1_9788411475259

JUSTICIA RACIAL, DERECHOS Y MINORÍAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JUSTICIA RACIAL, DERECHOS Y MINORÍAS

CRISTINA HERMIDA DEL LLANO

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email:tlb@tirant.com

www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

DEPÓSITO LEGAL: V-3721-2022

ISBN: 978-84-1147-525-9

MAQUETA: Disset Ediciones

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis abuelos Justo, Concha, Juan y Oliva, a los que llevo siempre conmigo, por sus enseñanzas en la vida a través de su ejemplo

“Distinto”

Una Colina Meridiana (1942-1950)

Juan Ramón Jiménez

“Lo querían matar los iguales, porque era distinto”

INTRODUCCIÓN

Esta obra responde al deseo de luchar por la defensa de los derechos humanos, habiendo tenido como objetivo principal desde el primer momento contribuir a la búsqueda de la justicia racial y más concretamente animar a la necesidad de proteger los derechos de las minorías porque, desgraciadamente, en pleno siglo XXI, ello sigue siendo una tarea pendiente. Mis primeras palabras quiero que sean por ello de agradecimiento no solo a la editorial Tirant lo Blanch, que ha hecho posible que este texto vea la luz, sino también a la Comisión Europea -Education, Audiovisual and Culture Executive Agency- y a la Universidad Rey Juan Carlos porque ambas entidades han posibilitado que disfrutara de una cátedra Jean Monnet desde 2017-20201, lo que me permitió realizar tareas docentes e investigadoras en este apasionante ámbito de estudio. Sin duda alguna, el desarrollo de esta acción de la Unión Europea me animó a crear el grupo de investigación de alto rendimiento en Inmigración y Gestión de la Diversidad Cultural de la Universidad Rey Juan Carlos (INGESDICUL), que además fue beneficiario del Proyecto Puente V907 (2020-2022), uno de cuyos resultados puede considerarse la presente obra.

Los derechos humanos nos transportan al mundo de una ética que es común a todos los seres humanos, en nuestra calidad de agentes morales. Como ha resaltado Cortina, nuestra identidad moral consiste en “nuestra capacidad de autoobligarnos con razones, y eso nos constituye como seres humanos, por eso es una identidad necesaria, y no contingente”2. De ahí que todos seamos sujetos titulares de los derechos humanos en nuestra condición de hombres, sin necesidad de que se nos reconozcan por ser ciudadanos adscritos a un determinado ordenamiento jurídico. Esto indica que el reconocimiento de los derechos humanos no va a depender de que el legislador los cree, decida sobre su contenido o los reconozca jurídicamente, plasmándolos en un texto legal. Digamos que los derechos humanos son universales y,

1 The Prohibition of Racial Discrimination in the European Union (587051-EPP1-2017-1-ES-EPPJMO-CHAIR).

2 CORTINA, ADELA: Ética de la razón cordial Educar en la ciudadanía en el siglo XXI, Ediciones Nobel, Oviedo, 2ª edición, 1ª reimpresión junio de 2009, p. 113.

por lo tanto, no pueden quedar reducidos a pura “fuerza convencionalmente organizada”3, funcionando como “el marco dentro del cual es posible la crítica de las leyes o instituciones del Derecho positivo”4.

Estas primeras reflexiones, que he defendido anteriormente en diversas contribuciones5, creo que son decisivas como punto de partida de esta obra, a la hora de entender que los derechos humanos son las instancias desde las que podemos salvaguardar los derechos de las minorías, estén donde estén. De ahí que el contenido de los derechos que ostentan los sujetos que forman parte de una determinada comunidad étnica o cultural dependa directamente de su condición de agentes morales dotados de dignidad humana. A mi modo de ver, si los derechos humanos funcionan como criterios de legitimidad y justicia, o como la plataforma de la moral crítica, en palabras de Hart, entonces no deberían convertirse aquellos en herramientas que modele a su antojo la moral social mayoritaria, aun cuando esta sea respaldada por el poder fáctico de un determinado país o región. Es más, los derechos humanos deberían ser defendidos, todavía con mucho más ahínco, allí donde la moral social dominante los vulnera, apoyándose en meros criterios de legitimación social. Dicho de otro modo: la idea de que la legitimación social puede llegar a conformar criterios de le-

3 OLLERO, ANDRÉS: ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 390. Es importante distinguir conceptualmente entre la categoría de derechos humanos y la de derechos fundamentales. Los derechos humanos o derechos morales constituyen “la razón” de que se pongan en funcionamiento y se activen mecanismos de protección normativa, en aras de que un derecho humano se convierta en derecho fundamental tras reconocerse en un determinado ordenamiento jurídico. Vid. LAPORTA, FRANCISCO: <<Sobre el concepto de derechos humanos>>, Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 4, Centro de Estudios Constitucionales y Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, Alicante, 1987, pp. 26-28.

4 BULYGIN, EUGENIO: <<Sobre el status ontológico de los derechos humanos>>, Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n°4, ibídem, p.79.

5 HERMIDA DEL LLANO, CRISTINA: Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Anthropos, Barcelona, 2005; <<La universalidad racional de los derechos>>, Revista de Filosofía. Bajo Palabra, Vol. Filosofía, Derechos Humanos y Democracia. Época II. Nº 8, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2013, pp. 33-45.

gitimidad resulta a todas luces peligrosa, si pensamos en los riesgos a los que puede conducir la tiranía de la mayoría en términos morales6.

Conviene resaltar la importancia que tiene esta cuestión para ahondar en el tema que nos ocupa, si tenemos en cuenta que lo que en este volumen se pretende es defender los derechos de las minorías, aunque se ponga especial atención en la principal minoría europea (gitanos/romaníes/pueblo gitano), a la vista de los agraves atropellos que este concreto colectivo ha sufrido y sufre en nuestro continente. De hecho, no por casualidad la Resolución del Parlamento Europeo sobre las normas mínimas para las minorías en la Unión Europea (2018/20136 (INI), aprobada el 13 de noviembre de 2018, se refiere al pueblo gitano como una de las víctimas que más padece la discriminación, aunque también manifiesta su preocupación por el alarmante número de casos de delitos de odio y de incitación al odio motivados por el racismo, la xenofobia o la intolerancia religiosa dirigidos contra las minorías en general en Europa7. Pensemos, por poner solo un ejemplo, en que 2021 se ha convertido en el año con más ataques antisemitas de la última década8.

Por si esto fuera poco, la grave crisis económica y sanitaria que hemos padecido y de la que estamos paulatinamente saliendo, a raíz de la pandemia del COVID-19, ha provocado un auge a nivel mundial de racismo y xenofobia, que ha agravado todavía más la situación para las minorías, y más concretamente para la comunidad gitana en Europa, que aquí concebimos como minoría nacional9 y que equiparamos a las denominadas “minorías no nacionales”10. La Fundación Secreta-

6 Sobre esta cuestión ya me ocupé en una anterior monografía. Vid. HERMIDA DEL LLANO, CRISTINA: La Mutilación Genital Femenina. El declive de los mitos de legitimación, Tirant lo blanch, Valencia, 2017.

7 Vid. HERMIDA DEL LLANO, CRISTINA (Coord.): Discriminación racial, intolerancia y fanatismo en la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 2020.

8 Vid. https://israelnoticias.com/antisemitismo/2021-fue-la-peor-temporada-dela-decada-en-materia-de-antisemitismo-en-todo-el-mundo/ https://www.infobae.com/america/mundo/2022/01/25/los-incidentes-antisemitas-llegaron-a-supunto-mas-alto-de-la-decada-en-2021/

9 ARP, BJÖRN: Las minorías nacionales y su protección en Europa, con prólogo de Carlos Jiménez Piernas, Colección Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 161 y ss.

10 De hecho, algunos autores se refieren a ellas como las minorías étnicas o raciales, que se encuentran asentadas en numerosas sociedades europeas y por

riado Gitano en España en su informe de 2021 precisaba, en relación con la pandemia desatada en 2019: “Esta crisis afectó a todos los países del mundo, pero las comunidades más pobres y marginadas la sufrieron con mucha mayor virulencia. En el caso de las comunidades gitanas de Europa, encontramos muchos casos en los que esta crisis sanitaria sirvió de excusa para actitudes discriminatorias, discursos de odio y graves casos de antigitanismo”11.

El propio secretario general de la ONU, António Guterres, en un discurso pronunciado en marzo de 2021, con motivo del Día Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial12, denunció que el racismo sigue siendo una “feroz pandemia global”, abundante en todas las sociedades y con multitud de grupos como víctimas. No hay más que pensar en el asesinato de George Floyd en Estados Unidos a manos de la policía, el 18 de septiembre de 2020, que propició además del movimiento global de derechos humanos “Black Lives Matter” que la Comisión Europea adoptase un plan ambicioso de la UE contra el racismo para los siguientes cinco años.

Interesa por ello retener desde el comienzo la idea de que por derechos humanos no hay que entender conceptos más o menos abiertos o

ello consideran a la minoría gitana como una minoría no nacional. Otro tanto cabría decir de las numerosas minorías religiosas, como los musulmanes, judíos y protestantes en España o Francia y los judíos, musulmanes y católicos en Rusia, por citar solo algunos ejemplos. Naturalmente existen también minorías lingüísticas que, a pesar de la generalizada tendencia a confundirlas con las minorías nacionales, no forman parte de auténticas naciones. El caso del empleo del bable por sectores sociales de la colectividad asturiana nos muestra un caso claro en España. Vid. CALDUCH CERVERA, RAFAEL: <<Nacionalismos y minorías en Europa>>, Conferencia pronunciada en el Curso de Verano titulado: La Nueva Europa en los albores del siglo XXI. Conflictos, cooperación, retos y desafíos, celebrado en Palencia, julio de 1998.

11 Vid. Informe anual FSG 2021: <<Discriminación y Comunidad Gitana>>, Fundación Secretariado Gitano, Madrid, 2021. Serie Cuadernos Técnicos nº 134, p. 162.

12 El Día Internacional de la Eliminación de la Discriminación Racial se celebra el 21 de marzo de cada año. Ese día, en 1960, la policía asesinó a 69 personas en una manifestación pacífica contra la ley de pases del apartheid que se practicaba en Sharpeville, Sudáfrica. Vid. https://www.un.org/es/observances/end-racism-day António Guterres, secretario general de Naciones Unidas, destacó en marzo de 2021 que actualmente ese racismo continúa contra las personas de origen africano, contra indígenas y otras minorías, contra judíos, musulmanes y comunidades cristianas minoritarias.

modelables, que pueden ponerse al servicio de los intereses de grupos sociales más o menos mayoritarios, los cuales erróneamente se sienten legitimados para transformar el contenido de esas categorías morales que son los derechos humanos hasta llegar a desnaturalizarlos. Es por ello por lo que aquí se apela a que se evite la relativización de los derechos morales porque, en realidad, son estos los que deberían servir de fundamento a una posible redefinición de los derechos fundamentales, sin duda, necesaria para conseguir adaptar estos últimos al contexto histórico-social correspondiente.

En las primeras páginas de este volumen se comienza delimitando claramente el régimen jurídico de protección de las minorías en Europa, a sabiendas de que, como se ha señalado en el ámbito del Consejo de Europa: “el respeto por las minorías es un indicador fundamental del <<progreso moral>> de un país”13. Aun cuando es cierto que la cuestión de las minorías en Europa ha sido profundamente estudiada por la doctrina española desde la óptica del Derecho Internacional14, aquí me acercaré al tema desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho15,

13 BURGESS, ADAM: <<Critical reflections on the return of national minority rights to East/West European affairs>>, en Karl Cordell. ed. Ethnicity and Democratisation in the New Europe, Routledge, Londres, 1999, pp. 49-60.

KYMLICKA, WILL: <<La evolución de las normas europeas sobre los derechos de las minorías: los derechos a la cultura, la participación y la autonomía>>, Revista Española de Ciencia Política, nº 17, octubre 2007, pp. 11-50. Disponible en:

h ttps://www.resea rchgate .net/publication/237359441_La_evolucion_de_las_ normas_europeas_sobre_los_derechos_de_las_minorias_los_derechos_a_la_cultura_la_participacion_y_la_autonomia [accessed Mar 22 2020].

14 Entre otros autores, podrían citarse los siguientes: Bautista, Conde Pérez, Deop, Díaz Barrado, Fernández Sola, González Vega, Petschen, Ramón Chornet, Fernández Liesa, Contreras, Sanmartí, Díaz Pérez de Madrid.

15 Como, con acierto, ha indicado Martínez Morán: “La misión del filósofo del Derecho no es la de dictar leyes o analizar la estructura de las normas vigentes, cuya tarea corresponde al legislador y al científico del Derecho. La misión de la Filosofía del Derecho es fundamentar la legitimidad, la coherencia y la oportunidad de las leyes y, en todo caso, criticar y denunciar los sistemas jurídicos y políticos que no contribuyen al progreso de la comunidad ni al bienestar social. Cabe aún al filósofo del Derecho iluminar la tarea del legislador, aportando las bases filosóficas de la justicia y los principios universales en los que se asienta la legitimidad de las leyes y del quehacer de los gobernantes”. Vid. MARTÍNEZ

MORÁN, NARCISO: <<Aportaciones de la Escuela de Salamanca al reconoci-

disciplina desde la que considero se pueden analizar en profundidad problemas que pasan desapercibidos para otras disciplinas, así como cabe estudiar mecanismos útiles e indispensables para reforzar la protección de las minorías y, en especial, como ya dije, del colectivo gitano, teniendo en cuenta que el antigitanismo sigue estando muy extendido y profundamente arraigado no solo en las actitudes sociales y culturales sino también en las prácticas institucionales16.

Como con acierto ha apuntado Calduch17, son varios los factores que convergen a la hora de determinar si las relaciones entre los grupos mayoritarios y minoritarios que coexisten en el seno de un mismo Estado y participan en la dinámica de una misma sociedad se desarrollan bajo el signo del conflicto o de la cooperación, la marginación o la participación18, lo que, a su vez, nos remite al estudio del funcionamiento y desarrollo de las relaciones de poder en el entramado societario. De hecho, creo que podría ser útil profundizar en el estudio, desde la dogmática weberiana, sobre cómo se producen las relaciones de dominación en la sociedad19 y las relaciones de definimiento de los Derechos Humanos>>, Cuadernos Salmantinos de Filosofía, Volumen 30, 2003, p. 516.

16 Vid. Informe del Relator Especial sobre cuestiones de las minorías en España. Naciones Unidas. A/HRC/43/47/Add.1. Consejo de Derechos Humanos. 43er período de sesiones, 24 de febrero a 20 de marzo de 2020, Tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.

17 CALDUCH CERVERA, RAFAEL: <<Nacionalismos y minorías en Europa>>, Conferencia pronunciada en el Curso de Verano titulado: La Nueva Europa en los albores del siglo XXI. Conflictos, cooperación, retos y desafíos, op. cit.

18 Esto es importante si tenemos en cuenta que “las relaciones entre los distintos grupos culturales están marcadas por relaciones de poder, es decir, de dominación y subordinación, por lo que no todos los grupos están en posición de decidir si las relaciones entre ellos van a ser de asimilación, integración, multiculturalidad o interculturalidad, solamente los grupos dominantes gozarán de esa capacidad de decisión y/o elección. Esto es patente respecto de las políticas de integración de los inmigrantes, en la que los propios inmigrantes, como grupo minoritario, poco o nada tienen que decir”. Vid. PICHARDO GALÁN, JOSÉ IGNACIO: Reflexiones en torno a la cultura: una apuesta por el interculturalismo, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 59-60.

19 WEBER, MAX: Economía y Sociedad. Esbozo de sociedad comprensiva (trad. J.M. Echavarría y otros), Fondo de Cultura Económica, México, 1922, cit. ed. 1993, pp. 43-45.