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Rodrigo Murad do Prado

Teorias da conduta no Direito Penal um estudo simplificado

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa: Natália Carrascoza Vasco Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio Finalização: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

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Prado, Rodrigo P92t Murad do Teorias da conduta no direito penal [recurso eletrônico] : um estudo simplificado / Rodrigo Murad do Prado. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2021. Prado, Murad do recurso digital 5.988Rodrigo Kb

Teorias da conduta no direito penal : um estudo simplificado / Rodrigo Murad Formato: ebook - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2021. do Prado. Requisitos do 164 sistema: p. auto executável Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-096-0 (recurso eletrônico)

ISBN 978-65-5908-097-7

1. Direito penal - Brasil. 2. Delito - Brasil. 3. Criminologia - Brasil. 4. Livros eletrônicos. I. Título.1. Direito penal - Brasil. 2. Delito - Brasil. 3. Criminologia - Brasil. I. Título. 21-69190

21-69189 CDU: 343.2(81)

CDU: 343.2(81)

Camila Donis Hartmann - Bibliotecária - CRB-7/6472

05/02/2021 08/02/2021 DOI: 10.53071/boo-2022-04-14-62587aa6cb305

05/02/2021 08/02/2021

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Rodrigo Murad do Prado

Teorias da conduta no Direito Penal um estudo simplificado

Sumário Prólogo. ........................................................................................9 Apresentação................................................................................12 Nota do autor à 1ª Edição...........................................................14 1. Introdução...............................................................................15 2. O Direito Penal.......................................................................17 3. Breve Introdução à Teoria Geral do Delito...........................19 3.1 Enfoques sobre o conceito de crime.......................................... 19 3.2 Elementos do conceito estratificado de crime........................... 22 3.3 Elemento fato típico................................................................. 22 3.3.1 Conduta............................................................................. 23 3.3.1.1 Omissão penalmente relevante (Teorias da omissão)..... 24 3.3.1.2 Espécies de crimes omissivos........................................ 24 3.3.2 Conduta dolosa ou culposa................................................ 26 3.3.2.1 Conduta dolosa............................................................ 26 3.3.2.2 Conduta culposa.......................................................... 27 3.3.3 Resultado........................................................................... 27 3.3.3.1 Classificação dos crimes quanto ao resultado naturalístico............................................................................. 28 3.3.3.2 Classificação dos crimes quanto ao resultado jurídico... 29 3.3.4 Nexo causal, relação de causalidade ou nexo de causalidade.29 3.3.4.1 As teorias sobre a relação de causalidade....................... 30 3.3.4.2 A teoria adotada em nosso Código Penal...................... 32 3.3.4.3 A teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non e as causas independentes.................................... 32 3.3.4.4 Quadro esquemático sobre as causas absolutamente independentes no âmbito da relação de causalidade.................. 36 3.3.4.5 Quadro esquemático sobre as causas relativamente independentes no âmbito da relação de causalidade.................. 37

3.3.4.6 Imputação Objetiva..................................................... 38 3.3.4.6.1 Hipóteses de exclusão da imputação objetiva do resultado............................................................................... 41 3.3.5 Tipo e Tipicidade .............................................................. 44 3.3.5.1 Tipicidade Conglobante............................................... 45 3.3.5.2 Princípios do Direito Penal Mínimo ou Equilibrado.... 48 3.4 Elemento Antijuridicidade ...................................................... 63 3.5 Elemento Culpabilidade........................................................... 64 3.6 Elemento Punibilidade ............................................................ 66 3.7 Quadro sobre o conceito analítico de crime a partir da concepção tripartida (fato típico, ilícito e culpável).......................................... 68 3.8 Como se chega ao conceito analítico a partir de determinada situação fática?................................................................................ 68 3.9 O caminho para se chegar ao conceito analítico do crime......... 70 3.10 Crítica à teoria bipartite ou bipartida do conceito analítico do crime: o crime como fato típico e antijurídico e a culpabilidade como pressuposto de aplicação da pena.................................................... 70 3.11 Definição legal de crime......................................................... 71 3.12 Crime X Contravenção.......................................................... 72 3.13 Quadros complementares sobre o conceito analítico de crime segundo a teoria tripartida ou tripartite.......................................... 73 4. A Conduta Humana e sua Evolução no Direito Penal: Teorias da Conduta.......................................................................................75 4.1 Introdução............................................................................... 75 4.2 Elementos da conduta.............................................................. 76 4.3 Conceito de conduta................................................................ 77 4.4 Teoria ou conceito pré-causalista de conduta (ação).................. 78 4.5 Teoria causalista ....................................................................... 79 4.6 Teoria neokantista.................................................................... 81 4.7 Teoria finalista.......................................................................... 82 4.8 Teoria social da ação (conduta)................................................. 85 4.9 A Teoria funcionalista............................................................... 86

4.10 O funcionalismo teleológico de Claus Roxin.......................... 89 4.11 O funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs....................... 93 4.11.1 O Direito Penal do Inimigo........................................... 103 4.11.1.1 A Alemanha nazista e o Direito Penal do Inimigo.... 107 4.11.1.2 Síntese do Direito Penal do Inimigo......................... 113 4.11.1.3 O Direito Penal Quântico........................................ 116 4.11.2 Velocidades do Direito Penal e o Direito Penal do Inimigo..... 118 4.11.2.1 A Primeira Velocidade do Direito Penal.................... 122 4.11.2.2 A segunda velocidade do Direito Penal..................... 123 4.11.2.3 A terceira velocidade do Direito Penal...................... 124 4.11.2.4 A quarta velocidade do Direito Penal....................... 126 4.11.3 Críticas ao Direito Penal do Inimigo.............................. 127 4.12 A teoria do contexto finalista de ação (significativa).............. 128 4.13 As excludentes da conduta humana no contexto finalista de ação.............................................................................................. 136 4.13.1 A coação física irresistível............................................... 137 4.13.2 Os atos reflexos.............................................................. 138 4.13.4 Atuação de animais........................................................ 140 4.13.5 Ações em curto-circuito................................................. 141 4.13.6 Os automatismos........................................................... 143 4.13.7 Movimentos mecânicos repetidos................................... 145 4.13.8 Estados de inconsciência................................................ 146 4.13.9 A hipnose....................................................................... 147 4.13.10 A embriaguez............................................................... 148 4.13.11 A problemática da Inconsciência Pré-ordenada ou Involuntariedade Procurada....................................................... 148 4.13.12 Conclusões sobre as excludentes da conduta no contexto da teoria da ação significativa......................................................... 149 4.14 As excludentes da conduta humana aceitas amplamente pela doutrina brasileira........................................................................ 152 5. Conclusão..............................................................................155 6. Referências.............................................................................156

Dedico este livro à memória de meus pais, Juiz Ruy Vítor do Prado e Dona Lydia Murad do Prado, pelo apoio incondicional nesta caminhada em busca do saber e da formação intelectual, e às minhas queridas Karina (amor da minha vida) e Carolina (minha razão de viver). Ao meu filho Rodrigo (Dodô) que com seu olhar terno me faz sorrir e pensar em como é bom existir.

Prólogo Nadia Espina1

El presente volumen persigue en su apreciado autor la concreción de un aporte simplificado y didáctico de la programación del saber jurídico penal, en lo atinente a la teoría del delito, a través de un recorrido de su evolución, los diferentes momentos y exponentes de las distintas escuelas y las principales connotaciones de cada construcción dogmática. También manifiesta la importancia de la necesaria e inescindible realización de los principios y garantías heredados de la ilustración, contrapartida de una dogmática jurídico penal de contención del poder punitivo, como garantía del Estado de Derecho. Nuestro saber o ciencia del Derecho penal adolece una particular anomalía jurídica a propósito del amplio abanico de opiniones existentes entre los penalistas sobre cuáles son o deberían ser las funciones de la pena y del Derecho penal. A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del Derecho, cada penalista parte de una elección subjetiva, en donde justifica y legitima cierta medida de ejercicio del poder punitivo, y según lo que cada penalista crea, se elabora una doctrina que legitima al poder punitivo, que lo limita en gran medida o que deambula por puntos intermedios. De todas formas, sabido es que la vigencia de la tradición ilustrada solo resulta compatible frente a un Derecho penal -comprehensivo de la teoría del delito-, cuyo horizonte de proyección sea el de la realización de los principios limitadores del ius puniendi. Un camino contrario nos alejaría de las enseñanzas esbozadas hace más de doscientos años por el maestro de Pisa, Francesco Carrara, quien denunciaba al Derecho penal que se limita a racionalizar el poder

Profesora de la Universidad de Buenos Aires. Vicepresidenta de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal

punitivo, llamándolo schifosa scienza, pues precisamente la función del Derecho penal no es legitimar ese poder sino limitarlo. También el Derecho penal orientado axiológicamente a los principios fundamentales de garantía, tiende a llegar a una arquitectura normativa cercana a la realidad, caracterizada por un orden y una claridad conceptual. Esa estrecha vinculación entre las normas jurídicas y la realidad social es la premisa para la construcción de un sistema que aspire a expresar una lógica que pueda ser tomada por los destinatarios y busque perspectivas de practicidad. Fueron las enseñanzas de Sandro Baratta las que nos alejaron de cualquier reduccionismo sociológico del Derecho penal, pero también impusieron el descarte de un esquema ajeno a exigencias de facticidad. Será porque su modelo integrado parte de la filosofía jurídica alemana de posguerra, fundamentalmente en la reactualización de Gustav Radbruch ante la barbarie nazi. Una síntesis necesaria en el antagonismo aristotélico entre cualquier ficción convencional y el límite de la estructura misma de las relaciones de la vida. La incorporación del dato óntico al Derecho penal en sentido amplio –esto es a la parte general, la teoría del delito y la respuesta punitiva- pone en contradicción la fundamentación idealista basada en datos falsos o que ignora los datos de la realidad. Ese aporte de realismo que atraviesa todo el saber penal se encuentra presente en la obra de Zaffaroni, Alagia y Slokar para quienes el Derecho penal encuentra como función la de servir de herramienta a los jueces para la interpretación de la leyes penales que constituyen su objeto de estudio, con miras a contener el poder punitivo a partir de los principios limitadores y de las normas internacionales de derechos humanos. La teoría del delito que como parte del saber penal cumpla esa función tendrá por propósito contener ese ejercicio de poder en los distintos estratos que la componen, pues la verificación del carácter general de la conducta y de los restantes caracteres especiales de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, abrirá el paso a la máxima expresión del poder punitivo, a través de la imposición judicial de una pena.

Entre los principales desafíos de la dogmática jurídico penal, se presenta como indispensable el de la reafirmación de un modelo de convergencia, tanto de la voluntad como de lesión al bien jurídico en la imputación penal, toda vez que la negación de cualquiera de esos extremos, conduce a modelos de voluntad sin lesión o de lesión sin voluntad, con clara afectación a principios de raigambre constitucional. Lo que ofrece ahora el autor constituye un instrumento de enorme valor, porque además de todo lo antes dicho, el estudio de la dogmática penal por esta vía simplificada y dinámica, resulta mucho menos tedioso que la pura explicación teórica y, por ende, despierta mayor interés. Se trata del complemento indispensable para comprender acabadamente la función del saber jurídico penal con método dogmático.

Apresentação Rogério Greco1 Já faz muitos anos que conheci o meu querido amigo e autor da presente obra, Rodrigo Murad do Prado. Desde o início de sua carreira, já se via nele um estudioso voraz e um crítico contundente das ciências penais. Suas ponderações, sempre perfeitas, faziam com que todos começassem a refletir sobre novos pontos de vista. Sua carreira como professor universitário, aliada à sua experiência diária como Defensor Público no Estado de Minas Gerais, faz do autor um dos maiores especialistas na área penal, pois consegue, como poucos, unir doutrina e prática. Rodrigo Murad do Prado é um daqueles pesquisadores abnegados, que buscam sempre a melhor e a mais razoável aplicação do Direito Penal, pois sua profissão exige que deixe de lado discussões estéreis, a fim de buscar soluções para os casos concretos. O livro — “Teorias da Conduta no Direito Penal: um estudo simplificado” —, que tive o privilégio de conhecer em primeira mão, tem essa finalidade, ou seja, o autor faz uma imersão na teoria do crime, principalmente com o enfoque na conduta praticada pelo agente. Cada elemento, ou característica, que integra a teoria do crime é estudado de forma didática e aprofundada, permitindo que o leitor tenha uma visão ampla, mas simplificada, sobre o tema. Diversas teorias são analisadas, desde às mais tradicionais até as mais modernas, principalmente o tão discutido funcionalismo, seja ele teleológico (Roxin) ou sistêmico (Jakobs).

Pós-doutorando pela Università di Messina (Itália); Doutor pela Universidad de Burgos (Espanha); Mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Formado pela National Defense University (EUA); Professor de Direito Penal; Autor de diversas obras jurídicas

O livro permite que o leitor esclareça suas dúvidas no que diz respeito a um dos mais importantes temas ligados ao estudo do Direito Penal. A teoria do crime, como sabemos, é um “caminho” a ser percorrido, a fim de que, ao final, chegue-se à conclusão se houve ou não a prática de uma determinada infração penal. Por isso a importância do estudo minudenciado de seus elementos, o que é feito com singularidade pelo autor. Só tenho a agradecer ao autor pelo convite para conhecer um trabalho que passará a ser referência para todos aqueles que queiram se aprofundar no estudo da teoria do crime, buscando uma justa e correta aplicação da Justiça no caso concreto. Fico mais feliz ainda pela possibilidade de que essa obra tenha sido trazida ao conhecimento do público que, certamente, a utilizará como uma poderosa ferramenta de estudo e auxílio na resolução dos problemas do Direito Penal. Obrigado, Rodrigo, pelo privilégio de gozar de sua amizade e de conhecer, cada vez mais, um ser humano digno de aplausos. Que Deus continue a derramar bênçãos sobre a sua vida, concedendo-lhe, como vem fazendo, sabedoria para ser dividida com todos nós.

Nota do autor à 1ª Edição A presente obra nasce com o objetivo de apresentar uma introdução ao estudo do Direito Penal, apontando-o como um dos ramos do Direito e pontuando sua conformação no ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente é estudado a teoria geral do delito de maneira didática e simplificada, apresentando seu conceito material, formal e analítico, se valendo de uma linguagem de fácil assimilação pelo estudante e profissional do direito. Os demonstrativos, quadros e figuras são utilizados para moldar o conceito analítico de crime tanto sob o ponto de vista da concepção tripartida como de outras, a partir de situações fáticas. É feito ainda, uma análise crítica à teoria bipartite ou bipartida do conceito de crime, onde o crime é apresentado com dois pressupostos, fato típico e antijurídico, enquanto a culpabilidade seria um pressuposto de aplicação de pena. Também é estudada no decorrer da obra a teoria tripartida ou tripartite do crime, na qual, em sua concepção, os pressupostos do crime seriam a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, bem como é apresentado as nuances entre o crime e as contravenções penais. A conduta humana dentro do Direito Penal também é abordada, expondo a sua evolução e os seus elementos constitutivos, a partir de diversas teorias como a Teoria Causalista, Teoria Neokantista, Teoria Finalista, Teoria Social da Ação, Teoria Funcionalista, dentre outras. Abordou-se a teoria da imputação objetiva estabelecendo os critério de imputação e de desimputação. A partir dos estudos modernos conduta dentro do Direito do Direito Penal é feito um estudo sobre o seu contexto finalista, estabelecendo as excludentes da conduta humana aceitas pela doutrina brasileira.

1. Introdução Este livro tem por objetivo realizar uma introdução fundamental ao estudo do Direito Penal, conceituando-o como ramo do direito e pontuando sua conformação no ordenamento jurídico brasileiro. Estudamos a teoria geral do delito, procurando delimitar os principais elementos constitutivos do conceito de crime, e trabalhamos os conceitos material, formal e analítico do delito. Passamos ao estudo do conceito analítico ou estratificado do crime, abordando o tipo penal e a tipicidade penal, adentrando, brevemente, no tema tipicidade conglobante, ocasião em que analisamos a tipicidade formal, a antinormatividade e a tipicidade material. Passamos pela antijuridicidade, trazendo-a como decorrência lógica do fato típico, até prova em contrário. A culpabilidade é estudada como princípio, como limite à responsabilidade penal objetiva e como fundamento para a aplicação de uma punição, agindo, nesse último momento, como critério norteador do magistrado para quantificar a pena base. Expomos, brevemente, os principais princípios do Direito Penal Mínimo ou Equilibrado, conceituando essa vertente do Direito Penal e explicando cada um dos princípios que a norteiam: a) intervenção mínima; b) lesividade; c) adequação social; d) fragmentariedade; e) subsidiariedade; f ) insignificância; g) individualização da pena; h) proporcionalidade; i) reponsabilidade pessoal; j) limitação das penas; k) culpabilidade; e l) legalidade. Trouxemos alguns princípios do Direito Penal Mínimo defendidos por Alessandro Barata, a fim de robustecer o tema e enriquecer o conhecimento do leitor a partir da opinião desse tão renomado criminólogo e jurista.

A punibilidade é abordada e distinguida, seja por fazer parte — segundo alguns doutrinadores — do conceito analítico do crime, seja por não fazer parte — segundo outros. A teoria do delito é explicada de forma didática e simplificada. Procuramos demonstrar o conceito analítico de crime e o fenômeno da adequação do fato ao direito de maneira objetiva, valendo-se de uma linguagem de fácil assimilação pelo estudante e profissional do direito. Demonstramos o conceito analítico do crime por meio de quadros que abordaram tanto o crime a partir da concepção tripartida (fato típico, ilícito e culpável) como de outras concepções. Facilitamos ao estudante e ao profissional, por meio dos demonstrativos e quadros, como se chega ao conceito de crime, sob o enfoque analítico, a partir de determinada situação fática. Realizamos uma crítica à teoria bipartite ou bipartida do conceito analítico do crime (o crime como fato típico e antijurídico e a culpabilidade como pressuposto de aplicação da pena). Há capítulo próprio em que analisamos o conceito legal de crime e o distinguimos das contravenções penais. A obra conta com quadros complementares sobre o conceito analítico de crime segundo a teoria tripartida ou tripartite. Em capítulo específico, estudamos a conduta humana e sua evolução no Direito Penal e as teorias da conduta humana, passando pelos elementos que a compõe, estabelecendo seu conceito e estudando as várias e principais teorias sobre ela, como por exemplo: a Teoria ou Conceito Pré-causalista de Conduta (ação); a Teoria Causalista; a Teoria Neokantista; a Teoria Finalista; a Teoria Social da Ação (conduta) e a Teoria Funcionalista. Quando do estudo da teoria funcionalista de crime, abordamos o funcionalismo teleológico de Claus Roxin e o funcionalismo sistémico de Günther Jakobs. De acordo com os estudos modernos a respeito da conduta (ação), realizamos um estudo sobre a teoria do contexto finalista de ação (significativa) e estabelecemos quais são as excludentes da conduta humana aceitas amplamente pela doutrina brasileira.

2. O Direito Penal O Direito Penal é o ramo do Direito Público que estuda as normas jurídicas que delimitam o poder punitivo do Estado. O direito de punir pertence ao Estado que o institui por meio de Lei e que, por via das normas constitucionais ou legais, tratam de estabelecer os limites de atuação do Estado sobre o indivíduo. O Estado nasce quando um grupo de indivíduos renuncia parte de sua autonomia para que, através de um ente superior, possa viver em harmonia, em sociedade. A convivência faz nascer as lides, os interesses resistidos ou contrapostos. O bom para um versus o bom para o coletivo ou para o outro. Nesse contexto, exsurgem condutas que violam gravemente as regras estabelecidas para a convivência. Aí nasce o delito. A título elucidativo, colacionamos os seguintes conceitos doutrinários: 1. Para Franz von Liszt: “o direito penal é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, e à pena, como consequência.” (Tratado de Direito Penal Alemão, trad. José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899, v. 1, p. 1); 2. Para Edmund Mezger: “o direito penal é o exercício do poder punitivo do Estado, que conecta ao delito, como pressuposto, e à pena, como consequência jurídica.” (Tratado de Derecho Penal, 2. ed. Madrid, 1946, v. 1, p. 27-28); 3. Para Hanz Welzel: “o direito penal é a parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e lhe impõe penas ou medidas de segurança.” (Derecho Penal Alemán, trad. Bustos e Pérez. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1993, p. 1); 4. Para Juarez Cirino: “o direito penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de

segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas.” (Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 3); 5. Para Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista: “o direito penal é o ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador das decisões que contém e reduz o poder punitivo para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito.” (Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 40). Esses são alguns conceitos doutrinários fundamentais.

3. Breve Introdução à Teoria Geral do Delito Michel Foucault2 ensina que “é verdade que é a sociedade que define, em função de seus interesses próprios, o que deve ser considerado como crime: este, portanto, não é natural”.1 Nesse contexto, teremos três enfoques que podem ser dados ao conceito de crime: a) material, b) formal e c) analítico.

3.1 Enfoques sobre o conceito de crime a) Conceito material Crime é a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de uma pena (sanção penal). Segundo Claus Roxin (1997), o conceito material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune3. b) Conceito formal Crime seria sinônimo de delito. É a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação da pena, em uma visão legislativa. Este conceito dá valor à norma penal incriminadora, pois parte do pressuposto que o crime surge com a lei e é fruto do que ela dispôs.2 c) Conceito analítico O conceito estratificado ou analítico de crime é elucidado por Eugenio Raúl Zaffaroni como sendo uma sequência analítica de passos sucessivos. A esse respeito, o autor exemplifica que: Quando queremos averiguar se o que temos diante de nós é uma zebra, antes devemos dispor do conceito geral de zebra, isto é, do conjunto de caracteres que deve ser um ente para ser qualificado de “zebra”. Supondo que este conceito geral é um animal e, só no caso de uma resposta afirmativa, nos pergun-

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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, Editora Vozes. Rio de Janeiro. 1998. p. 87. ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General, t. I, p. 51. Editora Ediar. Madrid. 1997)

tamos se seu pêlo apresenta listras de cor mais escura. Não fará sentido que nos perguntemos se um pato (que não responde ao conceito de cavalo) ou uma pedra (que não responde ao conceito de animal), tem pêlo com listras de cor mais escura. As perguntas surgiram em uma certa ordem a partir de um conceito “estratificado”, isto é, de um conceito de “zebra” que tem estratos; que corresponde a um caráter genérico (“animal”) e outros estratos que correspondem a caráter específico (“cavalo” e “listrado”).4

Mas por que é denominado esse conceito como estratificado? O autor diz que tal terminologia vem da geologia: estrato quer dizer “camadas minerais de densidade uniforme que constituem os terrenos sedimentários”. Eugenio Raúl Zaffaroni diz, com relação ao conceito analítico de crime, que “são suas características analiticamente obtidas, formando diversos planos, níveis ou estratos conceituais, mas o delito é uma unidade e não uma soma de componentes”.5 Na verdade, o que interessa para conceitos práticos são os elementos necessários que devem ter uma conduta para ser considerados como um delito punível. Desta forma, para analisar se há crime, é necessário verificar a existência de conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade6. Analiticamente, crime é o fruto da ciência do Direito. Essa concepção não faz diferença, essencialmente, da concepção formal. Para ela, crime seria a conduta típica, ilícita, culpável e punível. A ação ou omissão, dolosa ou culposa, que tenha dado causa à um resultado e que a lei penal prevê ser passível de uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa, isolada ou cumulativamente), não justificada por uma norma permissiva cujo sujeito ativo seja passível de censura e tenha capacidade biológica e psicológica para ser responsável e punido. Os elementos oriundos da fragmentação analítica do conceito formal são quatro: Fato Típico ou Tipicidade; Fato Antijurídico,

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. vol. 1. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 332. Idem. p. 333. Idem. p. 334.