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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


PRISIÓN PERPETUA Y DE LARGA DURACIÓN Régimen jurídico de la prisión permanente revisable

VICENTA CERVELLÓ DONDERIS

Profesora Titular de Derecho Penal (acreditada a Catedrática) Umiversitat de València

Valencia, 2015


Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Este trabajo se ha realizado dentro de los Proyectos: El Derecho Penal de la peligrosidad y medidas postdelictuales para prevenir la reincidencia en delitos sexuales y de violencia de género II, Ref.DER2012-38983/JURI, concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Justicia social, exigibilidad de los derechos humanos e integración social. (GVA Prometeo II 2014/078)

© Vicenta Cervelló Donderis

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-920-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.


Introducción En sendas sentencias de 21 Noviembre 1974 y 21 Junio 1977, los Tribunales Constitucionales de Italia y de Alemania, respectivamente, declararon la compatibilidad de la pena perpetua con los principios de reinserción social, proporcionalidad y protección de la dignidad humana, siempre que pudieran ser revisadas, y por tanto no cerraran la expectativa de la liberación. También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en diversas ocasiones en sentido similar, incidiendo en la necesidad de garantizar la concreción de los criterios que van a permitir la excarcelación, con el fin de proteger la seguridad jurídica y no cerrar el camino a la libertad, ya que en todo caso se considera proscrita la posibilidad de una pena de prisión sin expectativas de liberación. Tanto la pena perpetua como cualquier pena de larga duración son actualmente uno de los mayores problemas del sistema punitivo actual, ya que en los últimos años se ha producido un incremento en la imposición de la pena perpetua a nivel mundial, derivada de la expansión de las políticas punitivas más rigurosas y de la progresiva abolición de la pena de muerte en varios países. Ello es así porque según señala el Manual de Instrucciones para la evaluación de la justicia penal de la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito publicado en Nueva en York 20101, el incremento de personas encarceladas no se debe a un aumento de la delincuencia, sino al de las penas de prisión y su duración, y que su cumplimiento en muchas ocasiones transcurre en régimen de aislamiento o con un régimen especialmente restrictivo. En dicho informe se advierte que dicho régimen puede resultar inhumano

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Medidas privativas y no privativas de libertad. El sistema penitenciario. Manual de instrucciones para la evaluación de la justicia penal. Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito, Viena. Naciones Unidas, Nueva York 2010, pág. 33.


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y degradante, y por ello «la determinación del régimen y lugar a que debe asignarse a los reclusos condenados a penas de prisión de larga duración o pena de cadena perpetua deberían basarse en una evaluación adecuada de los riesgos al comienzo del cumplimiento de la pena, y no en el delito cometido»; como se puede observar, estas afirmaciones tienen la finalidad de marcar las diferencias entre la pena perpetua y los regímenes de aislamiento o máxima seguridad, algo frecuentemente confundido, y que entorpece extraordinariamente su posible revisión. El Código penal español ha querido unirse a esta corriente expansionista de la pena perpetua con una compleja regulación de la prisión permanente revisable, lo que al inicial rechazo e incertidumbre sobre su alcance, le ha seguido el planteamiento de numerosas dudas sobre su compatibilidad con los principios y garantías reconocidos constitucionalmente, y la discusión sobre una serie de cuestiones abiertas merecedoras de una detenida reflexión como puedan ser las siguientes: ¿Cuáles son los motivos del legislador para crear esta pena? ¿Seguiría el Tribunal Constitucional español los mismos argumentos que sus homónimos italiano y alemán? ¿Está suficientemente garantizada la posibilidad de excarcelación? ¿Quedan claros los criterios que permiten su revisión? ¿Es posible que un penado no supere la revisión, y por tanto, cumpla efectivamente la pena perpetua? ¿Cómo será el cumplimiento penitenciario de la pena perpetua? ¿Hay alternativas legales a la regulación de esta pena? A partir de estas consideraciones, en el trabajo que se desarrolla a continuación se realiza un análisis de la pena perpetua y de larga duración con el fin de verificar su difícil encaje dentro de los estándares internacionales de protección y tutela de los derechos humanos, y con ello diseñar el marco legal que deba establecer su contenido y límites, y en todo caso, las alternativas legales a


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cualquier pena de prisión, no solo prolongada, sino de duración indeterminada. En la elaboración del mismo he de agradecer a diversas personas e instituciones la colaboración y apoyo que me han prestado, entre ellas especialmente la Dra. Ana Carazo de la Universidad Internacional de la Florida, el Dr. Alberto Gargani de la Universidad de Pisa y el Dr. Franco Della Casa de la Universidad de Génova por sus orientaciones en el estudio del Derecho comparado; por su parte, gracias a las ayudas del Vicerrectorado de Investigación de la Universidad de Valencia y de la Conselleria de Educación de la Generalidad Valenciana pude realizar sendas estancias de investigación en la Universidad de Pisa y en la Universidad Internacional de La Florida.


I PARTE

EL CONTEXTO DE LAS PENAS DE LARGA DURACIÓN


Capítulo 1

De la inocuización a la incapacitación: el regreso de la segregación como sanción penal 1.1. El debate doctrinal: de Beccaria a Von Liszt La duración de la pena de prisión está estrechamente relacionada con los fines que se postulan como objetivos de dicha sanción penal, por ello cuando se trata de justificar las penas de corta duración es la intimidación la finalidad que adquiere protagonismo, bajo la pretensión de que con los ingresos en prisión por un breve espacio de tiempo se cumple el objetivo de advertencia individual. En el caso de las penas de larga duración, la confianza en los internamientos muy prolongados, si bien se justifican ab initio en razones de retribución y proporcionalidad por los graves daños que producen los delitos que provocan su imposición, en realidad están amparadas en la voluntad de aislar y apartar de la sociedad a quienes cometen los crímenes más graves, como una forma de saciar las exigencias punitivas de una sociedad educada en la venganza social, en aras a cumplir con ello la reafirmación del Derecho como un instrumento de mantenimiento del poder. La prisión en sus orígenes ni siquiera era concebida como una sanción propiamente dicha, sino como una figura cautelar dirigida a la custodia de individuos a la espera del juicio o de la ejecución de su condena corporal o capital, siendo el humanitarismo el que le doto de un contenido propio consistente en privar de la libertad con objetivos punitivos, a los que más adelante se unió la finalidad de recuperación social. Estos fines retributivos y resocializadores han coexistido simultáneamente con un componente de control, como neutralización del delincuente para impedir la comisión de nuevos delitos durante el tiempo del encierro, lo que se dio a conocer como inocuización, especialmente en la obra de Von Liszt. En la actualidad, criminólogos americanos contemporáneos


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como Zimring/Hawkins o Irving/Austin2, defienden la única función custodial de la prisión, en virtud de la llamada incapacitation, abandonando con ello cualquier pretensión resocializadora3. De esta manera, la recuperación de la idea de aislamiento y segregación social como instrumento y objetivo de la pena de prisión, es la que se está utilizando en la legitimación del regreso de la pena perpetua o de larga duración, lo que exige un análisis de su irrupción en el desarrollo dogmático del Derecho Penal y las consecuencias a las que ha llevado desde su evolución hasta la actualidad. La lucha de escuelas desarrollada a lo largo del siglo XIX en Europa sobre las teorías de la justificación y fines de la pena, derivó en la reflexión sobre las condiciones de cumplimiento penitenciario y con ello en una corriente dominante que abogaba por una privación de libertad que progresivamente facilitara la libertad. Esto suponía un avance en relación a las primeras experiencias penitenciarias llevadas a cabo en Estados Unidos con la creación en 1829 del sistema filadélfico, como modelo de ejecución penitenciaria caracterizada por un cumplimiento íntegro en aislamiento, y sin posibilidad de actividad alguna, cuyo desarrollo, pese a lograr avances inspirados en la posibilidad de cambios de comportamiento en el sujeto transgresor, ha acabado volviendo a los orígenes meramente custodiales. Las cárceles, como lugares de retención y custodia, venían siendo estancias de miseria, abandono y depravación hasta que los reformistas de finales del siglo XVIII propugnaron que debían pasar a ser lugares más salubres y con condiciones menos inhumanas, concibiéndolas como espacios de «potencial reforma personal»4,

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Zimring/Hawkins, Incapacitation: penal confinement and the restraint of crime. New York, Oxford University Press 1995. 3 Hassemer, W./Muñoz Conde, F. Introducción a la Criminología. Valencia 2001, pág. 283. Zysman Quirós, D. en Mitologías y discursos sobre el castigo. Rivera Beiras, I. (coord.) Barcelona 2004, pág. 269. 4 Coyle, A. «Prisiones y prisioneros: una revisión desde los estándares internacionales de derechos humanos». Trad. Por A. Trabucco, Anuario de Derechos


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para ello desarrollaron diversos sistemas penitenciarios que desde el aislamiento inicial, pasando por la incorporación de la convivencia y del trabajo, aspiraban a regular la vida prisional hasta el momento de obtener la libertad. Tal idea originó los llamados sistemas penitenciarios que inspiraron la arquitectura penitenciaria de los siglos XVIII y XIX en Norteamérica y Europa para implantar los sistemas de Filadelfia, Auburn y progresivo respectivamente, que fueron incorporando mayor humanidad y etapas de prelibertad en la ejecución penitenciaria, lo que unido al desarrollo dogmático de los fines de la pena a partir del siglo XVIII permitieron relacionar el sistema de cumplimiento penitenciario como organización institucional de los establecimientos, con los objetivos filosófico-jurídicos del Derecho penal en general y de la pena en particular, concentrando en la pena de prisión un escenario de especial interés en dicha discusión. Superada la idea de retribución propia de las teorías absolutas donde la pena no va más allá del mero castigo o compensación del mal producido a través de la sanción, desprovista por tanto de ulteriores finalidades, surge la idea de la prevención tanto general como especial, donde más allá de la esencia punitiva, con la sanción se persiguen objetivos preventivos tanto en la sociedad en general como en el delincuente en particular. De esta manera en la prevención general la pretensión es la de atemorizar a la sociedad con el uso de la pena de prisión en quien comete delitos y con ello reforzar la confianza en el sistema punitivo, mientras que en la prevención especial se persigue mediante la actuación de la imposición de la pena de prisión, o de su cumplimiento, a través de la advertencia, el aislamiento o la educación, que quien ha cometido un delito no lo vuelva a repetir, lo que ha dado lugar a un extenso debate sobre las posibilidades de la reinserción social dentro del espacio prisional.

humanos. Nº 8, 2012 Facultad de Derecho Universidad de Chile, pág. 19. Disponible en www.anuariocdh.uchile.cl


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Junto a la idea de reforma personal plasmada en las actuaciones que desde la prisión se llevan a cabo con el interno de cara a su recuperación social, bajo la idea de prevención especial positiva, otra idea de la prisión que ha ido cobrando fuerza es su función de proteger a la sociedad contra quienes cometen delitos, como prevención especial negativa, lo que se conoce como inocuización o incapacitación. A través de tales pretensiones la prisión despliega como objetivo principal que el encierro actúe como segregación social con el fin de aislar a quienes con sus actos suponen una amenaza para la paz social, lo que conduce a largas penas de prisión, en muchos casos sin fecha prevista de excarcelación. En los orígenes del Derecho Penal moderno, como precedente de la idea de inocuización defendida por Von Lizst, ya señalaba Beccaria en su famosa obra Dei delitti e delle pena (1764) que en la esclavitud perpetua el dolor se reparte a lo largo de toda la vida, siendo con ello incluso más efectiva que la propia pena de muerte, donde el dolor inmediato al ser pasajero evita el temor por el fanático o vanidoso5; con ello incide en la idea de que el castigo ha de ser duradero para que sus efectos sobre el condenado también sean prolongados, y que ello sea percibido como tal por potenciales delincuentes. Este planteamiento se deriva de la consideración de que el fin de las penas es impedir que el reo cometa nuevos delitos a sus conciudadanos y apartar a los demás de cometer otros iguales, con lo cual está optando por la prevención especial y la prevención general6, para ello se decanta por penas que guarden proporción en su determinación, que produzcan la impresión más eficaz y duradera sobre los ánimos de los hombres, y que sean las menos atormentadoras sobre el cuerpo del reo, lo que le lleva en su alegato contra la pena de muerte a confiar en la privación de

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Beccaria, C. De los delitos y de las penas. Trad. F. Tomás y Valiente Ed española 1969, pág. 63-67. Beccaria, C. De los delitos…, cit., pág. 111.


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libertad, incluso de larga duración, como respuesta más humana y más efectiva que la propia pena capital. Pese a esta consideración de Beccaria, es Von Liszt, sin embargo, quien asentó la concepción preventiva de la pena orientada por la idea del fin, lo que suponía que las penas debían aplicarse con criterios de necesidad y oportunidad y por ello las penas cortas debían ser reemplazadas para facilitar la recuperación del penado, pero las largas e incluso indeterminadas servían para neutralizar a los incorregibles7, ya que en ellos la reinserción social no es posible. Por ello en su Programa de la Universidad de Marburgo en 18828, en defensa de la función preventiva especial de la pena, asignó tres funciones o efectos inmediatos a la pena privativa de libertad: corrección, intimidación e inocuización, señalando que a cada una de estas funciones de la pena le corresponde una de las categorías de infractores penales. Para los necesitados de corrección no considera Von Liszt recomendable la cárcel porque puede ser perjudicial, ya que se trata de sujetos que delinquen habitualmente, pero que son recuperables, para ellos propone una educación severa y prolongada en centros de corrección. En estos sujetos las penas privativas de libertad no deberían bajar de un año, ya que no hay nada más contraproducente para ellos que las penas cortas de prisión, en ellas se comenzaría por un aislamiento celular y con buena conducta se progresaría al régimen en comunidad9. Para los ocasionales la pena debe ser intimidatoria, como advertencia o escarmiento con el fin de restablecer la autoridad de la ley infringida, ya que en ellos el delito es un episodio aislado, un error, en el que es mínimo el peligro de repetición. Aquí la pena privativa de libertad también es aconsejable, sin necesidad en este

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Muñoz Conde, F. «La herencia de Von Liszt» Revista Penal nº 27, 2001, pág. 163. La idea del fin en el Derecho penal. Trad. C. Pérez del Valle, Granada 1995, pág. 81-82. Von Liszt, F. La idea del fin…, cit., pág. 88-89.


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caso de aislamiento, y con una duración ni muy pequeña, ni muy elevada. Para incorregibles, habituales y reincidentes el tratamiento es erróneo e insostenible ya que no tiene sentido que cumplan años de prisión para dejarlos después en libertad, por tanto si se quiere evitar la pena de muerte, solo queda la cadena perpetua o al menos la pena indeterminada. Para ello propone la «inocuización» de los incorregibles mediante penas de reclusión por tiempo indeterminado, a modo de esclavitud penal por la obligación de trabajar y con la necesidad de penas disciplinarias como los castigos corporales, el aislamiento en celda individual, la incomunicación, el arresto en celda oscura y el ayuno estricto. Esta indeterminación, admite como únicas excepciones el error judicial y sólo excepcionalmente la propuesta de excarcelación a propuesta del Consejo de Vigilancia10. De esta manera la pena de muerte resulta innecesaria, porque los incorregibles pueden ser suficientemente inocuizados por estos medios11. En este planteamiento se observa una especial preocupación de Von Lizst por los incorregibles entre los que se encontraban no solo aquellos que habían cometido delitos, sino los habituales, marginales y sujetos «asociales» bajo la idea de que todos son enemigos del orden social. A ellos dedica las más severas consecuencias jurídicas como es el confinamiento de por vida o indeterminado como medida de aseguramiento, algo que choca con su pensamiento simultáneo de atender a la reinserción social al reemplazar las penas cortas de prisión por otras menos perjudiciales. Tal contradicción es interpretada acertadamente por Muñoz Conde como la prevalencia del Derecho Penal de autor, que diferencia las garantías en función del tipo de autor de que se trate, lo que no solo tuvo graves consecuencias en el Derecho penal del

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Von Liszt, F. La idea del fin…, cit., pág. 83 y ss. Von Liszt, F. La idea del fin…, cit., pág. 90.

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nacionalsocialismo, sino que ha resurgido en los términos actuales del Derecho Penal del enemigo12. La inocuización de esta manera pasa a actuar como neutralización para que mediante el aislamiento (o en ocasiones la muerte) se elimine o anule socialmente a quienes por ser considerados no recuperables, o al menos no merecedores de recuperación social, constituyen una amenaza, por eso frente a ellos sólo es válido impedir físicamente que vuelvan a cometer delitos a través de internamientos prolongados o indefinidos sin posibilidad de excarcelación. En la evolución del estudio de los fines de la pena a lo largo del siglo XX, y especialmente en su segunda mitad, ha sido la idea de recuperación social la más desarrollada, evolucionando hacia una ejecución humanitaria y rehabilitadora que encontró su máximo exponente sobre los años setenta con la expansión de las normas internacionales de protección de los derechos humanos que propugnaban una prisión de orientación rehabilitadora y la desaparición del planteamiento estrictamente punitivo, sin embargo, apenas unas décadas después las políticas penitenciarias han sufrido un preocupante retroceso con el regreso de la idea del aislamiento, pasando a ser en los años noventa una de las principales justificaciones de la prisión13.

1.2. Crisis de la resocialización y auge de la incapacitation Pese a su innegable difusión por la obra de Von Liszt, y la vigencia actual en la discusión de las más recientes reformas pe-

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Muñoz Conde, F. «La herencia…», pág. 165 y 171. El propio Jakobs, creador del Derecho Penal del enemigo vincula las consideraciones de Von Liszt sobre los irrecuperables con las medidas de aseguramiento actuales consecuencia del derecho penal del enemigo. La pena estatal: significado y finalidad. Trad. M. Cancio/B. Feijoo Navarra 2006, pág. 162. 13 Zysman Quirós, D. en Mitologías…, cit., Rivera Beiras, I. (coord.), pág. 269.


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nales, el término inocuización ha tenido escasa trascendencia en la doctrina europea por su limitada presencia en la teoría de los fines de la pena, más afines a los objetivos resocializadores. Algo muy diferente ha sucedido en el ámbito norteamericano, donde siempre ha estado presente como incapacitation en el análisis de las ventajas de su utilización en determinados grupos de delincuentes14. Se conoce como incapacitation a la tendencia de restringir la comisión de delitos mediante impedimentos físicos, como sin duda se consigue con el uso del encarcelamiento, lo que conlleva reducir la finalidad de la pena de prisión a la mera custodia y control del recluso, ya que se considera que dichas funciones son prioritarias para neutralizar al delincuente e impedir que, especialmente delincuentes habituales y reincidentes, vuelvan a delinquir15. Con ello se renuncia a la finalidad resocializadora de la prisión, y se opta por proteger a la sociedad contra las personas que cometen los delitos más graves, y en particular, contra quienes lo hacen de forma persistente16, ante la evidencia de que la prisión, y el aislamiento que conlleva es el castigo que representa mejor, no sólo el reproche jurídico del delito cometido, sino el reproche social por la expulsión del grupo. El interés por la incapacitation en las últimas décadas del siglo XX se debe a diversos motivos: en primer lugar al desencanto ideológico sobre la eficacia de la rehabilitación y sus escasos resultados en el medio penitenciario, en segundo lugar a las dificultades para mantener un sistema difícilmente sostenible con la situación económica general por los costes que genera, en tercer lugar a la

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Silva Sánchez, J.M. «El retorno de la inocuización: el caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos en Derecho comparado» en Delincuencia sexual y sociedad. Coord. Santiago Redondo. Barcelona 2002, pág. 143. 15 Muñoz Conde, F «Incapacitation: la pena de prisión como simple aseguramiento o inocuización del condenado» en Derecho y prisiones hoy Coord. Por Francisco Javier de León Villalba, Cuenca 2003, pág. 13. 16 Coyle, A. «Prisiones y prisioneros…», op., cit., pág. 21.


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preocupación por los índices de reincidencia en determinados delitos y la irrupción del terrorismo y delincuencia organizada, y finalmente a la utilización del miedo al delito como reclamo de mayor protección de algunos sectores sociales y políticos ante la percepción de inseguridad. Este planteamiento renuncia al carácter de reintegración social de la prisión y potencia su misión de «segregación punitiva» para excluir a personas socialmente peligrosas, de esta manera al abandonar la función tratamental, se convierte en un instrumento de exclusión y control para que en nombre de la seguridad pública se permita no sólo el aislamiento físico del encierro, sino también el endurecimiento del control interno para aumentar las barreras con la comunidad exterior17. En virtud de todo ello y en especial por la crisis económica de la década de los setenta y el desencanto del Estado del bienestar, las políticas conservaduristas en Inglaterra y USA18 comenzaron un galopante endurecimiento de las políticas punitivas en general y del uso de la prisión en particular. En esta línea, en el último tercio del siglo XX ha ido aflorando en USA el modelo de la incapacitación que pretende restringir la comisión de delitos a través de la imposición de barreras físicas, siendo la prisión la herramienta principal19; esto lleva a la masificación de la cárcel por su uso indiscriminado, salvo que se opte por una incapacitación selectiva que recaiga exclusivamente sobre los más peligrosos, ya que de esta manera el aislamiento de los más peligrosos reduci-

17

Garland, D. La cultura del control. Trad. Máximo Sozzo. Barcelona 2005, pág. 291. 18 El auge de la incapacitation en USA lo sitúa Silva Sánchez en dos fenómenos: la proliferación de las leyes de los tres avisos que castigan con pena perpetua el tercer delito, después de dos graves, y la difusión doctrinal de la inocuización selectiva que justifica el encierro prolongado de los delincuentes más peligrosos en el número de delitos que se evitan con ello, «El retorno…», cit., pág. 144. 19 Zysman Quirós, D. Mitologías y discursos, cit., Rivera Beiras, I. (coord.)., pág. 267, 270.


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ría el número de delitos durante el mismo, y con ello el «cálculo del beneficio» obtenido sería positivo por las ventajas económicas de una disminución sustancial del volumen de delitos, algo como señala Silva no compatible con la proporcionalidad y con serias dudas de fundamentación empírica20. La consecuencia es la recuperación de la inocuización en diversas legislaciones penales, caracterizadas por el abandono de la resocialización y la opción por la separación social, bajo la influencia de diversos postulados doctrinales basados en la idea de control sobre el condenado, la dificultad para su reinserción social y su consideración de enemigo de la sociedad, que a continuación se analizan.

1.2.1. Postulados doctrinales sobre la inocuización e incapacitation 1.2.1.1. Control y dominio sobre el condenado En la idea de control hay que partir del análisis de la prisión como instrumento de dominio, con ello la inocuización va ligada a la idea del aislamiento, pero también a la de adocenamiento, siendo el punto de partida la idea de la prisión como instrumento de control de voluntades. Goffman en 196121, creó el concepto de institución total como «lugares de residencia y trabajo donde un gran número de individuos en igual situación, aislados de la sociedad por un periodo apreciable de tiempo comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente», con ello se describe un variado conjunto de instituciones caracterizadas por el encierro y la formalización (como psiquiátricos o monasterios), y entre ellos, a las instituciones organizadas para proteger a la comunidad contra quienes constituyen intencionadamente un peligro para ella

20

Silva Sánchez, J.M. «El retorno de la inocuización…», cit., pág. 145. Goffman, E. Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales. Buenos Aires 1970, pág. 13.

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como son las cárceles, los presidios, los campos de trabajo y de concentración. En el análisis orgánico de tales instituciones22, se describe un espacio basado en la organización instrumental formal, con un sistema de actividades deliberadamente coordinadas, que tienden a la obtención de algunos fines generales explícitos, y que aíslan a sujetos de la sociedad por un periodo de tiempo, compartiendo en su encierro un modo de vida administrado formalmente; de esta manera la institución total transforma al individuo, le deteriora y estigmatiza, lo que supone utilizar el encierro como un instrumento de control externo e interno ya que limita la libertad, pero también controla la voluntad. Del análisis de Goffman se deriva gran parte del desarrollo de la destrucción de la personalidad de los encarcelados, la instrumentalización de la modalidad de premio-castigo y la estigmatización de la población carcelaria23que sin duda cobran especial importancia en las penas de prisión de larga duración. La destrucción de la personalidad de los internos se desprende del carácter totalizador de la prisión como institución, simbolizada en las medidas externas de control y vigilancia y en la programación de la vida de los internos conforme a las normas establecidas para lograr los objetivos previstos. Para ello, ya desde el ingreso hay un protocolo que despersonaliza a los internos al hacerle perder su identidad, sus pertenencias, sus prendas de vestir… y con ello, toda una serie de actuaciones que diseñan una nueva forma de vida dirigida, frente a las cuales caben cuatro estrategias diferentes: pasiva, el interno decide no participar en nada absteniéndose de colaborar en cualquier actividad que le relacione con los demás; reactiva, el interno se rebela al desarrollar un enfrentamiento a cooperar con los objetivos de la institución; colonizarse, el interno crea su mundo dentro de la institución pero aceptando las mínimas ventajas, y convertirse el interno decide coo-

22

Goffman, E. Internados…cit., pág. 177. Martínez, F. en Mitologías y discursos, cit., Rivera Beiras, I. (coord.), pág. 197 y ss.

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perar con la institución para lograr beneficios y asumir una postura moralista y disciplinada24. Sin necesidad de que domine una u otra y teniendo en cuenta que a lo largo del cumplimiento de la pena el interno las puede cambiar o adaptar, según le convenga, también se pueden desplegar lo que se conoce como «ajustes secundarios», es decir, prácticas prohibidas para hacerles mantener un cierto domino sobre el medio25. En relación a la instrumentalización de la relación premio-castigo como un modo de organización inherente a las instituciones totales, analiza el caso de las prisiones ya que en ellas se sabe que ciertos actos pueden prolongar la privación de libertad y otros pueden acortarla, para ello funcionarios e internos asumen sus roles indistintamente bajo la ficción de asumir lo que se espera de ellos. Unos (los funcionarios) fingen que resocializan con la pretensión de modificar la conducta de los internos (lo que da lugar al mito de la resocialización) y otros (los internos) hacen ver lo que se espera de ellos (lo que les permite actuar conforme a los roles esperados para superar las evaluaciones); todo ello supone un juego de simulaciones26en el que intervienen los distintos componentes de la institución total con el objetivo de mantener el orden interno. Pero lo que destaca especialmente en el medio carcelario es la estigmatización o marca que impide que un sujeto sea aceptado en la sociedad, como muestras de ello se señala no sólo el desigual ingreso de sujetos procedentes de unas clases sociales u otras, sino especialmente la asignación de la condición de peligrosidad social a los que pertenecen a diversos colectivos delictivos y antisociales, lo que les hace adquirir una nueva identidad o etiqueta que les persigue al recobrar la libertad y les dificulta la integración social. Esta problemática sirve para analizar las dificultades que persiguen a los reclusos cuando salen de la prisión, y sus consecuen-

24

Goffman, E. Internados…cit., pág. 70-72. Martínez, F. en Mitologías y discursos, cit., Rivera Beiras, I. (coord.), pág. 201. 26 Martínez, F. en Mitologías y discursos, cit., Rivera Beiras, I. (coord.), pág. 206. 25


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