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DESAFÍOS JURÍDICOS EN LA GESTIÓN INTERNACIONAL Y EUROPEA DE LOS FLUJOS

MIGRATORIOS

coordinadores

JOSÉ MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES

DANIEL GONZÁLEZ HERRERA

DESAFÍOS JURÍDICOS EN LA GESTIÓN

INTERNACIONAL Y EUROPEA DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS

—X Encuentro Luso-Español de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales— Salamanca 3, 4, y 5 de noviembre de 2022

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DESAFÍOS JURÍDICOS EN LA GESTIÓN INTERNACIONAL Y EUROPEA DE LOS

FLUJOS MIGRATORIOS

—X Encuentro Luso-Español de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales—

Salamanca 3, 4, y 5 de noviembre de 2022

Coordinadores:

José Martín y Pérez de nanclares

daniel González Herrera

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores

Joana Abrisketa Uriarte

Miguel Ángel Cepillo Galvín

Juan Francisco Escudero Espinosa

Elsa Fernando Gonzalo

Paula García Andrade

Rui Garrido

Javier González Vega

Fernando Loureiro Bastos

Catherine Maia

Estela Martín Pascual

Laura Elena Martínez Martín

Afonso Moura

Alfonso Ortega Giménez

José Martín y Pérez de Nanclares

Eulalia W. Petit de Gabriel

Ana Rita Gil

Siham Zebda

Índice

PRIMERA PARTE

Prólogo

Desafíos jurídicos en la gestión

internacional y europea de los flujos migratorios: una mirada luso-española

JOSÉ MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES

Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Salamanca y juez del Tribunal General de la UE

Durante los días 3, 4 y 5 de noviembre de 2022 se celebró en la Universidad de Salamanca el X Encuentro Luso-Español de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Los imponentes muros del Colegio Arzobispo Fonseca albergaron durante tres intensas jornadas de trabajo a un nutrido grupo de profesores de Portugal y España con firme voluntad de asentar los lazos académicos entre ambos países. Se daba continuidad con ello al interesante encuentro entre jueces españoles y portugueses del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que había tenido lugar la víspera en esa misma Universidad para debatir sobre la incidencia de la jurisprudencia de ese tribunal internacional sobre los ordenamientos jurídicos de ambos países. Una incidencia que, tras 37 años de pertenencia a la Unión Europea, es constatable con una intensidad sobresaliente en prácticamente todos los sectores de los ordenamientos jurídicos español y portugués, sea en el ámbito del Derecho público o en el del Derecho privado; y que bien merecería, en mi opinión, un detenido análisis.

En realidad, este X Encuentro se materializó con tres años de retraso, ya que los efectos devastadores de la pandemia provocada por el covid 19 dejaron también su impronta imprevista en un evento que por definición no se ajusta nada bien al formato virtual. Es precisamente el magnetismo del reencuentro físico y real el que anima, cada vez a un lado u otro de la muga ya inexistente entre Portugal y España, el debate convival sobre un tema de interés para la comunidad internacional. La reunión anual de profesores de Derecho Internacional y de Relaciones Internacionales de ambos países sirve además de agradable excusa para avivar los lazos académicos entre universidades hermanas al hilo del debate serio y riguroso entre colegas

entre los que existe bastante más que una relación profesional. Se han ido forjando a lo largo de los años unos vínculos personales e institucionales que facilitan la labor. El encanto del Palacio Arzobispo Fonseca se encargó, por su parte, de inspirar el debate profundo, además de por momentos apasionado, a la par que la buena mesa y mantel contribuyeron a dar continuidad a las discusiones en una atmósfera más distendida, pero no menos productiva. Todo ello organizado en esta ocasión por el área de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Salamanca y la valiosa contribución de European Papers. Particular agradecimiento merecen los profesores Luis Norberto González Alonso y Daniel González Herrera, que es también coordinador de esta obra; sin su dedicación y cariño en el empeño difícilmente hubiera podido organizarse el evento. Igual reconocimiento merece el apoyo e interés mostrado por los compañeros de la contraparte portuguesa, mereciendo particular referencia en esta ocasión Fernando Loureiro y Ana Rita Gil.

En esta ocasión, el tema sobre el que giró la discusión no perdió vigencia a pesar del retraso en la celebración del encuentro. Antes al contrario, los desafíos jurídicos que plantea la gestión de los flujos migratorios siguen estando en primer plano de la actualidad (nacional, europea e internacional) y todo apunta que no saldrán de ella en un futuro inmediato. En realidad, basta con echar un vistazo regular a las portadas de los periódicos de casi todos los países, aunque la materialización de la situación sea diferente según la posición geográfica de cada cual, para advertir la importante dimensión del reto que supone gestionar adecuadamente los flujos migratorios en el seno de la comunidad internacional.

Y, desde luego, la trágica experiencia vivida en nuestro continente como consecuencia de la agresión de Rusia a Ucrania en febrero de 2022 ha reabierto en este ámbito un capítulo de la historia europea que creíamos definitivamente cerrado desde 1945, a saber, el mayor desplazamiento forzoso de personas en Europa desde el final de II Guerra Mundial. Hacemos frente, pues, a un drama de enormes dimensiones cuyo final y calado de sus consecuencias no está aún a la vista.

Así las cosas, la agenda europea en relación con la gestión de los flujos migratorios y el asilo es tan variada como espinosa. Abarca una muy amplia paleta de cuestiones relativas a inmigración, asilo, refugio, política de retorno o acuerdos de admisión. Y la puesta en práctica de las competencias atribuidas a la Unión por los tratados constitutivos ha encontrado muchos

Prólogo: Desafíos jurídicos en la gestión internacional y europea de los flujos migratorios

obstáculos, de manera que su materialización presenta claroscuros evidentes.

Sin duda, existen ámbitos en los que la acción de la Unión ha cosechado en los últimos años frutos positivos, aunque no siempre sean adecuadamente percibidos por la opinión pública. Por ejemplo, el programa de reasentamiento del periodo 2021-2022 incluía por primera vez compromisos de admisión humanitaria, además de los existentes en materia de reasentamiento, y su materialización ha supuesto un avance importante respecto a años anteriores. Igualmente, la actuación de Frontex, Europol y la nueva Agencia de Asilo de la UE ha reforzado aspectos concretos de asistencia a los Estados en la gestión de los retos en materia de inmigración y acogida, en especial en las rutas del Mediterráneo central y oriental, del Mediterráneo Occidental y el Atlántico y de los Balcanes. En los últimos años ha continuado también la labor de asociación con países clave de origen y tránsito, así como la armonización de las condiciones de entrada y residencia, en particular con la aprobación de la Directiva sobre la tarjeta azul. Y lo propio cabría decir de los avances en materia entrada y residencia de los nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programas de intercambio de alumnos o proyectos educativos. Incluso podría mencionarse el compromiso político logrado el 7 de septiembre de 2022 entre el Parlamento Europeo y las Presidencias de turno del Consejo de la UE (Francia, Chequia, España y Bélgica) para fijar una hoja de ruta conjunta para impulsar la adopción de importantes medidas pendientes en materia de la gestión del asilo y la inmigración antes de que en la primavera de 2024 concluya la actual legislatura del Parlamento Europeo; algunas de ellas con acuerdos políticos provisionales alcanzados en 2018, como es el caso de la Directiva sobre las condiciones de acogida o el Reglamento sobre requisitos para la protección internacional.

Es más, resulta ineludible aludir también a los indudables logros de la Unión en la gestión de las consecuencias que la agresión de Rusia a Ucrania ha tenido en términos de desplazamientos masivos de personas. En nuestra opinión personal, con todos los tonos grises que sin duda se puedan incluir, la inmediata y eficaz reacción de la Unión para aprobar el sistema de protección temporal para esas personas que huían de la guerra, aprobado el 4 de marzo de 2022, así como la satisfactoria reacción solidaria de los Estados miembros para su aplicación práctica efectiva y solidaria solo pueden, en mi opinión, calificarse de positivas. Tan positiva ha sido la reacción que, acaso no sin cierta falta de razón, se haya puesto en evidencia el contraste entre una activación sin precedentes de la Directiva de 2001 de protección temporal (con un balance de nada menos que 4 millones de

registros) y el tratamiento bastante menos efectivo que han recibido hasta ahora los desplazados de procedencia geográfica más lejana.

En este mismo sentido, la igualmente rápida aprobación por la Comisión de unas directrices operativas sobre los controles en las fronteras de la UE con Ucrania para facilitar su cruce (C [2022] 1404 final, de 2 de marzo de 2022) no solamente cumplió su misión específica en una situación excepcional, sino que puso también de manifiesto, entre otras cosas, la versatilidad que sigue ofreciendo el Código Schengen de Fronteras para gestionar situaciones de crisis.

En igual línea, se podrían seguir completando la lista de avances con un amplio número de actuaciones de la Unión encaminadas a dar una respuesta adecuada a la invasión rusa de Ucrania, en particular en relación con la aplicación del denominado «Plan de los 10 puntos» (The 10-Point Plan: For stronger European Coordination on welcoming people fleeing the war from Ukraine), aprobado en marzo de 2022, o las medidas aplicadas para garantizar la virtualidad práctica de los derechos otorgados por la Directiva de protección temporal, que, como ya se ha indicado, nunca antes había sido activada.

Ahora bien, la existencia de logros concretos no puede ocultar las carencias del sistema. Una simple lectura rápida del Nuevo Pacto de Inmigración y asilo, propuesto por la Comisión en septiembre de 2020 (COM [2020] 609, de 23 de septiembre de 2020) da buena muestra de las líneas de acción necesarias, que siguen siendo tan acuciantes, si no más, de lo que ya lo eran hace tres años. De hecho, es la propia Comisión la que en su informe anual de 2022 hace mención, desde la primera de sus treinta páginas, a que precisamente el año transcurrido desde la emisión del anterior informe anual (COM [2021] 590 final, de 29 de septiembre de 2021) «ha corroborado que son necesarias reformas estructurales del sistema de asilo y migración de la Unión, a fin de equiparla para hacer frente tanto a las situaciones de crisis como a las tendencias a largo plazo» (COM [2022] 740 final, de 6 de octubre de 2022, pág. 1).

Esas reformas estructurales demandadas por la Comisión y, desde luego, bien tratadas por la doctrina, empezado por las que se hacen en esta misma obra, no serán ciertamente conseguidas de hoy para mañana. La experiencia ha demostrado la enorme dificultad que encuentra en la realidad política la puesta en práctica de las previsiones recogidas en los tratados constitutivos. Baste recordar a este efecto que, en realidad, el Nuevo Pacto de Migración y Asilo de 2020 no llegó ni siquiera a ser formalmente aprobado. Y no son pocas las atribuciones de competencia de la Unión, previstas en

Prólogo: Desafíos jurídicos en la gestión internacional y europea de los flujos migratorios

el capítulo segundo del título quinto del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (arts. 77 a 80 TFUE), que no han sido aún materializadas. Baste quizá con recordar a este efecto que el Tratado prevé el desarrollo de una «política común en materia de asilo» (art. 78.1 TFUE) y de una «política común de inmigración» (art. 79.1 TFUE) (los énfasis son añadidos) que deberán fundamentarse en «el principio de solidaridad y del reparto equitativo de las cargas entre los Estados miembros» (art. 80.1 TFUE). Sin embargo, el conjunto de acciones de la UE en materia de inmigración y asilo quizá merezca ya el calificativo de política de la Unión, pero desde luego dista aún bastante de tratarse de una verdadera política común en la que los principios de solidaridad y reparto equitativo hayan desplegado en la práctica todos los efectos que les serían propios.

En este contexto, la presidencia española, que comenzará el 1 de julio de 2023 tiene sobre la mesa un buen número de propuestas que la Comisión propone adoptar antes de la primavera de 2024 (Informe 2022, cit., pág. 29). De hecho, el ya citado acuerdo político logrado el 7 de septiembre de 2022 sobre la hoja de ruta conjunta entre el Parlamento Europeo y las cuatro Presidencias de turno del Consejo de la UE da buena muestra de los expedientes legislativos pendientes llamados a ser cerrados antes de la disolución del Parlamento Europeo en la primavera de 2024. Quizá, a título de ejemplo, podrían citarse las propuestas de Reglamentos sobre la gestión del asilo y la migración, sobre los procedimientos de asilo, sobre situaciones de crisis y fuerza mayor, sobre el marco de reasentamiento de la Unión, sobre los requisitos para la protección internacional o el relativo a las situaciones de instrumentalización en el ámbito de la inmigración y el asilo. Tampoco deberían olvidarse algunos expedientes abiertos hace ya bastante años cuyas negociaciones han quedado, por motivos de naturaleza dispar, bloqueadas. Es, v. gr., el caso de la refundición de las Directivas sobre las condiciones de acogida, sobre el retorno, sobre los residentes de larga duración o sobre el permiso único. Se trataría de un importante paso adelante dentro de la estrategia «step-by-step» que, fruto de la resistencias internas y externas para materializar las potencialidades de las atribuciones de competencia recogidas en los tratados constitutivos, ha tenido que adoptar la Unión en esta materia.

En realidad, creo que la Comisión ha descrito bastante acertadamente el importante reto que la Unión tiene por delante: «La evolución de la migración exige que la UE actúe con fuerza y voluntad política colectiva, y que cada actor asuma la responsabilidad de gestionar la migración con dignidad, respeto y mostrando solidaridad con los demás. Así mostraremos

lo mejor de Europa, a la altura de los retos a los que nos enfrentaremos en los próximos años» (Informe 2022, cit, pág. 30).

Es precisamente al estudio de esos retos a los que se dedica esta obra. Y se hace desde una triple perspectiva.

En primer lugar, es el enfoque jurídico el que ha inspirado el análisis predominante de las contribuciones que se ofrecen en las siguientes páginas. Y, desde esta perspectiva, parece evidente que, como bien indica la profesora Ana Rita Gil en su conferencia de apertura, los desafíos jurídicos de toda índole que conllevan los movimientos migratorios está cambiando el paradigma del Derecho Internacional. El ordenamiento iusinternacional se fundamenta en el papel de los Estados como sujetos básicos del Derecho Internacional y estos se fundan a su vez en la existencia de un territorio delimitado por sus fronteras sobre el que se ejerce el poder soberano. Sin embargo, ni los Estados mantienen, al menos en el ámbito de la Unión Europea, los poderes tradicionalmente unidos a la noción de soberanía ni existen ya las fronteras entre sus Estados miembros. En realidad, buena parte de las competencias regalianas han sido atribuidas a la Unión, incluida en buena medida las relativas al asilo e inmigración, a la par que la desaparición de las fronteras interiores ha forzado la adaptación de unas fronteras exteriores que son comunes a todos los Estados que participan en el espacio jurídico europeo. Al mismo tiempo, los flujos migratorios están poniendo en solfa en la comunidad internacional nociones básicas del Derecho Internacional, además de estar favoreciendo un uso intenso de instrumentos de soft law internacional a la hora de adoptar instrumentos jurídicos para el desarrollo de la cooperación migratoria con países terceros; y también al soft law interno por parte de los Estados para materializar compromisos derivados del Derecho Internacional o del Derecho de la Unión

En segundo lugar, como no podía ser de otra forma a la vista de los autores que participan en esta obra colectiva, el enfoque crítico, que es consustancial al trabajo académico que merezca tal calificativo, está igualmente presente en todas las contribuciones de este libro. Eso sí, empleado siempre de manera constructiva y aportando en la mayoría de ocasiones propuestas concretas. De hecho, buena parte de las contribuciones de este libro destilan un firme compromiso personal de sus autores y autoras con la realidad existente detrás del fenómeno migratorio, sin que ello tengo por qué ir detrimento de la rigurosidad analítica que reclama el método

Prólogo: Desafíos jurídicos en la gestión internacional y europea de los flujos migratorios

jurídico. El lector lo percibirá con toda nitidez al tratar temas tan espinosos y delicados como el de los menores no acompañados o la situación de los refugiados afganos, pero también podrán entreverlo en el tratamiento de otros muchos temas aparentemente más neutros, como por ejemplo el relativo al efecto del cambio climático sobre las migraciones.

Y, en tercer lugar, con independencia de que tengan presencia ineludible novedosos temas de gran importancia, como por ejemplo la incidencia del cambio climático en los flujos migratorios o la visión comparada con la situación existente en otros continentes, la perspectiva portuguesa y española ocupa por supuesto un papel central. Como nos recuerda en su contribución el profesor González Vega, «la gestión de los flujos migratorios por parte de España y Portugal plantea unos rasgos comunes, pero también sensibles diferencias, motivadas por el hecho de que las “fronteras exteriores españolas” —en particular, Ceuta, Melilla y las Islas Canarias— resultan mucho más sensibles a las oleadas migratorias». Es también esa misma doble perspectiva luso-española la que justifica que, como también ocurre con el desarrollo de los encuentros, las contribuciones publicadas puedan ser escritas tanto en portugués (cuatro de los trabajos publicados) como en español (el resto de trabajos).

Sobre esta base, el libro se divide en tres partes, que se corresponden con los enfoques de Derecho Internacional, de Derecho de la Unión Europea y de los Estados. En cada una de ellas se incluye en primer lugar la ponencia de referencia y, a continuación, una selección de las comunicaciones que se aceptaron en su momento para la presentación oral en el X Encuentro Luso-Español de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Todo ello precedido de este sucinto prólogo y de una contribución previa de carácter horizontal y dogmático que se corresponde con la ya mencionada conferencia inaugural impartida por la profesora Ana Rita Gil.

En efecto, la primera parte del libro se refiere a la respuesta del Derecho Internacional a los flujos migratorios. El tema central, entre los muchos posibles que se plantean, se sitúa en una cuestión de la máxima actualidad, que está mereciendo atención prioritaria tanto en el plano de Naciones Unidas (Asamblea General y Comisión de Derecho Internacional) como por la doctrina (ej. la International Law Association). Se trata del análisis de las consecuencias que la subida del nivel del mar está teniendo (y seguirá teniendo) en los flujos migratorios, en especial en los pequeños Estados del Pacífico. Así la ponencia del profesor Loureiro Bastos se centra principalmente en la exigencia de protección que habrá de concederse a

las personas desplazadas en el contexto de esta subida del nivel del mar y la respuesta que el Derecho internacional deba ofrecer a estos «refugiados climáticos». Por su parte, la comunicación de Estela Martín Pascual, cuya valiosa e innovadora tesis doctoral versó precisamente sobre esta cuestión (El cambio climático y la seguridad), ahonda en «la importancia de abordar de manera adecuada las preocupaciones presentadas por estos países para construir la responsabilidad estatal en la protección del medio ambiente, seres humanos y la estabilidad internacional, lo que marcará un hito decisivo en la lucha contra el cambio climático». Esta primera parte se completa con tres aportaciones adicionales que tratan la centralidad del Estado (Afonso Moura), la regulación de la Unión Africana en relación con la regulación de los desplazados internos en África, en particular Mozambique (Rui Garrido y Catherine Maia), así como una valiosa reflexión sobre el concepto normativo de «menores no acompañados» (MENA) en los ordenamientos internacional, europeo y español y sobre la práctica cuasiautomática de la separación del menor migrante que viaja con adultos que nos son sus responsables legales (Eulalia W. Petit de Gabriel).

La segunda parte, se centra en la perspectiva del Derecho de la Unión Europea. Se abre con la valiosa ponencia de la profesora García Andrade, en la que, por un lado, se analizan las complejas interacciones entre Derecho Internacional y Derecho de la Unión en materia de migración y asilo y, por otro lado, se precisan pormenorizadamente las dificultades que en la práctica está teniendo la materialización del Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo sobre la base de una modesta (pero pragmática) estrategia de acción «step by step». Merece la pena reseñar que, como con buen tino señala la autora, la labor de la Unión para afrontar los retos ya reseñados por la Comisión debería prestar buena atención a las posibles «inconsistencias entre las reformas y propuestas en curso de adopción e instrumentos centrales para el Derecho Internacional en estos ámbitos, como la Convención de Ginebra relativa al Estatuto de los Refugiados, o desajustes de ciertas normas de Derecho derivado, como los que instauran mecanismos de condicionalidad para el refuerzo de la readmisión de inmigrantes irregulares, respecto de los compromisos internacionales asumidos por la propia Unión». Esta parte incluye también tres contribuciones adicionales. En la primera de ellas, sobre la base de la activación de la Directiva de protección temporal para los refugiados ucranianos (y no por ejemplo para la «crisis de los refugiados» de 2015), una de las mayores expertas de nuestra doctrina en la materia plantea con brillantez la pregunta sobre si la reacción de la Unión y de sus Estados miembros frente a la guerra en Ucrania «podría representar un cambio de paradigma en la forma en la que estos abordarán a partir de