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La adopción de decisiones públicas tiene, por regla general, un impacto político, jurídico y económico de signiﬁcada relevancia, con proyección temporal.

Pedro T. Nevado-Batalla Moreno

administrativo práctico

Tratar de comprender los fundamentos que, esencialmente (aunque no de forma exclusiva) son previstos desde el Derecho Administrativo para la corrección de las decisiones públicas y el prestigio de las instituciones que las adoptan, es el objetivo de esta obra. Y ello como contribución a la estabilidad y calidad democrática.

ADOPCIÓN Y CONTROL DE DECISIONES PÚBLICAS

Las decisiones públicas determinan no sólo el espacio de dignidad y oportunidades de los ciudadanos presentes en el momento de su adopción, sino que diseñan las condiciones que habrán de disfrutar, o padecer, la futuras generaciones. Garantizar el interés general a largo plazo a través de decisiones íntegras y acertadas, es una tarea compleja que requiere una maquinaria administrativa y gubernamental bien aﬁnada asentada en una sociedad meritoria, con capacidad para asumir y exigir responsabilidad y competencia.

Pedro T. Nevado-Batalla Moreno

ADOPCIÓN Y CONTROL DE DECISIONES PÚBLICAS Integridad y legitimación institucional por el acierto

administrativo práctico

ADOPCIÓN Y CONTROL DE DECISIONES PÚBLICAS Integridad y legitimación institucional por el acierto

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ADOPCIÓN Y CONTROL DE DECISIONES PÚBLICAS Integridad y legitimación institucional por el acierto

PEDRO T. NEVADO-BATALLA MORENO

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Luciano Parejo Alfonso

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A Nicolás, este libro es, en gran medida, fruto de su impulso. A tantas personas ejemplares cuya integridad y trabajo sostiene, con anónimo patriotismo, la España social, democrática y de Derecho. Por su primer y más fundamental derecho: SER BIEN GOBERNADOS

ÍNDICE INTRODUCCIÓN

El acierto de las decisiones públicas como necesidad para la democracia y el desarrollo económico y social........................................................................... 13 Capítulo 1 APROXIMACIÓN A UNA SISTEMÁTICA EN LA FORMACIÓN DE DECISIONES PÚBLICAS

1. Desempeño de funciones gubernamentales y Estado de Derecho.................... 29 2. La silente alteración del acierto en las decisiones públicas. Dos frentes de inquietud: la política deletéra y el capitalismo clientelar...................................... 38 2.1. El aprovechamiento político de las potestades administrativas y la destrucción del sistema jurídico-administrativo de interés común.................. 38 2.1.1. Las tentaciones y su desajustado efecto en la adopción de decisiones públicas........................................................................... 47 2.1.2. La perturbación de un modelo autonómico en continua tensión. 53 2.1.3. Actos de impacto mediático e ideológico................................... 60 2.2. La adulteración de las decisiones a largo plazo: el drama del capitalismo clientelar................................................................................................. 77 2.2.1. Ideas, hipótesis y realidades sobre el capitalismo clientelar.......... 77 2.2.2. La llamativa simbiosis obra pública-interés general como paradigma........................................................................................ 88 3. Hacia un sistema combinado en la adopción de decisiones públicas................. 100 Capítulo 2 EL “SENTIDO DE ESTADO” COMO EXPRESIÓN DE LA IDEA DE BIEN COMÚN 1. Consideraciones generales sobre la idea de “sentido de Estado” y su interiorización............................................................................................................. 111 2. El “sentido de Estado” a través de una ética del bien común........................... 118 2.1. La ética social del bien común: el coeficiente cívico como multiplicador positivo en la gestión pública.................................................................. 128 2.2.1. La educación como premisa de ciudadanía................................. 138 2.2.2. La recuperación del aprecio a los valores públicos y el respeto a los mismos................................................................................. 142 2.2. La ética jurídica del bien común y su impacto en la adopción de decisiones......................................................................................................... 150 3. La participación ciudadana como contribución al bien común.......................... 155 3.1. Aspectos generales sobre la idea de participación ciudadana................... 155 3.2. Coeficiente cívico y participación ciudadana............................................ 162

Índice

Capítulo 3 HACIA UNA ORGANIZACIÓN CON CAPACIDAD ADMINISTRATIVA 1. Ideas previas sobre organización, capacidad administrativa y desarrollo de un modelo óptimo de Administración................................................................... 175 2. El mito de la modernización administrativa y la reactivación de viejos paradigmas de la organización pública........................................................................ 184 2.1. El I+D 0 en la Administración Pública: nada nuevo bajo el sol.................. 184 2.2. Modernidad e identidad de la Administración......................................... 196 3. El personal al servicio de la Administración...................................................... 204 3.1. Consideraciones generales sobre el personal al servicio de la Administración........................................................................................................ 204 3.2. La burocracia política como órganos de superior dirección...................... 208 3.2.1. El perfil administrativo de la burocracia política........................... 215 3.2.2. Liderazgo vs jefatura en la burocracia política............................. 218 3.2.3. La capacidad profesional en la burocracia política....................... 221 3.3. La burocracia técnica y la dificultad para el desempeño de sus funciones. 226 3.3.1. Factores determinantes de la calidad en el empleo público......... 231 3.3.2. Acoso social y mediático a los empleados públicos..................... 242 3.3.3. Pérdida de los elementos definidores del servidor público........... 246 3.3.4. Los denominados “funcionarios coraje”..................................... 247 3.3.5. El debate sobre los “privilegios” de los empleados públicos........ 254 4. Los medios materiales y los fines de la Administración..................................... 257 Capítulo 4 PLANIFICACIÓN Y TÉCNICA EN LA TOMA DE DECISIONES PÚBLICAS 1. Estrategia y planificación de la actividad pública: lecciones aprendidas............. 267 2. Técnica, acierto y cumplimiento de la legalidad................................................ 283 2.1. Principios institucionales del Derecho Administrativo como guía en la adopción de decisiones públicas............................................................. 289 2.1.1. Lealtad institucional................................................................... 293 2.1.2. Neutralidad................................................................................ 296 2.1.3. Prevención y prudencia.............................................................. 296 2.1.4. Principios de buena gestión financiera: eficacia, economía y eficiencia....................................................................................... 298 2.1.5. Coordinación y cooperación....................................................... 303 2.2. La penetración de la gestión privada de negocios en el ámbito público... 305 2.3. Las pasarelas del sistema jurídico-administrativo en los modelos de calidad......................................................................................................... 313 2.4. Técnica y competitividad institucional...................................................... 319 3. Los procedimientos administrativos como garantía de legitimidad y acierto en la adopción de decisiones públicas................................................................... 323

Índice

3.1. La indebida subordinación del procedimiento administrativo y la técnica al criterio de la oportunidad o el interés político...................................... 324 3.2. La incorrecta sustanciación del procedimiento administrativo como causa para el desacierto sobrevenido de decisiones públicas............................. 328 4. La sostenibilidad económica de las decisiones públicas en el tiempo: el déficit público como mal consentido y el dispendio como acción sin respuesta........... 338 4.1. Desajuste presupuestario y calidad del gasto público............................... 338 4.2. Incorrección y dispendio público............................................................. 355 Capítulo 5 RESPONSABILIDAD Y CONTROL EN LA TOMA Y EJECUCIÓN DE DECISIONES PÚBLICAS 1. La recuperación de la idea de control y responsabilidad en la gestión pública... 363 2. La exigencia de responsabilidad en la adopción de decisiones públicas............. 385 2.1. La indebida devaluación de la responsabilidad pública: la impunidad del desacierto............................................................................................... 386 2.2. Competencia administrativa y responsabilidad propia del gestor público. 399 3. Control y evaluación de las decisiones públicas: formación, ejecución y desarrollo.................................................................................................................... 406 3.1. Los sistemas de control y la adopción de decisiones públicas................... 406 3.1.1. El control interno: prevención y reacción.................................... 408 3.1.2. El control externo: capacidad y credibilidad................................ 416 3.2. Evaluación y rendimiento de las decisiones públicas................................ 420 4. El sentido de la transparencia como factor de control en la adopción de decisiones públicas................................................................................................ 432 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 447

INTRODUCCIÓN No hay nada más difícil de entender que lo que es obvio

EL ACIERTO DE LAS DECISIONES PÚBLICAS COMO NECESIDAD PARA LA DEMOCRACIA Y EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL Siguiendo a BAUMAN la comunidad, la nación podríamos decir, es la promesa de un refugio seguro. El amparo frente a la incertidumbre respecto a las perspectivas para la vejez, la enfermedad, la educación de los hijos, los peligros de la ausencia de orden, el acceso a un trabajo digno tantas contingencias y necesidades que el propio autor ha hablado de la “profana trinidad” constituida por la incertidumbre, la inseguridad y la desprotección, generando cada una de ellas una angustia aguda y dolorosa al ignorarse su procedencia1. Reconduciendo esta reflexión hacia una perspectiva de mayor orientación jurídico-política, la comunidad, la sociedad, representada en cada uno de los ciudadanos que la integra, busca un espacio de bienestar, de realización. Un espacio, en definitiva, de dignidad en el que se aprecie de manera tangible y, por tanto, creíble, el modelo de amparo social y democrático de Derecho. Será el entramado institucional, el Estado, con sus medios y recursos el que otorgue soporte material a las respuestas necesarias para evitar o minimizar la “profana trinidad”. Haciéndolo de una manera dinámica, con reglas mutables como cambiantes son las eventualidades y contingencias, los desafíos para garantizar el espacio de dignidad al que aspira el ciudadano. Sin embargo, este sintético razonamiento se resquebraja en el momento que, volviendo a BAUMAN y a su discípulo BORDONI, los Estados fueron poniendo de manifiesto su incapacidad para cumplir sus viejas promesas; poco a poco, aunque de manera imparable al parecer, comenzaron a desgastarse la fe y la confianza en la potencia del Estado… … El estado fue degradándose desde la categoría de motor más poderoso del bienestar universal a la de obstáculo más detestable perecido pérfido y molesto para el progreso2

BAUMAN, Z.: “Modernidad líquida” Fondo de Cultura Económica. 14ª edición. Argentina, 2013. Pág. 181 y 192. BAUMAN, Z y BORDONI, C.: “Estado de crisis”. Trad. Albino Santos Mosquera. Edit. Paidós. Buenos Aires, 2016. Pág. 20.

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El malestar social, la falta de legitimidad y credibilidad en las instituciones públicas se convierte en una constante y recuperar la credibilidad en el amparo de un desprestigiado modelo, supone un auténtico desafío colectivo. El prestigio y la credibilidad se ganan con hechos, no con improvisaciones de generalizado mal resultado, tampoco con fútiles palabras ni con normas incumplidas. Es necesario recuperar la legitimidad perdida a través de decisiones acertadas que redunden beneficiosamente en una mayor eficacia y eficiencia de las actuaciones públicas frente a los ciudadanos. Y es que, estamos ayunos de hechos que dignifiquen la gestión pública soportando además la pesada carga de decisiones poco acertadas. El problema de este tipo de decisiones desacertadas en el ámbito público es que, muchas de ellas, pasan desapercibidas o, a penas, se le anudan consecuencias para quien las adoptó, más allá que el desacierto traiga causa en un supuesto de mala práctica o corrupción demostrada y se delimiten responsabilidades concretas. Lo más habitual es que la estructura de la organización pública absorba la mala decisión y sus consecuencias para alcanzar el olvido que suele caracterizar la gestión pública. En realidad, se desconoce la verdadera longitud y profundidad de los efectos de una mala decisión. Se pueden llegar identificar algunos efectos en el ámbito o sector concreto en el que se ha adoptado la decisión, pero es complicado asegurar cuánto se ha perdido en realidad en términos de recursos, oportunidades o tiempo. Incluso, desde otra perspectiva, cómo cuantificar en las futuras generaciones, la pérdida de opciones para disponer de un espacio de bienestar desarrollado y, sobre todo, consolidado. No es este un tema de excesiva preocupación para muchos. El día a día, el presente es un resto lo suficientemente importante como para pensar en el futuro. Además, si la solución ante una mala decisión es que se encapsule y sean olvidados o directamente ocultados cuanto antes sus negativos efectos, plantear el concreto “efecto mariposa” del desacierto en escenarios temporalmente alejados no será precisamente una prioridad. Pero tampoco resulta un tema de especial intranquilidad para una mayoría social cualificada, tal vez por falta de conocimiento o pérdida de la perspectiva sobre el alcance de las decisiones públicas, pudiendo afirmarse que un número nada desdeñable de ciudadanos parece haber renunciado a su derecho a ser bien gobernados y, por tanto, recibir los beneficios, presentes y futuros (para sus hijos) de decisiones correctas y acertadas. Los hechos y acontecimientos relacionados con la gestión pública vividos desde hace varias décadas caracterizados por notables aciertos y avances sociales, pero también elocuentes desaciertos e incorrecciones, han definido de forma severa y determinante la actual estructura pública, así como la forma en la que se han de desenvolver las actividades propias de la Administración y el Gobierno tanto para mantener y mejorar el desarrollo obtenido, como para corregir los desaciertos.

Adopción y control de decisiones públicas

Este esquema se ha visto poco a poco desequilibrado de tal forma que gran parte de los esfuerzos institucionales y normativos se han orientado a la corrección de comportamientos desacertados, indebidos tanto para evitarlos en el futuro como para tratar de reparar sus consecuencias. En este sentido, se observan notables cambios organizativos y de régimen normativo en relación directamente proporcional a la visualización de un escenario marcado por actos que se ubican en un rango de desvalor que puede ir desde el mero desacierto a los más graves casos de corrupción. Y han sido tantos cambios y propuestas como actos de desacierto, malas prácticas y corrupción detectados que, si bien, han logrado algunos avances hoy podemos decir que el camino aún no se ha completado. El objetivo de presentar una imagen de actuaciones públicas en materia de Gobierno y Administración íntegras y ejemplares, aún no se ha alcanzado. Es más, echando la vista atrás y haciendo un sencillo recuento de las modificaciones organizativas, diferentes cambios normativos y propuestas de todo tipo, puede decirse que estas iniciativas han tenido una cierta naturaleza refractaria. Una tras otra se han ido acumulando como si fueran distintas capas de barniz. Tantas que, tal vez, nos han hecho olvidar el color y la textura original de una estructura institucional y un régimen de funcionamiento que siempre ha tenido por finalidad asegurar la integridad del interés general y, en su caso, mejorarlo. Una estructura y un régimen calificados en algunas ocasiones como obsoletos pero que, en realidad, no se ha permitido o no se ha querido emplear adecuadamente. Es inevitable advertir que, todos estos casos de desacierto y las indeseables, malas prácticas y corrupción, no surgen de forma espontánea, inopinada. Por supuesto que la mejora en la facilidad de acceso a la información y sus mayores posibilidades y canales de difusión han hecho que muchos acontecimientos de la vida pública sean mucho más conocidos. Pero no sólo es eso, el incremento de casos con los efectos complementarios de pérdida de recursos (bien por absorción sin rendimiento social como por directo latrocinio) y deslegitimación social, tiene una raíz causal mucho más profunda. Esta raíz enlaza directamente con un largo periodo de tiempo en el no han sido suficientes los que creyeron en el alto compromiso que supone sostener con responsabilidad el modelo constitucional de un Estado social y democrático de Derecho. Un tiempo en el que hubo quienes asumieron que los intereses de su partido estaban por encima del interés general. Un tiempo, en el que no siendo muchos, pero sí suficientes para causar un daño atroz, también hubo aquellos que sólo creyeron en su lucro personal a costa de los recursos públicos y, lo que es peor, a costa de dinamitar la confianza y credibilidad de los ciudadanos en sus instituciones. La consecuencia ha sido, e infelizmente, aún es, esa repetida deslegitimación social de las instituciones, desconfianza ciudadana en las instituciones públicas,

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elevada a cotas poco imaginables hace unos pocos años hasta el punto de manifestar adicionalmente un efecto perverso: la trivialización de la gestión pública. La gestión pública, compleja y no apta para todos se mira, compone y representa como algo simple, accesible a cualquiera. En gran medida se ha perdido el respeto a las instituciones públicas, tanto a lo que representan por sí mismas, como a las funciones que deben realizar de tal forma que, a ningún órgano le va a faltar su titular esté o no preparado. Y es que, se ha conocido tanta falta de aprecio al interés general, se ha procedido de forma tan incorrecta, desviada o desacertada, que cualquiera cree que puede hacerlo mejor o, seguro, nunca peor. Es difícil afirmar que nunca haya habido tantos diletantes en los Gobiernos y Administraciones de España, tantos aficionados tal cual los definía WEBER3, pero sí puede apuntarse que en la actualidad su número no es desdeñable y que su frívola desenvoltura para abordar las cuestiones más complejas del país es, cuando menos, sorprendente y preocupante. Las palabras de INNERARITY adquieren en este escenario una rotundidad perturbadora: La principal amenaza de la democracia no es la violencia ni la corrupción o la ineficiencia, sino la simplicidad. Nadie diría que la simpleza, con ese aire de inocente descomplicación, puede actuar de manera tan corrosiva sobre la vida política, pero en ocasiones los enemigos menos evidentes son los más peligrosos4.

En todo caso, se trata de un fenómeno caracterizado por su prolongación en el tiempo y la obtención de unos resultados pírricos, en el que la propia decepción y la secuencia de escándalos ha impulsado e impulsa los ya citados continuos movimientos de cambio y reforma, movilizando a diferentes disciplinas, organizaciones y operadores de todo tipo, a tratar de explicar e intentar solucionar una patología institucional con distintas vertientes que condiciona el día a día de cualquier gestor público, determinando el futuro de la Administración y el Gobierno a medio y largo plazo, y por tanto el de los ciudadanos. Volviendo a ser reiterativos, los logros no han sido ni están siendo los deseados. Hay movimiento sin duda, pero en gran medida son saltos en el mismo sitio,

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WEBER M.: “El político y el científico”. Alianza editorial. Madrid, 2018. Por supuesto la idea de INNERARITY se desarrolla y resulta más extensa, pero sirva como síntesis, al entroncar directamente con la necesidad de adoptar decisiones públicas acertadas y la complejidad de su proceso de formación, el siguiente pensamiento: Desde el punto de vista ideológico, la principal consecuencia de esta renuncia a la complejidad es el establecimiento de una gran ruptura, una insostenible división del trabajo entre el principio de realidad y el principio de placer, entre la descripción de la realidad y el plano normativo, entre tecnocracia y populismo, entre quienes se ocupan de que las cosas funcionen y quienes únicamente parecen interesados en cómo deberían funcionar. INNERARITY, D.: “Una teoría de la democracia compleja. Gobernar en el siglo XXI”. Edit. Galaxia Gutenberg. Barcelona, 2020. Pág. 11 y 17.

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sin avances particularmente destacables. La consecución de estructuras públicas asentadas sobre fundamentos de profesionalidad e integridad, aún es un objetivo por alcanzar. Y la pregunta es inmediata, ¿por qué? ¿Por qué la adjetivación de la actividad pública y particularmente la acción administrativa, salvando honrosas excepciones, no se puede calificar en general de ejemplar o acertada? Por supuesto no es por falta de esfuerzo y recursos dedicados a la presencia de este problema en el debate y el pensamiento diario de la práctica totalidad de responsables e interesados en la cuestión. Es más, en materia de integridad, buenas prácticas y adecuado uso de recursos públicos como fundamento para la adopción de decisiones públicas acertadas, se ha llegado a amasar un enorme nudo de estudios, presentaciones, cambios normativos y organizativos, cursos e iniciativas que no deja de crecer, en el que cualquiera cree tener la solución y, por tanto, su espacio de exposición, incluidos los gurús de atril que nunca han tenido un desempeño público ni una competencia administrativa para ejercer en su haz de responsabilidades. Nudo que crece y que crece ocultando, tal vez, la visión de soluciones reales, eficaces y, seguramente, más sencillas y económicas. Respuestas que, podemos anticipar, podrían resumirse en la regla elemental para el desarrollo y el progreso de una nación: que cada uno cumpla adecuadamente con su trabajo. A partir de esta regla tan elemental, se orienta este estudio a la adopción de decisiones públicas exponiendo y aclarando a quien de una manera u otra participa en ese proceso, su responsabilidad, el entorno y las pautas que pueden llegar a determinar su acierto o, al menos, minimizar la incorrección y sus adversos efectos, garantizando la integridad del interés general cuya principal manifestación se muestra en el establecimiento de un espacio de bienestar y realización para los ciudadanos con proyección hacia las futuras generaciones. La adopción de decisiones públicas implementada a través de una concreta y formalizada actuación administrativa no puede convertirse en una aleatoria tirada de dados. No puede ser una acción en la que la posible buena voluntad o el marcado interés (sean los que sean) de quien tiene la capacidad de ejercer una competencia administrativa, subordine, entre otros, los aspectos técnicos, reglados del proceso de adopción de la decisión pública o la elemental prudencia que debe acompañar a cualquier actuación pública. Sin entrar en vicios o patologías de especial gravedad, las buenas intenciones que suelen estar acompañadas de exigencias de premura, no pueden sustituir el necesario carácter estratégico de una decisión pública o la obligada planificación que debe determinarla. Por tanto, desde la responsabilidad que se asume al tomar posesión de un cargo público y las competencias que lleva atribuidas, la decisión pública, pese al amplio margen de opciones que habilita la naturaleza y capacidad democrática de

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un Gobierno o la propia discrecionalidad técnica de la Administración, no puede tener como fundamento o razón de ser, la improvisación, la atención a intereses políticos meramente coyunturales y, mucho menos, otros más espurios aún como el lucro o los de carácter clientelar. La decisión pública, reconociendo y repitiendo su impulso y matriz político como legítima y necesaria manifestación del sistema democrático, no puede perder la perspectiva del interés general, reflejándose en el respeto y garantía al elemental vínculo con el principio de legalidad. Desde luego la afirmación no puede ser más obvia. La atención al interés general es inherente a una decisión de carácter público adoptada por una autoridad o agente del Gobierno o la Administración en el ejercicio de sus competencias. Sin embargo, la realidad nos muestra hechos y situaciones que niegan o retuercen esta evidencia propia de un modelo democrático real en el que el vínculo general con la legalidad, como principal patrón de corrección y acierto se relativiza o, directamente no se respeta. Y no sólo debe pensarse en las falta de respeto formales, también en aquellas en las que se soslaya el sentido que la legalidad otorga a las decisiones públicas en términos de prudencia, previsión y garantía de sentido común a la integridad del interés general. Desconsideración con el marco de legalidad, que no resulta puntual o de un ciclo concreto. De manera prolongada en el tiempo, se observa, con cierta regularidad, la adopción de decisiones que conducen a un quebranto del interés general, afectando a todos los pilares del Estado pero de forma muy visible a la propia subsistencia del Estado del bienestar y su sostenibilidad económica a largo plazo. Lo cual, en la medida que afecta directamente al espacio de dignidad de los ciudadanos, abunda en el preocupante desafecto y deslegitimación de las instituciones públicas. Sucede que en periodos de bonanza económica el desacierto, en cualquiera de sus modalidades, pasa mucho más desapercibido que en periodos de crisis que suelen poner de manera cruda y dolorosa las incorrecciones y sus efectos. Las imágenes de las largas colas de ciudadanos retirando bolsas de alimentos para su subsistencia, hacen retroceder a España a los peores años de su historia5. Y siendo grave y descorazonadora esta estampa, sorprende que esa solidaridad social se desarrolle, en la inmensa mayoría de los casos, fuera de la actividad asistencial pública. Esto es, organizada y ejecutada por colectivos sociales, de vecinos,

Imagen que hace buena la afirmación de Rafael Torres en el prólogo al libro “El hambre en España” de Miguel Ángel Almodóvar Martín, sobre la rabia y perplejidad que en un país como España algunas personas puedan sufrir el padecimiento del hambre. Mucho más, cabría añadir, en el siglo XXI. ALMODÓVAR MARTÍN, M.A.: “El hambre en España. Una historia de la alimentación”. Ediciones Oberon/Anaya. Madrid, 2003.

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entidades religiosas y del tercer sector, están ayudando a apuntalar el Estado Social cuando, en puridad, es una tarea que no les debería corresponder pero que, ante la ausencia de una repuesta institucional eficaz, se realiza desde los valores de solidaridad y auxilio que articula la propia ciudadanía. Es evidente, que esta continuidad en el rango de desvalor de decisiones públicas incorrectas, se recuerda mucho más en estos momentos, generando más dolor ciudadano cuando se evidencia además el no aprender de los errores cometidos, pese al reconocimiento y auténtico escándalo de haber llegado a situaciones verdaderamente límite. Aunque no es sencillo sintetizar la etiología de las decisiones públicas desacertadas, espurias en función del citado rango de desvalor moral y jurídico de éstas, al menos una de las causas de mayor peso es, precisamente, la que apuntábamos líneas atrás: la trivialización del ejercicio de funciones públicas sobre todo a nivel de los órganos políticos de superior dirección. En ocasiones se olvida o no se quiere entender que la gestión pública no puede prescindir de la firme consideración de los elementos y mecanismos que tratan de otorgar a las decisiones públicas las mayores posibilidades de acierto en términos de atención y tutela del interés general. Esos elementos y condicionantes no son exclusivamente jurídicos, por supuesto que enfatizamos el patrón de corrección que representan los condicionantes que la legalidad integra, pero, como veremos, el acierto de la decisión, no sólo se conforma con una aplicación mecánica de legalidad ya que deben involucrarse aspectos de actitud, visión y sensibilidad hacia el interés general que la norma no es capaz de atribuir por mandato o por mera publicación en el correspondiente diario o boletín oficial. Además, sin olvidar los conflictos, ambigüedades y multirelaciones que pueden llegar a afectar al proceso de adopción de decisiones. Ya en los primeros estudios sobre la Administración Pública se consideraba que la gestión pública o la acción administrativa no podía limitarse a un mero automatismo legal. Así lo expresaba OLIVAN a mediados del siglo XIX enlazando, desde la perspectiva de nuestro estudio, la acción administrativa con la idea de bien común en un marco de legalidad: No consiste la acción administrativa en aplicar (como hace la autoridad judicial) una regla inflexible á hechos consumados, resultantes de la instrucción de un proceso, sino en antever los acontecimientos venideros, en tomar medidas capaces de desviar los adversos y de atraer los prósperos, y en satisfacer las necesidades numerosas y variables de la sociedad. Para ello tiene que recorrer de una ojeada toda la superficie del territorio, combinar los intereses frecuentemente encontrados de sus diferentes partes, y desús diversas industrias, tomar en cuenta los obstáculos morales y físicos que presentan la población y el suelo, fraccionarse y subdividirse hasta llegar a los puntos y atenciones más distantes, y hacer uso en beneficio de todos, de un poder que precisamente ha de tener mucho de discrecional, y que lo tiene, aunque dentro de un círculo trazado por las

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leyes. La parte discrecional o indeterminada de esa acción, consiste en que la Administración misma es la única que aprecia los motivos de utilidad de algunas de sus medidas. Se ha dicho que el mejor gobierno es el que está animado de mejores intenciones; y la proposición es ciertísima siempre que se suponga la inteligencia necesaria. No basta, en efecto, organizar la administración pública: es preciso darle impulso, regularizar su movimiento, e inspirarle el espíritu del bien, cuya acción é influjo puede decirse que no conocen límites, porque no tienen cuento las ocasiones y los instantes de satisfacer una necesidad6.

Pero dejando estas reflexiones para el momento en el que abordemos la idea del sentido de Estado reflejado en una genérica ética del bien común, podemos admitir que la contribución del bloque jurídico-público y, particularmente, jurídicoadministrativo, a un sistema de adopción de decisiones resulta determinante. Las reflexiones sobre un modelo teórico de toma de decisiones es el objeto de este trabajo tratando, en definitiva, de analizar los principales requerimientos que desde el Derecho Público y, particularmente, el Derecho Administrativo conducen a la materialización de la decisión pública, garantizando tanto material con formalmente el acierto de dicha decisión en términos de integridad del interés general. Tamices, sin los cuales la decisión pública pierde su condición de afinada respuesta al interés general, pudiendo resultar un mero amasijo de intereses políticos, personales, clientelares que, más allá de su mayor o menor desvalor, siempre son espurios a la finalidad propia de la Administración Pública. En síntesis, decisiones erradas, poco acertadas, que suponen un perjuicio para los ciudadanos y, en muchos casos, con unos efectos que se prolongan en el tiempo, más allá del periodo político en que fue adoptada. Y ello, sin entrar en la atención a decisiones afectadas por alguna patología de intencionada mala práctica que tiene por objeto subordinar el interés general a otros intereses espurios en el ámbito público. Patologías entre las que descolla sin lugar a duda el fenómeno de la corrupción que ha larvado nuestras instituciones y el propio sistema político hasta niveles que ni los más pesimistas pudieron llegar a imaginar. No es, por tanto, cualquier cosa la adopción de decisiones por quien, particularmente, aunque no de manera exclusiva, está habilitado para ello a través de la legitimidad democrática que obtiene mediante el apoyo electoral mayoritario de los ciudadanos y, automáticamente, la asunción de las competencias administrativas de mayor y más significada trascendencia jurídica y económica. Y es en ese nivel superior de la estructura administrativa, donde se aúna política y competencia administrativa, en el que se ubica la cota más elevada del sistema institucional pú-

OLIVAN, A.: “De la Administración Pública con relación a España”. Boix Editor. Madrid, 1843. Pág. 127 y 128.