MANUAL TEÓRICO DE DERECHO PENAL II PARTE ESPECIAL DE DERECHO PENAL
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Pedro Ángel Rubio Lara MANUAL TEÓRICO DE DERECHO PENAL II. PARTE ESPECIAL DE DERECHO PENAL
Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es
Pedro Ángel Rubio Lara
Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.
(Adaptado a las Reformas de 2015)
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MANUAL TEÓRICO DE DERECHO PENAL II PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
(Adaptado a las reformas de 2015)
PEDRO ÁNGEL RUBIO LARA
Profesor Titular de Derecho penal Miembro Investigador de la Cátedra Jean Monnet Universidad de Murcia
Valencia, 2017
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© Pedro Ángel Rubio Lara
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Tema I
EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS Nos situamos en el Libro II (Los delitos y sus penas), Título I (Del homicidio y sus formas). En este Título se regulan el homicidio, el asesinato, la inducción al suicidio… Estas figuras no son las únicas del Código que castigan matar a otro, puesto que encontramos otros tipos penales que incluyen en su definición la muerte de otro. Es el caso de los artículos 485 (referido a la muerte del Rey y asimilados en esta protección), también es el caso del artículo 573 bis1.1 (para las muertes producidas por terrorismo), el artículo 605.1 (para la muerte de los Jefes de Estado extranjeros o de las personas internacionalmente protegidas), el artículo 607.1.1 (trata el delito de genocidio, y el 607 bis 2.1 (trata los delitos de lesa humanidad).
1. EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS El delito de homicidio está regulado en el artículo 138 del Código Penal. En el homicidio, el bien jurídico protegido es la vida, como un derecho y valor del hombre-persona, y en concreto se protege la vida humana independiente. Y por otro lado, su objeto material coincide con el sujeto pasivo del delito, es decir, con el titular de la vida, el cuerpo humano. El homicidio es un delito común (no especial), por lo que puede ser realizado por cualquier persona. El sujeto pasivo también puede ser cualquier persona excepto los tratados de forma especial en otros tipos penales, como el Rey, el Jefe de Estado extranjero, las personas protegidas internacionalmente por los tratados… que serán castigados como sujetos pasivos de otros tipos específicos. En estos casos nos encontraremos con un concurso aparente de normas que se va a resolver en virtud del criterio de especialidad. Respecto del sujeto pasivo, una cuestión fundamental es saber distinguir el objeto material del aborto (el feto, vida humana dependiente) y el del homicidio (el cuerpo humano, vida humana independiente). Por ello, hay sujeto pasivo del homicidio a partir del momento en que existe una vida humana independiente, y para descubrirla (dicha vida independiente) se adoptan una serie de criterios utilizados por la doctrina científica, los cuales son los siguientes: 1. Según unos autores, la vida humana independiente se produce con la expulsión del nasciturus (concebido pero no nacido, aquel que va a nacer) motivada por el parto.
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2. Otros autores consideran que comienza con la visibilidad del nasciturus y con la expulsión completa del nasciturus del claustro materno. 3. Otros autores consideran que la vida humana independiente se produce cuando se pueda afectar al objeto material sin que llegue a alterar a la madre. 4. Otros autores opinan que la vida humana independiente se produce con la completa expulsión del claustro materno más el corte del cordón umbilical. 5. Más recientemente, la doctrina se inclina por otra posibilidad, que es el de la completa expulsión del claustro materno más respiración pulmonar autónoma. La jurisprudencia del TS apoya el criterio actual de la doctrina, es decir, el de la completa expulsión del nasciturus del claustro materno más respiración pulmonar autónoma. En consecuencia, el comienzo de la protección del tipo de homicidio se identifica con el nacimiento, es decir, con la vida independiente del hombre como miembro de su especie.
1.1. Conducta típica del homicidio La conducta típica del homicidio es causar la muerte. Jurídicamente, la muerte se produce cuando se da un cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias y también cuando se produce el cese irreversible de las funciones encefálicas. Cualquier acto que se realice siendo capaz de causar la muerte después de haberse producido esta ya no constituye un delito de homicidio. Al tratarse de un delito de resultado, es parte del tipo penal la relación de causalidad entre la acción y el resultado muerte aunque estén muy separados en el tiempo. Por otra parte, existe la comisión por omisión en el homicidio cuando alguien tiene por su posición de garante el deber de evitar que se produzca el homicidio y no lo hace, en cuyo caso se le castigará con la misma pena que al autor del homicidio. En cuanto al dolo, en el homicidio la acción homicida puede realizarse por cualquiera de las clases de dolo (directo en primer grado, segundo grado y eventual). La determinación del ánimo homicida es fundamental para distinguirlo de otro ánimo, que es el ánimo de lesionar. Para ello, la jurisprudencia del TS ha elaborado una serie de criterios que son complementarios y no excluyentes. Para decidir si un sujeto tuvo ánimo de matar o ánimo de lesionar, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. Relaciones previas entre agresor y agredido.
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2. El comportamiento que tiene el agresor antes, durante y después de la agresión. Se tendrán en cuenta frases amenazantes, gestos, expresiones, la posible ayuda del agresor a la víctima tras producirse la agresión. 3. El tipo de arma o instrumentos que se hayan empleado. 4. Zona del cuerpo a la que se dirige el ataque. 5. Intensidad de los golpes y repetición de los golpes. Se tendrán en cuenta las características de la agresión. 6. Se tendrá en cuenta la forma en la que finaliza la secuencia agresiva. 7. El resto de datos del caso concreto. De esta manera se pretende conocer la actitud psicológica del agresor y la auténtica voluntad de sus actos. El elemento subjetivo del delito no solo es la intención específica de causar la muerte de otro sino que ha de existir el dolo homicida. Por ello, no es lo mismo el ánimo de matar que el elemento subjetivo del injusto tipo homicidio. El error en la persona no es relevante salvo en sujetos con diferente protección jurídica.
1.2. Causas de justificación en el homicidio El TS excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta en aquellos casos de riña mutuamente aceptada puesto que no existe la legítima defensa recíproca y no hay un ánimo exclusivamente defensivo. Sin embargo, cabe la legítima defensa cuando un agredido se limitó a repeler la agresión.
1.3. Iter criminis Existen actos preparatorios punibles para el homicidio porque así está previsto en el código (artículo 141 CP). Estos actos preparatorios son la provocación, la conspiración y la proposición. También se puede cometer un homicidio en grado de tentativa. En el caso de que se causen lesiones en el sujeto pasivo y no la muerte, habiendo intención de provocar la muerte, tendremos un homicidio en grado de tentativa, aunque jurídicamente también es viable un homicidio en grado de tentativa con concurso de delito de lesiones.
1.4. Concurso de delitos Estaríamos en aquellos supuestos donde una conducta produce varias muertes.
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En el homicidio, vamos a tener en cuenta a los efectos del artículo 77 del CP no tanto la acción de matar sino el hecho de matar (la producción del resultado acompañado de la acción de matar). Si los resultados son varios homicidios pretendidos directamente por el sujeto con dolo directo y da igual que sean consumados o intentados, estaremos en presencia de tantos hechos punibles como sujetos pasivos. Es decir, estaremos en un concurso real de delitos. Al contrario, existirá concurso ideal cuando exista identidad del hecho y de la acción. Por otro lado, habrá que ver cuál es la voluntad del sujeto, porque si pretende alcanzar la totalidad de los resultados producidos por dolo directo y se lesionan varios bienes jurídicos protegidos estaremos en varios hechos punibles en concurso real de delitos. Cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción y no al resultado, que sí que está previsto pero no directamente perseguido (dolo eventual) estaremos ante un concurso ideal. En tal caso, existirá una acción y una pluralidad de resultados penalmente típicos que deberían castigarse por el concurso ideal de delitos.
1.5. Homicidio imprudente Se produce cuando la imprudencia sea grave y menos grave. Lo encontramos regulado en el artículo 142 CP. Aquí se da un supuesto que es el denominado de preterintencionalidad u homicidio preterintencional. Dicho homicidio se produce cuando el sujeto, teniendo un ánimo de lesionar (dolo de lesionar), termina matando a otro.
1.6. Homicidios agravados (Artículo 138.2) El tipo agravado de homicidio se producirá cuando: 1. La víctima sea menor de 16 años de edad o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad. 2. El hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima. 3. El delito se hubiera cometido por quien pertenece a un grupo u organización criminal. 4. Los hechos, además del homicidio, sean constitutivos de un delito de atentado del artículo 550 CP. Por ejemplo: matar a un policía si se ha atentado contra el principio de autoridad.
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2. EL ASESINATO El asesinato consiste en matar a otro con la concurrencia de ciertas circunstancias en el acto de matar. En la regulación del asesinato puede encontrarse: un tipo básico en el artículo 139.1; un tipo agravado en el artículo 139.2; y un tipo hiperagravado en el artículo 140.
2.1. Tipo básico del asesinato En el asesinato, tienen que concurrir alguna de las siguientes circunstancias: 1. Alevosía. 2. Precio, recompensa o promesa. 3. Ensañamiento para aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima. 4. Realizar el delito para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra el delito y el autor.
2.1.1. Alevosía Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte de la víctima. El núcleo del concepto de alevosía se encuentra en una conducta que tiene por finalidad asegurar la muerte y eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Pueden eliminarse estas posibilidades de defensa en los siguientes casos: 1. Por la manera de realizar la agresión encontramos supuestos como la emboscada, actuar al acecho, actuaciones preparadas para que la víctima no se dé cuenta del ataque, actuaciones sorpresivas que se producen cuando el agredido que se encuentra confiado con el agresor se ve atacado de forma rápida e inesperada. 2. Por la particular situación de la víctima encontramos alevosía en los siguientes supuestos: a) Las personas indefensas por su condición (niños, ancianos, discapacitados, ciegos…).
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b) Por hallarse la víctima accidentalmente privada de su actitud para defenderse. Por ejemplo, la víctima está dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etcétera. Es necesario que el conocimiento y la voluntad del autor abarquen tanto la muerte como la indefensión de la víctima, puesto que la acción se dirige a asegurar la muerte.
2.1.2. Precio, recompensa o promesa La jurisprudencia ha establecido que para poder apreciar esta circunstancia es necesario que claramente sea el motor de la acción criminal y se cumplan las siguientes circunstancias para su existencia: 1. En cuanto a la actividad. Recibir o prometer recibir una cantidad de dinero (precio) o de otra índole de naturaleza económica para la ejecución del delito. 2. En cuanto a la culpabilidad. El dinero u objetos con valor económico sean la causa del delito, afectándole tanto al que entrega como al que recibe el precio. 3. En cuanto a la antijuridicidad. Lo prometido o lo recibido tenga una cierta intensidad para ser considerado inmoral, sea repudiado por la sociedad y demuestre la falta de escrúpulos del autor. A quien ofrezca el precio, recompensa o promesa no se le aplicará la agravación porque él no actúa por precio, recompensa o promesa. Este oferente será el inductor del homicidio y el precio, recompensa o promesa formará parte de la inducción. La aplicación del precio requiere que este sea el resorte para la realización del hecho. Es decir, que el precio sea el instrumento de la inducción.
2.1.3. Ensañamiento El ensañamiento en el homicidio consiste en aumentar de una forma deliberada e inhumana el sufrimiento de la víctima, lo que le va a producir una serie de padecimientos que son innecesarios para la ejecución del delito. Por tanto, el ensañamiento en esencia tiene dos elementos: – En primer lugar, un elemento objetivo, que consiste en la efectiva causación de unos males innecesarios. O dicho de otro modo, aquellos resultados de la acción que no obedecen a la finalidad perseguida por el autor. También han de ocasionarse padecimientos que van a exceder de la acción idónea para
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la realización del delito, es decir, se realiza el mal del delito y aparte otros males adicionales que también son queridos por el autor. – Y en segundo lugar un elemento subjetivo, y es que el autor tiende directamente a asumir de manera consciente y dolosa que su acción era innecesaria. También asume que el exceso producido ha sido deliberado y en consecuencia que el autor ya no solo persigue matar sino que persigue aumentar el dolor de una forma inhumana y con actos totalmente innecesarios para matar.
2.1.4. Realizar el asesinato para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra el delito y el autor El asesinato es el medio para el fin de conseguir otro delito, de tal manera que el asesinato facilitara ese otro delito. Ejemplo: habría asesinato si se mata a otro para robarle las joyas, o para cobrar el seguro… La cualificación también recoge al asesinato para evitar que se descubra otro delito. Ejemplo: en un delito sexual se mata para que no se descubra (hay que distinguir este caso del homicidio agravado subsiguiente a un delito contra la libertad sexual porque para calificar la conducta de asesinato se necesita que se mate para encubrir).
2.2. Asesinato de tipo agravado El asesinato tiene un tipo agravado, previsto en el artículo 139.2. Este asesinato tipo agravado se va a producir cuando se den más de una circunstancia de cualificación del asesinato (precio+alevosía, por ejemplo).
2.3. Asesinato de tipo hiperagravado Finalmente, también existe un tipo hiperagravado de asesinato, previsto en el artículo 140 CP, donde se va a castigar con la pena de prisión permanente revisable aquel asesinato en el que además se reúna alguna de las siguientes circunstancias: 1. Que la victima sea menor de 16 años o que la victima sea una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, de su enfermedad o discapacidad.
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2. Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima (para distinguirlo del homicidio agravado, en este caso primero debe de haberse producido un asesinato). 3. Que el autor pertenezca a un grupo u organización criminal. Por otro lado, al reo de asesinato que haya sido condenado por la muerte de más de dos personas, se le aplicara la pena de prisión permanente revisable. Por eso a ese reo de asesinato se le impondrá como mínimo una pena de prisión de 20 años según si el penado lo ha sido por varios delitos y uno de ellos este castigado con la pena de prisión permanente revisable y el resto de las penas sumen más de 15 años.
2.4. Imposición de la medida de libertad vigilada en el asesinato, Prevista en el artículo 140 bis CP, cuando el sujeto haya sido condenado por un delito de asesinato. Esta medida de libertad vigilada esta prevista en los artículos 96.3.3 y 106 CP. Además también va a ser aplicada la libertad vigilada al homicidio y al resto de los delitos contra la vida.
3. LA INDUCCIÓN AL SUICIDIO 3.1. La inducción al suicidio (143.1) El inductor es, como regla general, un partícipe del delito, pero por ser su conducta muy transcendente es castigado como los propios autores. No obstante, en este delito concreto de inducción al suicidio, el inductor no es considerado un partícipe, sino el autor del delito de inducción al suicidio. Este delito esta previsto en el artículo 143.1 del Código Penal, y castiga al que induzca al suicidio de otro. Los requisitos esenciales del delito son dos: 1. La inducción tiene que ser causal, directa y eficaz. 2. Debe dirigirse a persona determinada. Dicha causalidad exige hacer nacer en una persona la voluntad de suicidarse, que antes de la intervención del autor no tenía. No es necesario que se llegue a producir la muerte para que exista el delito.
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No toda persona puede ser sujeto pasivo de este delito sino sólo aquel individuo que pueda ser inducido. Así, por ejemplo, un bebé no puede ser inducido al suicidio puesto que no tiene capacidad para tomar decisiones. La inducción tiene que realizarse por tanto hacia una persona capaz de auto determinarse. (Si una persona que es discapacitada y no tiene capacidad de autodeterminación se suicida a causa de otro individuo, ese individuo sería autor mediato: homicidio por la autoría mediata).
3.2. La cooperación al suicidio (143.2 y 143.3) Por otra parte, el artículo 143.2 CP recoge el supuesto de cooperación necesaria al suicidio. Se trata de cooperar con actos necesarios al suicidio de otro. Se va castigar este delito cuando la cooperación llegue hasta el punto de ejecutar la muerte, pero no es necesario que ésta se produzca, puesto que el Código castiga tanto la tentativa como la consumación. Esta es una conducta que no es principal, sino accesoria a una principal que es la del suicida. Por esta razón, su punibilidad está sujeta también al principio de accesoriedad lo que quiere decir que su existencia va a depender del hecho principal por el cual se accede a cooperar en el suicidio. Se puede decir que estamos ante un homicidio a petición, en el que el sujeto activo es autor porque es el que realiza los actos ejecutivos típicos pero ese comportamiento está integrado en el plan del suicida. Por otro lado, tiene que haber mediado petición de la victima para que el autor realice ese comportamiento y no basta el mero consentimiento sino que se precisa la petición.
3.3. La eutanasia (143.4) La eutanasia está recogida en el artículo 143.4 CP. Es atípica aquella conducta que consista en ayudar a bien morir sin que se incida en el curso vital y que consista solo en proporcionar alivio físico y apoyo psicológico. Por tanto, los supuestos de eutanasia son los siguientes: 1. Eutanasia activa y directa, que es la acción dirigida directamente a producir la muerte. Este tipo de eutanasia es delito, es una conducta típica. 2. Eutanasia activa e indirecta, que es aquella que consiste en una acción dirigida al alivio de los padecimientos del enfermo pero que con dicho alivio se produce el acortamiento de la vida. Este comportamiento es atípico. 3. Eutanasia pasiva, que consiste en la supresión o no utilización de los medios que sostienen artificialmente la vida. Aquí no se trata de matar por acción
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ni por omisión, sino de dejar que la vida se acabe de forma natural. En estos casos debemos distinguir lo siguientes: – Si los tratamientos están médicamente indicados. – Si los tratamientos no están médicamente indicados. Así, no existe obligación de mantener o de iniciar tratamientos inútiles pero si hay posibilidades de mejorar, o tratamientos para ayudar al enfermo, y no se realizan, produciendo la muerte del sujeto, esta conducta será típica. Finalmente, si el tratamiento esta médicamente indicado para mejorar la salud del paciente se tiene que contar con un consentimiento informado para poder aplicar o mantener ese tratamiento. En definitiva, solo es delito la eutanasia activa y directa. En este delito el sujeto debe actuar causando o cooperando activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, aunque cuenta con la petición expresa, seria, e inequívoca del sujeto pasivo, y siempre que esta victima sufriera una enfermedad grave que le conduciría necesariamente a la muerte, o bien, que le produjera graves padecimientos que tienen que ser difíciles de soportar y permanentes. Sólo en este caso existe el delito de eutanasia. Ejemplos: Si “A”, por petición expresa de “B” (que se encuentra en una situación de difíciles padecimientos incurables) le pone una inyección que produce la muerte de “B”, existirá un delito de eutanasia activa directa. “A” proporciona a “B” un medicamento que le aliviará los dolores pero destrozará sus órganos internos, acortando la vida de “B”. Se trata de eutanasia activa indirecta, que no constituye delito. “A” desconecta a “B” de la máquina que lo mantenía con vida, produciéndole la muerte. Se trata de un delito de eutanasia activa directa.
Tema II
EL ABORTO El delito de aborto está previsto en los artículos 144-146 del Código Penal. En este delito el bien jurídico protegido es la vida humana dependiente, y el objeto material es el feto o embrión humano. Existen dos criterios para determinar el inicio de la vida humana dependiente: 1. El de la concepción o fecundación del óvulo por el espermatozoide. 2. El de la anidación del óvulo fecundado o embrión en el útero de la mujer. Siendo este el criterio mayoritario. El fin de la vida humana dependiente y el surgimiento de la independiente se fija en el nacimiento (completa expulsión del nasciturus del claustro materno y respiración pulmonar autónoma).
1. CASOS DE ABORTO NO PERMITIDOS POR LA LEY En cuanto a la conducta típica de los delitos de aborto consiste en causar la muerte del feto por cualquier medio. Sin embargo, no constituye aborto provocar el parto prematuro, salvo que se cause la muerte del feto en las maniobras de adelantamiento del alumbramiento. Existen tres tipos delictivos constituidos por la acción de un tercero. Dos, sin el consentimiento de la mujer (artículo 144), y el tercero, con el consentimiento de la embarazada (145.1). A continuación, el artículo 145. 2 describe un supuesto especial (la mujer produce su propio aborto). El artículo 145 bis pasa a castigar el aborto en una serie de supuestos. Estos supuestos son realizar un aborto: – sin prestar la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad – sin haber transcurrido el tiempo de espera contemplado en la legislación – sin contar con los dictámenes previos preceptivos – fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. El código castiga el aborto imprudente en el artículo 146, donde no podrá ser penada la embarazada.
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2. CASOS DE ABORTO PERMITIDOS POR LA LEY No constituye delito de aborto, y por tanto, no son conductas típicas producir el aborto consentido por la mujer en los casos permitidos por la ley. Estos casos permitidos por la ley están regulados en los artículos 12, 13 y 14 de la LO 2/2010 de Salud Sexual Reproductora y de la Interrupción voluntaria del Embarazo. Primero, se recogen una serie de requisitos comunes a todo aborto, que son: 1. Que se practique por un médico especialista, o bajo su dirección. 2. Que se realice el aborto en centros sanitarios públicos, o privados acreditados. 3. Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o de su representante legal. No obstante los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud de la madre, sin necesidad de contar con su consentimiento, y cuando exista riesgo inminente y grave para la integridad física o psíquica de la mujer, y no sea posible obtener su autorización, consultando en estos casos cuando las circunstancias lo permitan a sus familiares o personas vinculadas. 4. En el caso de las mujeres de 16 y 17 años el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas, equiparándolas a las mujeres mayores de edad. En este caso, al menos uno de los representantes legales, (padre o madre, tutores, o personas con la patria potestad de esas mujeres) deberá ser informado de la decisión de la mujer. No obstante, se prescindirá de esa información cuando la menor alegue que si informa se producirá conflicto grave o violencia en el ámbito de la familia (amenaza, coacciones, situaciones de desamparo…).
2.1. Casos permitidos por la ley La ley permite el aborto en las siguientes situaciones: 1. La interrupción del embarazo a petición de la mujer. Para interrumpir el embarazo de esta forma se deberá realizar dentro de las primeras catorce semanas de gestación y siempre a petición de la embarazada, donde además se deben reunir los siguientes requisitos: – Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos prestaciones o ayudas públicas de apoyo a la maternidad. – Que haya transcurrido un plazo de al menos 3 días desde la información mencionada hasta la realización de la intervención.
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2. La interrupción por causas médicas, excepcionalmente podrá interrumpirse el embarazo por causas medicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: – Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o para la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico especialista que tiene que ser distinto del que practique o dirija el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. – Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías para el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos al que practique o dirija el aborto. – Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico especialista distinto del que practique o dirija la intervención. O cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave o incurable en el momento en el que se hace el diagnostico y así lo decida un comité clínico.
Tema III
LAS LESIONES AL FETO Las lesiones al feto están penadas en el artículo 157 CP, en su versión dolosa y en el artículo 158 CP, en su versión imprudente. Se recogen conductas de lesionar al feto causándole una enfermedad o bien provocándole una grave tara física o psíquica. Estas conductas presuponen un feto viable y en principio sano, aunque también puede lesionarse fetos que también tengan tara o enfermedades previamente. En este delito el bien jurídico se centra en la salud y en la integridad del feto, por tanto, se pretenden proteger los aspectos físico y psíquico del feto. Las conductas que aquí se recogen pueden ser dirigidas y ejecutadas directamente contra el feto, o contra el feto pero a través de la madre, o contra la madre y a resultas de las lesiones de la madre, contra el feto. El significado de feto en este delito como objeto material de este delito se refiere al embrión, desde su implantación en el útero hasta el parto. Cualquier maniobra realizada con anterioridad a ese momento ha de remitirse a las manipulaciones genéticas, y las que se realicen después al homicidio o lesiones (en general). Por otra parte pueden existir lesiones por imprudencia cuando se omita el deber de cuidado por demorar un nacimiento ya iniciado. Finalmente, cuando la intervención de un medico en el parto de una mujer se haya realizado con negligencia y muera el feto y la mujer existirá un concurso de delitos: homicidio imprudente de la mujer y delito de aborto imprudente.
Tema IV
LAS MANIPULACIONES GENÉTICAS Las manipulaciones genéticas comprenden los siguientes delitos:
1. LA MANIPULACIÓN DE GENES HUMANOS (ARTÍCULO 159.1) El bien jurídico protegido en este delito es múltiple englobando primero la salud individual, la salud pública, la libertad humana y la dignidad humana. El sujeto activo del delito puede ser cualquiera y el sujeto pasivo del delito es el feto, el embrión, desde el mismo momento de la anidación, pero, también lo es la especie humana como colectivo. Manipular genes significa actuar sobre el ADN mediante técnicas de ingeniería genética. La manipulación debe afectar a células germinales, lo que produce un cambio que luego se transmite a los descendientes al producirse una alteración en la herencia. Se trata por tanto de un delito de peligro abstracto, que se perfecciona con la alteración del genotipo y sin necesidad de que se produzca enfermedad o lesión alguna. Al respecto de este delito, hay que tener en cuenta las leyes 14/2006 y 14/2007, porque en ambas leyes se recogen supuestos legales de manipulación genética. En definitiva quedarían fuera del delito aquellas manipulaciones de genes humanos que alteren el genotipo pero que tengan como finalidad la eliminación o disminución de taras o de enfermedades graves. Finalmente, el CP prevé esta misma conducta típica, pero realizada por imprudencia grave en el artículo 159.2 CP.
2. LA INGENIERÍA GENÉTICA PARA LA PRODUCCIÓN DE ARMAS (ARTÍCULO 160.1) En este delito el bien jurídico protegido sería la especie humana, y estamos ante un delito de consumación anticipada, es decir, no existe la tentativa en este delito. Este delito castiga los actos de ingeniería genética para la producción de armas de destrucción masiva y armas químicas, biológicas y toxicas, que sean exterminadoras de la raza humana.
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3. FECUNDACIÓN DE ÓVULOS PARA FINES DISTINTOS AL DE LA PROCREACIÓN HUMANA (ARTÍCULO 160.2) En este delito se castiga la fecundación de óvulos humanos que tengan un fin distinto al de la procreación humana, y donde se protege tanto al pre-embrión como a su posterior desarrollo en fases sucesivas de embrión y feto.
4. CREACIÓN DE SERES HUMANOS Y SELECCIÓN DE LA RAZA (ARTÍCULO 160.3) En este delito, los bienes jurídicos protegidos son la libertad y la dignidad humana. En este delito se castiga la creación de seres humanos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza. Ahora bien, la terapia que se realice en pre-embriones in vitro solo se autorizara siempre que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos ni se busque la selección de los individuos o de la raza.
5. REPRODUCCIÓN ASISTIDA NO CONSENTIDA (ARTÍCULO 161) En este delito el bien jurídico que se protege es la libertad de la mujer. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar puede ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la ley de reproducción asistida, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La formación del consentimiento valido depende además de haber recibido la información que prevé el artículo 3 de esta ley, incluyendo los posibles riesgos para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada. Por otro lado es un delito semipúblico, ya que solo se persigue a instancia o querella del agraviado. Finalmente, esa denuncia será o de la persona agraviada o de su representante legal o del Ministerio Fiscal cuando sea menor de edad, persona discapacitada que necesita especial protección o una persona desvalida, entendiendo por persona desvalida aquella que carece de auxilio y de protección.