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EL CONTRATO DE FACTORING EN EL CONCURSO DE ACREEDORES (Adaptado a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal)

PATRICIA CIFREDO ORTIZ

concursal

EL CONTRATO DE FACTORING EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CONTRATO DE FACTORING EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

Patricia Cifredo Ortiz Doctora en Derecho Departamento de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-355-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres, por su apoyo incondicional.

ÍNDICE Prólogo ...................................................................................................

Lista de abreviaturas .............................................................................

Introducción ...........................................................................................

Primera Parte EL CONTRATO DE FACTORING Capítulo Primero ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1. LOS ORÍGENES DEL FACTORING. SU DESARROLLO EN LOS ESTADOS UNIDOS................................................................................. 2. LA EXTENSIÓN DEL FACTORING DE ESTADOS UNIDOS A EUROPA. SU EXPANSIÓN EN EL MERCADO EUROPEO............................ 3. LA ADAPTACIÓN DEL CONTRATO DE FACTORING A LOS DISTINTOS SISTEMAS LEGISLATIVOS EUROPEOS.....................................

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Capítulo Segundo ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE FACTORING 1. DEFINICIÓN....................................................................................... 2. FUNCIONES DEL CONTRATO DE FACTORING................................ 2.1. Función de gestión o administración.......................................... 2.2. Función de financiación.............................................................. 2.3. Función de garantía.................................................................... 2.4. Otros servicios............................................................................ 3. FORMAS DE CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE FACTORING. MODALIDADES.................................................................................. 3.1. Tipología del factoring................................................................ 3.2. Las modalidades del contrato de factoring en España............. 4. DESARROLLO NORMATIVO DEL FACTORING................................. 4.1. El carácter atípico de la figura.................................................... 4.2. La tipificación del factoring por el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil.............................................................................

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Índice

Capítulo Tercero LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL CONTRATO DE FACTORING 1. LA CESIÓN DE CRÉDITOS: ASPECTOS GENERALES. LA CESIÓN COMO INSTRUMENTO...................................................................... 2. FÓRMULAS DE INSERTAR LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL CONTRATO DE FACTORING..................................................................... 2.1. El factoring como contrato marco o preparatorio de las cesiones posteriores........................................................................... 2.2. El factoring como cesión global anticipada de créditos futuros............................................................................................... 2.2.1. El reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento de la cesión global anticipada de créditos futuros. Su viabilidad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/1999, de 5 de enero..................................................................

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Capítulo Cuarto NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO 1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 2. CAUSA DEL CONTRATO DE FACTORING........................................ 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL FACTORING CON REGRESO Y SIN FINANCIACIÓN: EL DENOMINADO «FACTORING EN COMISIÓN DE COBRANZA»................................................................................ 4. NATURALEZA JURÍDICA DEL FACTORING SIN REGRESO.............. 4.1. Diferentes teorías en torno a la naturaleza jurídica del factoring sin regreso.................................................................................. 4.2. Doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica del factoring sin regreso: concepción crítica........................................... 4.3. Concepción propuesta acerca de la naturaleza jurídica del factoring sin regreso................................................................... 5. NATURALEZA JURÍDICA DEL FACTORING CON REGRESO........... 5.1. Similitud con el contrato de descuento bancario....................... 5.2. Diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del factoring con regreso........................................................................................ 5.3. Doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica del factoring con regreso: especial referencia a su traslatividad. Concepción crítica............................................................................ 5.4. Concepción propuesta acerca de la naturaleza jurídica del factoring con regreso................................................................. 6. FACTORING COLIGADO A UN CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE BANCARIA...............................

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Capítulo Quinto OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO 1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 2. OBLIGACIONES DEL CLIENTE-CEDENTE........................................ 2.1. Entrega de la información pertinente a la empresa de factoring.............................................................................................. 2.2. Cesión de los créditos................................................................ 2.3. Responsabilidad veritas nominis................................................ 2.4. Asunción del impago del deudor cedido................................... 2.5. Notificación de la cesión............................................................ 2.6. Remuneración a la sociedad de factoring................................. 2.7. Pacto de cuenta corriente.......................................................... 2.8. Otras obligaciones...................................................................... 3. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE FACTORING....................... 3.1. Gestión de los créditos cedidos................................................. 3.2. Anticipo del importe de los créditos........................................... 3.3. Asunción del riesgo de insolvencia de los deudores.................

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Capítulo Sexto EFICACIA FRENTE A TERCEROS DE LAS CESIONES DE CRÉDITOS REALIZADAS EN VIRTUD DEL CONTRATO DE FACTORING 1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 2. NORMATIVA GENERAL DE OPONIBILIDAD EN NUESTRO DERECHO: EL ARTÍCULO 1526 DEL CÓDIGO CIVIL................................. 3. OPONIBILIDAD DE DETERMINADAS CESIONES DE CRÉDITO: EL APARTADO SEGUNDO DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA DE LA LEY 1/1999, DE 5 DE ENERO............................................

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Segunda Parte TRATAMIENTO CONCURSAL DEL CONTRATO DE FACTORING Capítulo Séptimo EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO SOBRE EL CONTRATO DE FACTORING 1. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN Y RELEVANCIA DE LA CUESTIÓN................................................................................................... 2. EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS....... 3. LOS ARTÍCULOS 157 Y 158 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS.....

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Índice

3.1. Introducción. Concreción de los contratos sinalagmáticos o con obligaciones recíprocas...................................................... 3.2. El régimen del artículo 157 del Texto Refundido de la Ley Concursal. Contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por sólo una parte................................................ 3.2.1. Supuesto de hecho y consecuencia jurídica.................. 3.2.2. Concreción del ámbito de aplicación del precepto........ 3.3. El régimen del artículo 158 del Texto Refundido de la Ley Concursal. Contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes................................................. 3.3.1. Supuesto de hecho y consecuencia jurídica.................. 3.3.2. Especial referencia a las prestaciones anteriores al concurso vencidas e incumplidas por el concursado.... 3.3.3. La interposición de la excepción de contrato no cumplido, de contrato no cumplido regular u oportunamente y de riesgo de incumplimiento en el concurso.................. 3.4. Efectos de la declaración del concurso sobre el contrato de factoring: relación de los artículos 157 y 158 del Texto Refundido de la Ley Concursal con el contrato...................................... 4. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO................. 5. RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO............................................................................................... 6. LA REHABILITACIÓN DEL CONTRATO DE FACTORING..................

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Capítulo Octavo FACTORING Y RESCISIÓN CONCURSAL 1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 2. FACTORING Y RESCISIÓN CONCURSAL EN EL SUPUESTO DE CONCURSO DEL CEDENTE.............................................................. 2.1. El régimen anterior del apartado tercero de la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 enero: excepción legal a la retroacción de la quiebra........................................................ 2.2. El régimen actual del apartado tercero de la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero: inexistencia de régimen concursal especial....................................................... 2.2.1. Fundamento de la modificación del régimen originario establecido en caso de concurso del cedente............... 2.2.2. Aplicación del régimen concursal general al contrato de factoring..................................................................... 2.3. Especial referencia a la rescisión concursal del contrato fuente de los créditos que han sido cedidos........................................ 3. FACTORING Y RESCISIÓN CONCURSAL EN EL SUPUESTO DE CONCURSO DEL DEUDOR CEDIDO................................................

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Índice

3.1. El apartado cuarto de la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, antes de su reforma: excepción al régimen general de retroacción de la quiebra........................... 3.2. El régimen actual del apartado cuarto de la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero: continuación del régimen concursal especial.......................................................

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Capítulo Noveno FACTORING Y SEPARACIÓN CONCURSAL 1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 2. LA TITULARIDAD DE LOS CRÉDITOS CEDIDOS MEDIANTE EL CONTRATO DE FACTORING Y EL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL FACTOR...................................................................................... 3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN POR EL FACTOR.....................................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................

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PRÓLOGO El contrato de factoring es una figura negocial importada del mundo anglosajón. Su origen puede encontrarse en la práctica norteamericana, de ahí se introduciría en Europa, llegando a España durante la década de los sesenta. Su desarrollo en nuestro país, sin embargo, sólo se produce a partir de mediados de los años noventa, época en la que se consolida definitivamente y experimenta un constante crecimiento. Mediante este contrato el empresario transmite los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado, denominado sociedad de factoring o factor, que se compromete, a cambio de una remuneración, a prestar una serie de servicios respecto de estos. Tales servicios son el de gestión o administración, que consiste en la contabilización, cobro y gestión de los créditos cedidos, el servicio de financiación, mediante el cual el factor concede al empresario anticipos del importe de aquéllos, y el servicio de garantía, por el cual la sociedad de factoring asume el riego de insolvencia de los deudores de los créditos que han sido transmitidos. Los beneficios que genera este contrato para el empresario tienen como consecuencia que cada año se incremente el recurso a esta operación. La significativa difusión que en la actualidad tiene el factoring en nuestra realidad jurídica junto a las dudas interpretativas que suscitan los preceptos del Texto Refundido de la Ley Concursal que se aplican a los aspectos concursales tratados en la obra han sido los motivos que han conducido a Patricia Cifredo Ortiz a elegir esta operación como objeto de su investigación. La monografía prologada consta de dos partes diferenciadas. En la primera de ellas, se aborda el imprescindible estudio del contrato de factoring en sí mismo considerado, y en la segunda se analiza su tratamiento concursal, centrándose en el concurso del empresario-cliente. Con referencia a la primera de esas partes, en primer lugar, se realiza un breve apunte a los antecedentes históricos del contrato. Tras ello, se definen los determinados servicios que puede prestar la sociedad de factoring destacándose que aquéllos no siempre

Josefa Brenes Cortés

se presentan en la misma medida y que pueden ser objeto de diversas combinaciones. Son esas combinaciones de servicios las que dan lugar a las distintas modalidades del contrato, distinguiéndose entre el factoring sin regreso, el factoring con regreso y el factoring en comisión de cobranza. Además de las modalidades del contrato en lo referente a los servicios que se prestan por el factor, existen dos clases de factoring derivadas de la fórmula de insertar la cesión de créditos requerida por la operativa: el factoring como contrato marco o preparatorio de las cesiones posteriores y el factoring como cesión global anticipada de créditos futuros. Esta última, como sabemos, es la que impera en la práctica actual, debido a que produce una mayor satisfacción de los intereses de las partes, y es en la que centra especialmente su atención la autora. En el rico tratamiento del tema abordado que realiza Patricia Cifredo, merecen especial relieve las consideraciones dedicadas al estudio de la naturaleza, fundamento y caracteres de la institución contemplada, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de resolver su aptitud para producir cesiones plenas y comprender su función económica. Su condición de contrato atípico exige profundizar en esta cuestión, dado que la ausencia de un régimen legal impone incurrir en ocasiones a la analogía y para ello la fijación de la naturaleza jurídica del negocio resulta determinante. Por lo que respecta a la atipicidad como nota característica del contrato examinado ha de matizarse en dos sentidos. En primer lugar, puede contarse con una cierta estabilidad en su contenido, al emplearse de forma generalizada para su conclusión formularios con condiciones más o menos uniformes, dentro de la diversidad derivada de las distintas clases de factoring. En tal sentido, podría predicarse que este contrato goza de tipicidad social, expresión que evidencia gráficamente la estandarización del contenido en los contratos. Pero, además, en segundo lugar, su caracterización como contrato atípico desde la perspectiva del Derecho Privado no supone la ausencia de regulación alguna, sino sólo que la existente no se orienta a la tipificación de la figura o a la regulación detallada de su contenido, sino hacia extremos administrativos o

Prólogo

cuestiones particulares (vid. al respecto, GARCÍA VILLAVERDE, R., dir. El contrato de factoring, Madrid, 1999, pág. 1 y ss.) Tras el análisis de la naturaleza jurídica, se describen cada una de las obligaciones del cliente de factoring y del factor, para lo cual se han empleado diversos modelos contractuales extraídos de nuestra práctica jurídica dada la atipicidad ya referida de esta modalidad contractual. Ese exhaustivo y pormenorizado examen de las obligaciones de las partes del contrato constituyen uno de los más destacables méritos del libro que el lector tiene en sus manos. Esta primera parte concluye con el estudio de la eficacia frente a terceros de las cesiones de créditos realizadas en virtud del contrato de factoring. Para ello se tiene en cuenta la regla especial de oponibilidad que instaura el apartado segundo de la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras. En la segunda parte del trabajo, intitulada “Tratamiento concursal del contrato de factoring”, se abordan, en profundidad, los efectos de la declaración del concurso sobre el contrato, el ejercicio de la acción de rescisión concursal frente al mismo y la separación concursal de los créditos cedidos a la sociedad de factoring. En cuanto al primero de estos aspectos, el régimen de los efectos de la declaración de concurso sobre el contrato de factoring, las cuestiones examinadas siguen el orden de la Ley, comenzando con el “Principio general de vigencia de los contratos” (art. 156 TRLC), y terminando con la “Rehabilitación del contrato de factoring” (art. 166 TRLC). El análisis realizado por la autora continúa con la rescisión concursal y el contrato de factoring. En este punto, no sólo se estudia la rescisión concursal contra el contrato de factoring en caso del concurso del cedente de los créditos, sino que también se analiza las especialidades establecidas en el apartado cuarto de la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, para el supuesto de concurso del deudor cedido. Termina Patricia Cifredo su estudio con el examen de la separación concursal y el contrato de factoring o, dicho de una forma más correcta, con la separación concursal de los créditos cedi-

Josefa Brenes Cortés

dos al factor. Aquí el debate se centra en concretar si, en caso de declaración de concurso del cliente, la sociedad de factoring puede impedir que los créditos cedidos formen parte de la masa activa con cargo a la cual deben satisfacerse a los acreedores y las conclusiones extraídas pueden resultar de gran utilidad para los operadores jurídicos. De esta forma, se intenta dar respuesta a las principales cuestiones, consideradas como conflictivas por la doctrina más autorizada y solventar las dudas interpretativas que surgen de los preceptos del Texto Refundido de la Ley Concursal que se aplican a los aspectos concursales tratados en la obra. El estudio del tratamiento concursal del contrato de factoring está adaptado a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, que ha modificado algunos de los preceptos del Capítulo IV del Título III (“De los efectos sobre los contratos”) —en concreto, los artículos 156, 163, 164 y 165 TRLC—, así como el artículo 226 TRLC (perteneciente al Capítulo IV del Título IV (“De la masa activa”). Todo ello convierte a esta obra en un estudio imprescindible y de absoluta actualidad para quienes desde un punto de vista dogmático y práctico necesiten acercarse al régimen establecido en la reciente reforma de la Ley Concursal respecto del factoring en el concurso, y es el resultado de una cuidadosa y acertada reelaboración de la memoria presentada el 15 de octubre de 2021 en la Universidad de Sevilla para la colación del grado de doctora en Derecho ante un Tribunal, presidido por el profesor Guillermo Alcover Garau e integrado por los profesores Alberto Díaz Moreno, Daniele Vattermoli, José Carlos Vázquez Cueto y Nuria Bermejo Gutiérrez, que otorgó a la tesis defendida la calificación de Sobresaliente cum laude, con mención de Doctorado Internacional. El objeto fundamental de esta monografía no es otro que contribuir a la comprensión y a la aplicación del régimen jurídico de la operación de financiación analizada y, de este modo, a la realización de una auténtica y rigurosa investigación jurídica como corresponde a una de las funciones esenciales del profesor de Derecho, de entre los que la autora es un extraordinario ejemplo. A lo largo de las páginas de esta monografía Patricia Cifredo indaga en el contenido y el alcance de las normas jurídicas que integran el

Prólogo

régimen vigente del factoring y en el modo en que la existencia de un procedimiento concursal afecta tanto a la relación de factoring, como a los efectos que se derivan de ella, poniendo de manifiesto las contradicciones valorativas y las conexiones de sentido inmanentes en dicho régimen al Ordenamiento jurídico, realizando una crítica fundamentada a las normas vigentes y formulando propuestas de reforma para mejorar su contenido. No supone la reiteración de un lugar común formulario, sino la afirmación de una realidad que evidencia el contenido de la obra, decir que con ella Patricia Cifredo Ortiz aporta una valiosa contribución a la bibliografía mercantilista española, en la cual, cuando en el año 2016 inició la tarea de elaboración de su tesis doctoral, se carecía de una publicación monográfica sobre la disciplina del factoring en el concurso debidamente adaptada al Texto Refundido de la Ley Concursal. En aquel momento, únicamente se contaba con el, sin duda, valioso punto de referencia representado por la monografía de Guillermo Alcover Garau (Factoring y quiebra, Madrid, 2000), y en la que, en el momento presente, aparte de las páginas dedicadas al tema en obras generales y en artículos y colaboraciones a obras colectivas entre las que destacan los trabajos de Nemesio Vara de Paz (“Extinción del contrato. La quiebra en particular”, en El contrato de factoring, coord., Rafael García Villaverde, Madrid, 1991, pp. 331 y ss.), de Rafael García Villaverde (“Quiebra y contrato de factoring”, en Cuadernos de Derecho y Comercio, 2000, núm. 33, pp. 11 y ss.), de Francisco León Sanz y Andrés Recalde Castells (“Concurso y factoring”, en Anuario de Derecho Concursal, 2005, núm. 4, pp. 65 y ss.), no existen trabajos debidamente actualizados en los que se aborde el amplio conjunto de temas que propone el factoring en el concurso. A estos trabajos se une, desde hoy, el libro que me honro en prologar, en el cual se realiza una exposición rigurosa y documentada de la disciplina del contrato de factoring en el concurso en el marco configurado por la vigente reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal y en el que se afrontan, junto a las más relevantes cuestiones dogmáticas que propone la configuración y régimen de esta operación, los temas y problemas prácticos suscitados por su aplicación en el tráfico ordinario, por lo que ofrece una herramienta

Josefa Brenes Cortés

de indudable valor, tanto para los juristas teóricos, como para los operadores jurídicos o aplicadores inmediatos del Derecho. Sevilla, septiembre de 2022 Josefa Brenes Cortés Catedrática de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla