conductas hasta entonces era inexacto e inadecuado3, ya que ni constituyen genéricas omisiones propias del deber de socorro, ni tampoco pueden ni deben considerarse, a la vista de su diversa estructura y de las consecuencias jurídicas que de ello se desprenderían, supuestos de comisión por omisión. Dar respuesta a esta necesidad legislativa es lo que pretende, a mi juicio, el artículo 196 del Código Penal. La aparición de este precepto ha constituido motivo de preocupación para los profesionales de la sanidad4. Sin embargo, quizás habría que valorar positivamente su aparición como intento de dar una respuesta específica a estos grupos de casos que, sin constituir genéricas omisiones propias del deber de socorro, tampoco integran supuestos de comisión por omisión. En este sentido, una respuesta legal específica no debería constituir motivo de alarma para los profesionales de la sanidad, sino más bien al contrario, puesto que podría suponer el fin de la siempre indeseable inseguridad jurídica. En cualquier caso, y a pesar de la valoración positiva que merece la incriminación expresa de estas omisiones, cuya dispar respuesta penal dependía de la discrecionalidad del juzgador, también es necesario resaltar que la fórmula elegida por nuestro legislador no parece, como se tratará de justificar, la más adecuada. Y ello no sólo por la técnica legislativa utilizada, sino también por los importantes interrogantes que puede plantear la aplicación práctica del precepto en los casos de causación de un resultado no sólo de peligro, sino también de lesión. Así las cosas, el objetivo del presente trabajo es ofrecer una interpretación correcta y coherente del artículo 196 del Código Penal, que permita dar una solución satisfactoria a grupos de casos tan dispares como a los que a continuación se esbozan: 1. A, médico que presta sus servicios en el Hospital de la provincia donde reside, es citado para cubrir una guardia de puerta el día 3 de abril, día en que está prevista la celebración de una huelga por parte del colectivo médico. En el transcurso de dicha guardia, es solicitada en el citado hospital asistencia médica por parte de 3

En este sentido, Torío López, A.: “Límites político-criminales del delito de comisión por omisión”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, págs. 693 y ss. (sobre este punto, pág. 705). Cfr. Martínez-Pereda Rodríguez, J.M.: “La omisión de socorro del profesional sanitario”, en Actualidad Penal, n1 41, septiembre de 1997, págs. 917 y ss. (sobre este punto, vid. pág. 917).

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un paciente que refiere dolor leve y persistente en la muñeca izquierda desde hace unos diez días, que no relaciona con ningún traumatismo. A se niega a atenderle, justificando su negativa en la inexistencia de una situación de urgencia, que haría inexigible dicha prestación de asistencia en cualquier servicio de Urgencias, y mucho más tratándose de un día de huelga del colectivo médico. A, médico que presta sus servicios en el Hospital X, ve como una persona se acerca a duras penas al servicio de urgencias de dicho Hospital, y, antes de alcanzar la puerta del mismo, y sin que medie una solicitud de auxilio dado que su estado no se lo permite, cae desmayada al suelo a consecuencia de su grave enfermedad. A permanece impasible sin salir a atenderle ni requerir la ayuda de sus compañeros, y continúa realizando su trabajo. A presta sus servicios como médico de urgencias en la puerta del Hospital X. El día 4 de mayo recibe solicitud de ayuda por parte de los familiares de un individuo mayor de edad que ha intentado quitarse la vida ingiriendo una cantidad masiva de barbitúricos. A deniega la asistencia solicitada alegando que la ingestión masiva de tal sustancia, así como la nota dejada a la familia, ponen de manifiesto que el paciente no desea vivir. B, mayor de edad y miembro de la asociación Testigos de Jehová, sufre una crisis en su enfermedad, cuya única posibilidad de superación exige una transfusión sanguínea que sus creencias le hacen rechazar. Ante su negativa, A, médico encargado de su asistencia, ordena que no se le imponga cantidad alguna de sangre, lo que “determina” la muerte de B. A, que presta sus servicios en el área de urgencias de un Hospital, sale a desayunar, dejando dicho servicio atendido, aunque escasamente cubierto, por lo que no lleva el “busca”. Durante su ausencia, que se prolonga durante un total de 40 minutos, llegan al servicio de urgencias del Hospital numerosos heridos de un accidente cercano, y debido a la escasez de personal médico se produce un incremento del riesgo para la salud de alguno de dichos pacientes. A, médico del Hospital X a quien corresponde incorporarse al trabajo a las 8 h de la mañana, se encuentra muy cansado cuando suena el despertador a las 7 h, por lo que decide quedarse durmiendo un rato más, lo que le hace incorporarse al trabajo a las 9´30 h, dato que, unido a la existencia de varios enfermos críticos en el Servicio de Reanimación donde presta sus servicios, hace

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que su compañero se vea incapaz de atender satisfactoriamente el Servicio, provocándose un incremento del riesgo para la salud de uno de los pacientes. 7. A, médico al que corresponde cubrir una guardia de puerta hasta las 9 de la mañana del domingo día 5 de junio, recibe una llamada de su compañero B, que tiene que sustituirle a dicha hora, diciéndole que se ha quedado dormido y llegará irremediablemente cuarenta y cinco minutos más tarde de lo previsto. A acepta cubrir dicho tiempo, pero después cambia de idea y se va a casa, dejando el servicio escasamente atendido. 8. A, Jefe de Urgencias del Hospital Comarcal X, recibe una llamada de la Guardia Civil, comunicándonle que a 15 minutos del Hospital ha tenido lugar un accidente de tráfico con varios heridos, algunos de ellos graves, y solicitando el envío inmediato de personal cualificado. A deniega dicha asistencia por considerar que no debe dejar descubierta la puerta de urgencias del Hospital. 9. A, médico que presta sus servicios en el Hospital X, recibe la imperiosa solicitud de auxilio de una mujer que le comunica que su marido se ha desmayado a 20 metros de la puerta del centro. A se niega a salir, alegando que no debe abandonar el Hospital, y tampoco solicita la asistencia de otros compañeros. 10. A, médico especialista en ginecología que está prestando sus servicios en el Hospital X, es requerido a las cuatro de la madrugada del día 6 de julio para atender con urgencia a una parturienta que se encuentra dando a luz en casa. A deniega su asistencia alegando que es el único especialista en ginecología que en ese momento presta sus servicios en el Hospital y que no puede abandonar el centro bajo ningún concepto. 11. A, especialista en Medicina Familiar y Comunitaria que presta sus servicios en el Centro de Salud X, situado en zona rural y a 50 minutos del Hospital más cercano, es requerido telefónicamente para desplazarse a asistir a un paciente, que, según los datos aportados, pudiera sufrir un infarto. A se niega a acudir alegando que no puede abandonar el Centro de Salud, y solicita que el enfermo sea trasladado urgentemente a dicho Centro por cualquier medio. El esquema del presente trabajo parte del análisis de cuestiones tales como el bien jurídico protegido, la ubicación sistemática o la naturaleza del artículo 196 CP, para centrarse a continuación en el estudio de los elementos del tipo. En este sentido, se parte de la consideración de que

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el artículo 196 del Código Penal consagra un delito de peligro abstracto en el que la exigencia de un resultado de riesgo grave para la salud de las personas se perfila como condición objetiva de punibilidad. A través de este tipo penal, el legislador adelanta la barrera de protección de la vida y la salud de las personas, mediante la sanción de la infracción de un deber. Pero no se trata de un deber genérico de auxilio al desamparado, como el que se establece en el artículo 195 del Código Penal, sino de un deber profesional preexistente, de una obligación previa y específica de asistencia sanitaria basada en ley o contrato y vigente en el momento de la omisión. La justificación y legitimación de la incriminación expresa agravada que introduce el artículo 196 del Código Penal se fundamenta no en la cualidad personal de ser el sujeto activo profesional de la sanidad, sino en el hecho de tener dicho sujeto en el momento de la omisión del deber de socorro un deber legal específico de intervenir (por estar, en ese momento, ejerciendo su profesión). Finalmente, y en base a los puntos de partida teóricos esbozados en las dos primeras partes, se pretende proponer una solución coherente y valorativamente adecuada a los diversos grupos de casos expuestos, al menos desde la concepción del ilícito jurídico penal de la que partimos.

Primera Parte

PROBLEMAS BÁSICOS DEL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO PENAL

Capítulo Primero

LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO DEL PROFESIONAL DE LA SANIDAD EN EL CÓDIGO PENAL DE 1973 El delito de omisión del deber de socorro fue introducido por primera vez en el Código Penal español por Ley de 17 de julio de 1951, a través del artículo 489 bis, que castigaba al sujeto que no socorriere a una persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, así como al que, impedido de prestar socorro, no demandare con urgencia auxilio ajeno. Por su parte, el artículo 195 de nuestro actual texto punitivo mantiene la esencia que en su día inspirara la aparición del artículo 489 bis a través de la Ley de 1951, ya que supone el adelantamiento de las barreras de protección de la vida y la salud de las personas mediante la tipificación de la infracción del deber genérico de auxilio5, aunque introduce importantes novedades en tanto en cuanto zanja, mediante el nº 3 del artículo 195, de forma tajante, aunque discutible, la cuestión de las clases de accidente que daban lugar a la agravación de la pena del párrafo tercero del derogado 489, ter del Código Penal del 73, que en su día fuera objeto de detenido estudio y enconada discusión en la doctrina6. De cualquier forma, escasos son los precedentes históricos en los que encontramos referencia al profesional de la sanidad como sujeto activo sobre el que pudiera recaer el referido deber de auxilio de forma especialmente vinculante. Tan sólo el Código Penal de 1822, en su artículo 585, ubicado en el Capítulo “De los que rehúsan al Estado los servicios que le deben”, recogía una referencia específica a los entonces profesionales de la sanidad que, sin embargo, parecía más relacionada con la idea de desobediencia que con la de auxilio a la persona desamparada. Disponía este pre5

Cfr. Carbonell Mateu, J.C./González Cussac, J.L.: “Derecho Penal. Parte Especial”. (Dir. Vives Antón). Tirant Lo Blanch. Valencia, 1996, págs. 243-244. No obstante, no parece que sea ésta la opinión dominante, que destaca como bien jurídico protegido la solidaridad humana, concretada en un deber de socorro respecto a determinados bienes: la vida y la integridad física (vid., por todos, Muñoz Conde, F.: “Derecho Penal. Parte Especial”. Tirant Lo Blanch. 120 edición. Valencia, 1999, págs. 312-313). Vid., por todos, Zugaldía Espinar, J.M.: “Omisión e injerencia con relación al supuesto agravado del párrafo 3 del artículo 489 bis del Código Penal”, en Cuadernos de Política Criminal, n1 24, 1984.

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cepto lo siguiente: “El médico, cirujano, comadrón, matrona, boticario, sangrador o barbero que llamados y requeridos por autoridad competente para hacer algún reconocimiento o curación, o para prestar la asistencia o auxilios propios de su arte, rehusaren desempeñar este servicio sin causa legítima que lo impida, podrán ser arrestados en el acto por cuatro a quince días, pagarán una multa de dos a diez duros, y sin perjuicio de ser compelidos a obedecer lo que se les hubiere mandado, serán suspensos en el ejercicio de su profesión por uno a seis meses. Pero si cometieren este delito en el caso de no haber en el pueblo otro facultativo que pueda suplir sus veces, o en el caso de que, aun cuando lo haya, no dé la urgencia lugar a la dilación, y resultaré efectivamente de la desobediencia un perjuicio de consideración contra alguna persona, o contra la administración de justicia, será la pena de dos meses a un año de reclusión, con la multa de diez a cincuenta duros, y suspensión del ejercicio de la profesión por un año más”. No obstante, esta ausencia histórica de referencia específica a los profesionales de la sanidad en el delito de omisión del deber de socorro no ha sido obstáculo para que en no pocas ocasiones, y de forma que no podemos dejar de resaltar críticamente, la Jurisprudencia haya presumido en el profesional de la sanidad que en el momento de la omisión del deber de socorro no se encuentra en el ejercicio de su profesión sanitaria, con fundamento difícil de justificar y de hacer compatible con el principio de legalidad, la existencia de un deber específico de auxilio mayor al del resto de los ciudadanos. El estudio de la Jurisprudencia dictada bajo la vigencia del Código Penal anterior pone de manifiesto como en aquellos casos en los que el médico funcionario en el ejercicio de su profesión denegaba injustificadamente su intervención, se venía aplicando, coherentemente, el artículo 371, párrafo tercero (delito de denegación de auxilio de funcionario)7. No faltaron supuestos, sin embargo, en los que a pesar de darse tal relación funcionarial en el profesional de la medicina, nuestros jueces parecieron olvidar la existencia del artículo 371, párrafo tercero del Código Penal y aplicaron, sin más, el artículo 489 ter, que no valoraba la existencia de esa específica obligación de intervención que sólo existía en el médico que se encontraba en el ejercicio de su profesión8. 7 8

Vid., entre otras, las SSTS de 28 de enero de 1961, 2 de junio de 1969 y 7 de diciembre de 1973. Cfr. las SSTS de 25 de enero de 1958 y 19 de diciembre de 1981. Califica esta última como delito de omisión del deber de socorro el siguiente supuesto: el marido de una parturienta solicitó en un Hospital la asistencia a domicilio para su mujer, a punto

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Al margen de esta confusión de escasa trascendencia práctica, la equiparación entre el médico no funcionario o el médico funcionario que no está en el ejercicio de su cargo, de una parte, y el resto de los ciudadanos no profesionales de la sanidad, de otra, no es absoluta en los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, y esto sí me parece especialmente criticable. Como en su día destacara Fernández Albor, “en las Sentencias en las que se relatan supuestos de omisión del deber de socorro que nada tienen que ver con la profesión médica pero que han sido cometidos por médicos, no dejan de hacerse concretas referencias a una especial obligación y deber, aun cuando sólo sea moral, con respecto a aquellas personas que no tienen esta titulación facultativa”9. Este es el caso, por ejemplo, de la STS de 30 de mayo de 1970. Contempla esta Sentencia el caso del atropello de un ciclista, posteriormente fallecido, por un médico que no se detuvo y continuó la marcha sin tratar de prestar auxilio a la víctima que había causado. El Tribunal Supremo calificó correctamente los hechos como delito de imprudencia simple con infracción de reglamentos del artículo 565, párrafo segundo, con resultados de homicidio y daños de los artículos 407 y 597 del Código Penal, y delito de omisión del deber de socorro del artículo 489 bis del mismo texto legal. No obstante la correcta calificación, en los considerandos se insiste una y otra vez en que el autor actúo “desentendiéndose de sus deberes [...], máxime cuando el autor del atropello era un Médico, que sabía por su profesión, cúan importante y necesaria es la asistencia de técnico a quien está lesionado, y que por su actividad conocía el sentido indudable de la asistencia como bien primario”.

de dar a luz, a lo que el ginecólogo de guardia se negó, dado que la reglamentación de los servicios sanitarios de la Beneficencia Provincial le obligaban a no abandonar bajo ningún concepto ni pretexto el servicio de guardia para para atender enfermos o emergencias fuera del local, máxime cuando se encontraban en el Hospital dos mujeres embarazadas con problemas serios. A los quince minutos volvió el marido a demandar ayuda, ya que su esposa había dado a luz una criatura que aún seguía unida a la madre por el cordón umbilical. El ginecólogo reiteró su negativa, aunque en esta ocasión llamó al servicio de la Seguridad Social para que fuesen con un coche al domicilio de la mujer. Cuando tales servicios llegaron, el niño ya había muerto. El ginecólogo fue condenado como autor de un delito de omisión de socorro, pues aunque no podía abandonar el Hospital, sí pudo al menos haber ordenado el traslado de la enferma al Hospital o recabar la intervención de otros organismos sanitarios, como hizo ya demasiado tarde. Cfr. Fernández Albor, A.: “Asistencia médica...”, ob. cit., pág. 165. En el mismo sentido crítico aquí esbozado, detalladamente, Rodríguez Mourullo, G.: “La omisión de socorro en el Código Penal”. Tecnos. Madrid, 1966, págs. 188 y ss.

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En el mismo sentido, la ya citada STS de 19 de diciembre de 198110 señala, que el inculpado “faltó abiertamente al deber de cooperación y ayuda al semejante impuesto por la ley a todo ciudadano y mucho más a quienes, como él, están llamados, por su profesión, a procurar el remedio de las dolencias humanas y la curación y alivio de las aflicciones corporales”. De nuevo, pues, nos encontramos con la confusión entre el deber genérico de auxilio, que incumbe a todo ciudadano por igual, y los específicos deberes profesionales que no pueden fundamentar una agravación si no existe una declaración legal expresa al respecto. En cualquier caso, la confusión que se vislumbra en las Sentencias del Tribunal Supremo esbozadas nos pone sobre la pista de cuál sea el sentir social en el tema que comentamos: estos pronunciamientos parecen partir de la idea de que en la persona del médico, incluso cuando no se encuentra en el ejercicio de su profesión, existe un deber de auxilio mayor que en el resto de las personas. Desde mi punto de vista, este planteamiento es a todas luces inaceptable, pues sería tanto como fundamentar una obligación legal de “guardia permanente” que, además de irrazonable, nada tendría que ver con el deber genérico de auxilio. Cosa distinta es defender que la situación cambia notablemente cuando el profesional niega su asistencia cuando se haya desarrollando su labor profesional y, por lo tanto, está obligado legalmente (y de forma previa a la incriminación expresa en el Código Penal de la omisión de su deber profesional) a prestar dicha asistencia. Parece que aquí sí es fácil vislumbrar, si no un plus de responsabilidad del profesional de la sanidad respecto al no profesional, sí una responsabilidad distinta y superior a la del ciudadano que omite el socorro, que justificaría la conveniencia de la incriminación expresa agravada, que se fundamenta no en la cualidad personal de ser el sujeto activo profesional de la sanidad, sino en el hecho de tener dicho sujeto en el momento de la omisión del deber de socorro un deber legal específico de intervenir (por estar, en ese momento, ejerciendo su profesión). A la vista de lo expuesto, podría concluirse que los problemas de calificación de las conductas de omisión del deber de socorro realizadas por profesionales de la sanidad venían dados básicamente por dos razones:

Como se ha visto, esta STS, pese a recoger un supuesto de denegación de auxilio por parte de un médico en el ejercicio de su cargo, previsiblemente subsumible en el artículo 371, párrafo tercero del Código Penal de 1973, califica los hechos como omisión del deber de socorro.

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a) En primer lugar, por la continua confusión jurisprudencial entre el delito de omisión del deber de socorro (artículo 489 ter del Código Penal de 1973) y el delito de denegación de auxilio (artículo 371, párrafo tercero del mismo texto legal). No obstante, desde mi punto de vista, esta falta de claridad en la Jurisprudencia comentada no es una consecuencia, como algún autor ha apuntado, de la “poco clara delimitación entre ambos delitos”11, ya que los elementos típicos de ambos preceptos estaban, y continúan estando, suficientemente delimitados. En efecto, algunas de las notas definidoras del artículo 371, párrafo tercero del Texto refundido del 73, tales como el carácter de funcionario público del sujeto activo o la existencia de obligación de auxilio por razón del cargo, establecen una distancia más que suficiente con la omisión del deber de socorro del artículo 489 ter, delito común que consagra una obligación de actuación que no existía previamente. Ahora bien, el problema que comentamos no encuentra solución en la incorporación de un precepto como el artículo 196 del Código Penal12, pues lo único que con ello se consigue es extraer del ámbito del antiguo artículo 371, párrafo tercero del Código Penal (hoy artículo 412,3 CP) las conductas omisivas realizadas por profesionales de la sanidad en el desarrollo de sus funciones, que pasarían a estar tipificadas expresamente y con un tratamiento distinto. Sin embargo, y en buena lógica, seguiremos encontrando supuestos de omisión del deber de socorro “genérica” cometidos por profesionales de la sanidad13, que, evidentemente, no pueden ser reconducidos por el 196, que castiga, como veremos, el incumplimiento de un específico deber profesional de actuar, rodeado de una serie de requisitos, sino por el artículo 195 CP, que da respuesta penal a la infracción de

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De esta opinión, Fernández Albor, A.: “Asistencia médica...”, ob. cit., pág. 174. Esta parecía ser la opinión de Fernández Albor (“Asistencia médica...”, ob. cit., pág. 174), quien entendió que “la poco clara delimitación entre ambos delitos —omisión del deber de socorro y denegación de auxilio—, de la que se resiente la interpretación judicial, ha llevado a que el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980, pretendiera añadir al nuevo Capítulo que se dedica a la omisión del deber de socorro un artículo donde específicamente se determina: “El que denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios cuando se derivase riesgo grave para la salud de las personas o se incumpliera el nivel mínimo establecido de funcionamiento de tales servicios, será castigado con las penas establecidas en el artículo precedente, en su mitad superior (artículo 194)”. Por ejemplo: el médico que circula con su coche en sus horas libres y, pese a ser testigo de un accidente y percatarse de la existencia de dos heridos graves desamparados, continúa la marcha sin prestar auxilio ni recabar ayuda de otros para no llegar tarde al cine.