1_9788411309363 by Editorial Tirant Lo Blanch

SISTEMA JURÍDICO FOCALIZADO Y NORMATIVIDAD DISRUPTIVA. Estudio de la experiencia jurídica Covid-19

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

víCtor Moreno Catena

ana Cañizares Laso

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ángeL M. LóPez y LóPez

toMás s. vives antón

Marta Lorente sariñena

rutH ziMMerLing

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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SISTEMA JURÍDICO FOCALIZADO Y NORMATIVIDAD DISRUPTIVA. Estudio de la experiencia jurídica Covid-19

EDMER LEANDRO LÓPEZ PEÑA Estudio preliminar

CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1130-936-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi Dios por mis ideas A mi Madre por mi existencia, A ambos, con amor imperecedero, por mi alma.

ÍNDICE

ESTUDIO PRELIMINAR.........................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................

Capítulo primero SISTEMA JURÍDICO FOCALIZADO Y DIFUSO. REGLAMENTO SANITARIO INTERNACIONAL Y DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN TIEMPOS DE LA COVID-19............................................ SECCIÓN I. EL SUCESO DE LA COVID-19 EN LA INSTITUCIONALIDAD DE LA OMS. FIJACIÓN CRONOLÓGICA............................... A. Informe-declaratoria de emergencia sanitaria internacional. Primer grupo de acciones....................................................... B. Declaratoria de Pandemia. Segundo Grupo de Acciones:...........

43 48 51 57

SECCIÓN II. SISTEMA JURÍDICO FOCALIZADO Y SISTEMA JURÍDICO DIFUSO. FIJACIÓN CONCEPTUAL A PARTIR DEL REGLAMENTO SANITARIO INTERNACIONAL (2005). ESTUDIO EN SEDE DE DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA......................

SECCIÓN III. INTERÉS GENERAL. .......................................................

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Concepto jurídico indeterminado y problemáticas de dos dimensiones...... A. Dimensión política-Normativa: dilema de la decisión de interés general-Mutación de contenido........................................ B. Dimensión técnica material: el dilema de interés general por la dependencia de la racionalidad jurídica de racionalidades extranormativas (técnicas-científicas).....................................

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Capítulo Segundo NORMATIVIDAD DISRUPTIVA. DESCRIPCIÓN CONCEPTUAL Y ALCANCES. SURGIMIENTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIAS/ DEBER DE CONTROL POR SISTEMAS FOCALIZADOS..........................

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Índice

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................

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Enlaces consultados:..................................................................................

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ESTUDIO PRELIMINAR

Cuando el profesor doctor Edmer Leandro López Peña me ha pedido prologar su nuevo libro denominado: SISTEMA JURÍDICO FOCALIZADO Y NORMATIVIDAD DISRUPTIVA. Estudio de la experiencia jurídica Covid-19, no lo he dudado ni un momento porque conozco de la brillantez de las ideas y de la profundidad del conocimiento, con que mi querido profesor Leandro trata cada uno de los temas en que decide hacer algún estudio. Este no es la excepción. Al leer el texto del libro me encuentro que se trata de un tema absolutamente fascinante, porque conjuga de manera magistral reflexiones de teoría jurídica, filosofía del derecho, filosofía política, teoría del Estado y Derecho Público Administrativo; presentándolo de manera coherente y con una claridad que lleva al lector a identificarse con una realidad que ha marcado la vida de todas las personas que habitan este planeta, la cual quedará en la historia de la humanidad, ya sea por las muertes que la Covid-19 ha causado; por la rapidez en la producción de las vacunas; la profunda crisis económica y social en que se ha sumido el mundo; u otras circunstancias que han determinado un cambio en nuestra existencia. El profesor Leandro, por su parte, con memorable profundidad, que no me extraña para nada, asume el estudio desde las regulaciones normativas para una experiencia de excepcionalidad como es la Covid-19, develando que los Estados se han apresurado a suplir las falencias de los sistemas jurídicos para atender adecuadamente una situación de crisis como la que se ha generado con la pandemia, apelando al ejercicio de potestades excepcionales o incrementando su poderes discrecionales, con el fin hacer frente a la emergencia; aunque en ocasiones con resultados poco satisfactorios, y en muchas ocasiones dando lugar a que se presente arbitrariedad e ilegalidad en las actuaciones, evidenciado una desnaturalización del Estado Social de Derecho que nos asiste.

Ciro Nolberto Güechá Medina

Por tal razón, analiza de manera acertada la noción de normatividad disruptiva, como aquella que ha de presentarse en un estado de emergencia o excepcionalidad como el generado por la Covid-19, desde la perspectiva de sistemas jurídicos focalizados y difusos, lo cual da lugar a que el poder de los gobiernos de turno utilicen de manera desproporcionada, en ocasiones, el poder de configuración normativa, dando lugar a que el legislativo pierda la facultad de regulación que le corresponde. Como consecuencia de ello, he querido hacer un somero análisis de lo que está ocurriendo con los Estados y con los sistemas jurídicos, en lo que el profesor López Peña denomina la experiencia del Covid-19, denominándola:

“LA EXPERIENCIA DEL COVID-19 Y LA PREVISIBILIDAD DE LAS REGULACIONES NORMATIVAS PARA ATENDER LA EMERGENCIA”. La experiencia de la Covid-19 ha dado lugar una situación de excepcionalidad en aspectos, sanitarios, económicos, sociales, jurídicos, entre otros, la cual ha venido siendo afrontada por los Estados utilizando los medios que tienen a su alcance para buscar conjurar la crisis. Por tal razón, los Gobiernos han adoptado los estados de emergencia, calamidad, excepción, entre otros, con fundamento en las regulaciones constitucionales y legales que les otorgan dicha competencia, dando lugar a que se le concedan al Jefe de Estado poderes exorbitantes, facultándolo para dictar decretos con fuerza normativa de ley, encaminados a solucionar el estado de excepcionalidad que se presenta; es decir, que se otorgan poderes excepcionales al poder ejecutivo con el fin de adoptar todas las medidas que se necesiten para atender adecuadamente una situación tan atípica como la que ocurre actualmente, a través del otorgamiento de competencias legislativas. Con fundamento en dichas declaratorias de emergencia o excepcionalidad, se han expedido un sinnúmero de regulaciones normativas, que evidencian un incremento en las potestades excepcionales y en la denominada discrecionalidad de las autoridades públicas, que de

Estudio preliminar

una u otra manera tienen que estar acordes con el principio de legalidad o juridicidad como lo denomina el profesor López Peña. En efecto, a pesar de tratarse de regulaciones excepcionales tienen que estar acordes con las regulaciones normativas prevalentes, así se trate del ejercicio de función legislativa por parte del Ejecutivo, ya que se trata de una competencia reglada, como ocurre en el sistema jurídico colombiano, en que el artículo 215 constitucional otorga la facultad del Presidente de la Republica para declarar el estado de emergencia, económica, social y ecológica, cuando se presenten estados de emergencia como el derivado del Covid-19; norma que expresamente dice: “Artículo 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término…”. Consagración constitucional que fue desarrollada por la Ley 137 de 1994, que estableció los requisitos que se deben cumplir para declarar el estado de emergencia y para expedir los decretos con fuerza de ley que se dirijan a conjurar la crisis o evitar la ampliación de sus efectos. En tal medida, el artículo 9 de dicha ley expresa: “Uso de las facultades. Las facultades a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas

Ciro Nolberto Güechá Medina

siempre que se haya declarado el estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere la presente ley”; regulación que evidencia una competencia del Presidente de la República, estrictamente reglada, pero a su vez limitada, como lo ha contemplado la Corte Constitucional de Colombia cuando en la sentencia C-216 de 2011 dijo: “De esta manera se dispuso por parte del constituyente de 1991 que estos instrumentos solo pueden utilizarse en situaciones extraordinarias y que por tanto su uso puede calificarse como excepcionalísimo. // El carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia ha dado lugar a que se insista por parte de la Corte en sus distintos análisis, que el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad, parámetro de constitucionalidad en el análisis de las declaratorias de los estados de excepción y de los decretos de desarrollo. // Este carácter reglado de las potestades gubernamentales para poder ejercer las facultades de excepción se debe a que una declaración de estado de emergencia por causas económicas, sociales, ecológicas o que constituyan grave calamidad pública, puede comprometer entre otros los derechos fundamentales y los principios democrático, de separación de poderes y de estructura y organización del Estado. // Por ende, la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera sostenida, que el control de constitucionalidad que le corresponde realizar a la Corte en virtud del mandato de los artículos 215 y 241 de la Constitución Política, debe ser estricto y riguroso para evitar la eventual vulneración de los postulados y preceptos superiores a los que deben sujetarse tanto su declaratoria, como los decretos de desarrollo de las facultades de las que temporalmente se inviste al Ejecutivo, en aras de conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos”. En tales circunstancias, cuando el Presidente de la República declara el estado de emergencia, se auto faculta para legislar, puesto que los decretos legislativos que dicta tienen la misma prevalencia y fuerza normativa que las leyes expedidas por el Congreso de la República, se determina que el ejercicio de dicha competencia sea excepcional, es decir, distinta a la que le corresponde de forma ordinaria; pero además que no constituya la regla general sino la excepción de proferir

Estudio preliminar

normas con fuerza de ley; de la misma manera, debe ser estrictamente reglada, en el sentido de estar sometida en el fondo y en la forma a las regulaciones normativas prevalentes. Por tal razón, la Corte Constitucional de Colombia, a partir del artículo 215 de la Carta Superior y de la Ley 137 de 1994, ha reconocido unos requisitos que se deben cumplir cuando se profieran decretos con fuerza de ley en un estado de emergencia como el derivado de la Covid-19; en tal sentido, en la sentencia C-670 de 2015 prevé que se deben cumplir las siguiente exigencias: (a) Ser suscrito por el Presidente de la República con la firma de todos los ministros del Despacho, (b) Ser motivado, es decir, consignar las razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción; (c) Una valoración de la gravedad de las causas que produjeron la declaratoria, así como su impacto sobre los distintos órdenes relevantes; (d) Señalar las razones por las cuales las medidas ordinarias adoptadas por las autoridades estatales resultarían insuficientes para afrontar la crisis; (e) Señalar con precisión las zonas del país cobijadas por la medida de emergencia; (f) Indicar el lapso dentro del cual el Presidente puede ejercer las facultades extraordinarias propias del estado de emergencia; e (g) Informar sobre la declaratoria de este estado de excepción a los organismos internacionales. Requisitos que exigen determinar, que con las facultades y regulaciones normativas ordinarias no es posible conjurar el estado de emergencia, sino que se deben utilizar las competencias excepcionales; pero además, que las normas que se dicten deben estar encaminadas a conjurar la crisis, lo que implica la realización de dos clases de valoraciones que la Corte Constitucional ha denominado juicio de necesidad y juicio de suficiencia. Pero que en cualquier caso deben ajustarse a la legalidad en sentido genérico, o a la juridicidad, como acatamiento al orden jurídico existente y prevalente, llegando hasta el punto de tener que respetar los principios generales del derecho que están positivizados o consagrados en normas escritas, o así no lo estén pero que hayan sido aceptados dentro del sistema jurídico. En efecto, si la regla es que una norma jurídica para que sea obligatoria debe estar contenida en un texto escrito, tal argumentación sería aplicable respecto de los principios generales del derecho, en

Ciro Nolberto Güechá Medina

cuanto a que sean consagrados en una regulación presentada en un texto escrito; por esta razón, el principio tendría fuerza normativa bajo la condición de ser incluido en una ley en sentido genérico de acto producido por el poder público legislativo a través de las formalidades previstas para su formación. En efecto, dentro de la estructura jerárquica o de prevalencia normativa se han distinguido los principios generales del derecho, de las normas a las cuales he querido dar la denominación de positivizadas en sentido formal, es decir, las que son consagradas en algún texto legal de manera genérica; lo que implica, la inclusión en la Constitución, el acto del Congreso o Parlamento (ley formal) y los denominados actos administrativos. Es claro que cuando se observa la pirámide normativa, se puede evidenciar en términos generales, que en la cúspide se encuentra la Constitución, luego viene la ley como acto del parlamento y en la base de la misma están los actos administrativos1, sin hacer una especial referencia a los principios generales del derecho, en la medida que no se trata de normas escritas y consignadas en un texto legal en sentido genérico y por esta razón, se les aleja del carácter normativo en el entendido positivista del término. Pero si se ha hecho una distinción entre principios generales del derecho y normas jurídicas, es porque supuestamente no poseen la misma naturaleza y en estas circunstancias, es pertinente verificar cuáles son las razones tenidas en cuenta para ello, con el fin de establecer lo acertado de la argumentación y si es posible identificar una sinergia entre ellos a partir de la identificación de su carácter jurídico normativo dentro del sistema de derecho. Lo anterior es así, porque se ha concebido una clara separación entre una norma legal formal, los actos con el carácter de normas jurídicas y los principios generales del derecho; con la excepción que en determinados momentos son incluidos en los textos legales en sentido amplio y por tal razón, adquieren la calidad de normas jurídicas, por la simple consagración en un contenido normativo positivizado2.

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Criterio que es puramente formal en principio. En el sistema jurídico colombiano el artículo 29 constitucional consagra el principio del debido proceso, el cual debe asistir a todas las actuaciones de las autori-

Estudio preliminar

Se busca entonces evidenciar la obligatoriedad de los principios no solamente en los textos o instrumentos legales escritos, sino en las formas de aceptación social que determinan obligatoriedad en un comienzo y que luego se trasladan al mundo del derecho para darle el carácter de norma jurídica y sacarla de otros campos que pueden no ser normativos, como podría ser el religioso o el político, por ejemplo. En efecto una norma tiene el carácter de ser jurídica cuando es obligatoria y se puede determinar su exigibilidad, la cual contiene una necesaria imposición, en la medida que si no se cumple por quien está obligado a hacerlo, es posible la utilización de medios de coacción por parte del Estado para ello; lo que significa, que no es una decisión de discrecionalidad en el cumplimiento de la misma, sino una imposición en su acatamiento. En tal sentido, las regulaciones de emergencia que el ejecutivo dicta para conjurar el estado de emergencia tienen que estar ajustadas a la legalidad en sentido genérico, porque de lo contrario estarán afectadas de ilegalidad, lo cual es controlado dentro del sistema jurídico colombiano a través del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Por tal razón, las normas de excepcionalidad a pesar de constituir expresión del ejercicio de una potestad pública no están por fuera del sistema jurídico, lo que significa que tienen que hacer parte del mismo, lo cual determina que se ajusten a las demás regulaciones que lo conforman, pero especialmente a las de carácter prevalente, porque si las contrarían dejan de pertenecer al sistema, y en este sentido es la

dades en ejercicio de poder público, incluso a los particulares cuando lo ejercen, como es el caso de la prestación de servicio público administrativo en los eventos de los servicios públicos domiciliarios o la función de los árbitros, en cuanto a resolver conflictos en que es parte una entidad del Estado. De la misma manera en la Constitución Española de 1978, se consagra el principio del debido proceso cuando en el artículo 9 establece que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la ley; pero además, con las regulaciones previstas en la Ley 39 de 2015 que constituye la norma de procedimiento administrativo. En los dos sistemas jurídicos, el Principio de Legalidad adquiere un carácter normativo, es decir que se asimila a una norma, por ser consagrado en el texto positivo tanto de la Constitución como de la ley con su carácter formal.

Ciro Nolberto Güechá Medina

validez la que determina la pertenencia de una norma a un sistema, que es lo que ocurre con las regulaciones de emergencia. De la misma manera, al tener que sujetarse a regulaciones normativas prevalentes, la denominada discrecionalidad de emergencia ha de estar acorde a las formalidades y las formas previamente establecidas, lo que las aleja de contenidos discrecionales, porque de hacerlo se está presentando arbitrariedad y en esta medida el principio de legalidad es vulnerado. En efecto, la discrecionalidad se ve claramente fragilizada cuando los denominados actos discrecionales deben someterse al principio de legalidad en igualdad de condiciones que los demás actos administrativos, ya que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 de Colombia consagra la existencia de actos discrecionales, bajo la condición de su subordinación al principio de legalidad. En efecto, el artículo mencionado dice: “En la medida que una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Implica la consagración del artículo 44, que las decisiones sin importar su naturaleza, deben estar acordes a las normas que las autorizan, indistintamente sean o no discrecionales. Lo anterior es así, por cuanto las mismas son el resultado de actividad pública que está impregnada del principio de legalidad; en esta medida, alguna parte de la doctrina afirma que lo discrecional no son las actuaciones, sino la facultad de actuar, 3 ya que la misma escoge el momento que considere conveniente para surtir el trámite y la decisión y que el acto que sea proferido, como está sujeto a la ley y las ritualidades que ella comporta, no puede ser discrecional; pero cuando la autoridad pública selecciona el momento de actuar, refleja la subjetividad que le asiste para el desarrollo de la actividad; es decir, que lo discrecional es la competencia para la actuación.4

“No puede hablarse de actos discrecionales, sino de facultades discrecionales, u oportunidades para proferir el acto administrativo, de acuerdo con las circunstancias políticas, sociales, económicas, etc., que más le convengan a la administración, de acuerdo con la ley”. (PENAGOS, Gustavo. 1992, p. 103) Se puede ver en Santofimio (SANTOFIMIO G. Jaime Orlando. 1998) una detallada relación a la teoría de la elección por parte de la administración del momento para actuar, en los siguientes términos: “Lo anterior nos permite sos-

Estudio preliminar

Debemos dejar sentado, que no estamos de acuerdo con la postura planteada en el sentido de que lo discrecional es la facultad o el momento de actuar, que da lugar a actos de poder público, que no son discrecionales, porque si el procedimiento para dictar el acto es reglado y los actos igualmente reglados, las facultades para actuar también lo son, en cuanto se derivan de la ley, que las ha establecido como competencia de la autoridad pública para actuar; no es cierto que las entidades del estado tengan plena facultad para determinar el momento en que deben actuar, ya que la función o actividad pública, está sometida al principio de legalidad que determina y condiciona a la autoridad en la actuación, inclusive en el momento en que debe actuar.5 Pero además, no debe olvidarse que la actividad pública, está sujeta a criterios de adecuado servicio público, que condicionan a quienes ejercen competencias excepcionales, ya que una entidad pública cuando dicta un acto o desarrolla función pública de emergencia, no se sustrae de cumplir dos postulados de buen servicio, como son el mejoramiento del mismo y el cumplimiento de intereses generales.6 Como se puede observar, la sujeción de la actividad pública a la ley, que incluye la de emergencia, es muy clara, llegando al punto de

tener que el ejercicio de competencias que den lugar a decisiones administrativas, siempre y de todas formas, implicará algún grado de subjetividad; la doctrina contemporánea está de acuerdo en aceptar que “no existe una competencia reglada pura”, porque incluso, en toda actuación de la administración, el cinturón de fuerza de la atribución vinculatoria o reglada se ve disminuido necesariamente por lo que se denomina “elección del momento”; figura con la que no se hace otra cosa que reconocer el grado de subjetividad o de iniciativa de que goza la administración para el estudio y análisis de la realidad fáctica, respecto de los estrictos contenidos normativos, en cumplimiento de la potestad reglada”. (SANTOFIMIO G. Jaime Orlando. 1998, p. 79 y 80) Carlos Torres evidencia como la potestad discrecional de actuación de la administración se deriva de la ley, cuando dice: “El ejercicio de las potestades discrecionales de la administración comporta un elemento sustancialmente diferente a la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia administración con lo que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. No se trata de una facultad extralegal que surja de un poder originario de la administración, es por el contrario una estimación facultada por la ley que configura la facultad”. (SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. 2004, p. 227) GUGLIELMI, Gilles y KOUBI, Genevieve. 2011, p. 39.

Ciro Nolberto Güechá Medina

anular la existencia de una discrecionalidad en sentido estricto, para dar paso a la formalidad, al ritualismo en el procedimiento de las entidades del Estado, que llevan a las regulaciones legales al extremo de que el legislador en una misma norma indique la existencia de actos discrecionales, como lo hace en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero a su turno, recalca que todo acto que se dicte debe ser motivado, lo que significa que se convierte en acto reglado y desaparece la noción de discrecionalidad, tanto en la decisión como en su formación. (Ley 1437. 2011); lo cual es plenamente aplicable al ejercicio de potestades excepcionales. En el mismo sentido, las regulaciones de emergencia han de constituir normas que no estén previstas en el sistema jurídico, por tratarse de una regulación excepcional encaminada a conjurar la crisis, y que al no estar contempladas es necesario su expedición; si esto no es así, se estaría violando de igual manera el principio de legalidad, ya que no se cumplirían los requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes indicada, para el caso del sistema jurídico colombiano. En Colombia se presentó un caso bien llamativo con los decretos de emergencia dictados por el Presidente de la República en el asunto específico de contratos públicos, ya que con el argumento de su facultad excepcional legislativa profirió dos decretos, los cuales corresponden al 440 y 537 de 2020, en los cuales hizo una serie de regulaciones encaminadas supuestamente a agilizar la contratación del Estado, pero olvidó que dichas normas ya estaban previstas en los contenidos de la Ley de Contratos del Públicos o en el Código de Procedimiento Administrativo. En efecto, consagra la implementación de medios electrónicos en el procedimiento administrativo de contratación, pero debe indicarse, que la utilización de los medios electrónicos es facultativa, pues el artículo 53 de la Ley 1437 de 2011, contempla que los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse por este medio, lo que significa que no es obligatoria su aplicación; pero si una persona interviene en una actuación administrativa a través de formas virtuales, es obligación de la entidad pública continuar el trámite a través de los sistemas electrónicos y para tal circunstancia, el particular debe