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delitos

tirant

Es esta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

lo blanch

delitos

Pablo Mora Díez

978-84-1113-819-2

LA TOMA DE MUESTRAS DE ADN A LOS CONDENADOS POR DELITOS GRAVES

privado

Pablo Mora Díez

172 La irrupción de las modernas tecnologías y, en concreto, de la prueba de ADN en el proceso penal ha supuesto una verdadera revolución y ha facilitado enormemente el trabajo de los investigadores en casos criminales que antes eran enormemente complicados. No obstante, unido a esto, también aparecen numerosos retos y desafíos a los que ha de darse una respuesta acertada, eficaz y respetuosa con los derechos fundamentales afectados en todo procedimiento penal. Nos encontramos aquí con el trasfondo de un viejo debate: al que se enfrentan las autoridades ante las nuevas formas de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia transfronteriza, etc. a la hora de proteger la seguridad de los ciudadanos y, a su vez, la necesidad de preservar nuestras libertades democráticas y los derechos básicos de las personas. El presente trabajo se centra en el estudio del artículo 129 bis del Código Penal, introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo, analizando con detenimiento y desde una perspectiva eminentemente práctica, la trascendencia jurídica y social que ha supuesto la introducción de este precepto en nuestro ordenamiento jurídico.

LA TOMA DE MUESTRAS DE ADN A LOS CONDENADOS POR DELITOS GRAVES

delitos los delitos

Análisis del artículo 129 bis del Código Penal

Prólogo

Juan Carlos Ferré Olivé

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LA TOMA DE MUESTRAS DE ADN A LOS CONDENADOS POR DELITOS GRAVES Análisis del artículo 129 bis del Código Penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA TOMA DE MUESTRAS DE ADN A LOS CONDENADOS POR DELITOS GRAVES Análisis del artículo 129 bis del Código Penal

PABLO MORA DÍEZ

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-820-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO..................................................................................................... Juan Carlos Ferré Olivé

ABREVIATURAS............................................................................................

INTRODUCCIÓN..........................................................................................

Capítulo primero ADN Y SU AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

INTRODUCCIÓN.................................................................................. EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENÉTICA..................................... EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA.......................................... EL DERECHO A NO CONFESAR CONTRA SÍ MISMO Y A NO DECLARARSE CULPABLE......................................................................... 1.5. EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.........................

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Capítulo segundo ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 129 BIS DEL CP 2.1. GÉNESIS LEGISLATIVA........................................................................ 2.1.1. Algunas consideraciones previas................................................... 2.1.2. Tratados y Acuerdos de ámbito internacional y normativa comunitaria........................................................................................... 2.1.3. La jurisprudencia del TEDH, con especial referencia a la sentencia de la Gran Sala en el caso S. y Marper contra Reino Unido de 4 de diciembre de 2008........................................................................ 2.1.4. Precedentes normativos en nuestro derecho interno...................... 2.1.5. La tramitación parlamentaria de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal............................................................................................ 2.2. ANÁLISIS DEL PÁRRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 129 BIS DEL CP........................................................................................................... 2.2.1. La ubicación sistemática del artículo 129 bis dentro del CP......... 2.2.2. El catálogo de delitos enumerados en el artículo 129 bis del CP... 2.2.3. La existencia del peligro relevante de reiteración delictiva............ 2.2.4. La toma de muestra de ADN ordenada por el Juez o Tribunal...... 2.2.5. La realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN y la inscripción de los mismos en la base de datos policial... 2.3. EL CONSENTIMIENTO DEL INVESTIGADO EN LA TOMA DE MUESTRA DE ADN. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LAS CONSECUENCIAS DE SU NEGATIVA.............................................................. 2.3.1. Valorar la negativa como indicio probatorio en contra del acusado................................................................................................. 2.3.2. Existencia de delito de desobediencia...........................................

33 33 41 51 53 60 62 62 63 77 86 89 95 102 104

Índice

2.3.3. El recurso a la fuerza para la obtención de la muestra de.ADN del investigado...................................................................................

105

Capítulo tercero CASOS RELEVANTES DE APLICACIÓN DE LA PRUEBA DE ADN EN LA PRÁCTICA JUDICIAL...........................................................................

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BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................

115

PRÓLOGO La obra que presenta Pablo Mora Díez aborda algunos aspectos esenciales de la relevancia jurídica de las muestras de ácido desoxirribonucleico (ADN), una prueba que está revolucionando la investigación en materia penal. Cuando este fiscal de la Audiencia Provincial de Huelva me planteó este tema de tesis doctoral, vi rápidamente algunas de sus ventajas, pero también sus inconvenientes. Un tema trascendente, innovador, muy publicitado, pero que tal vez podía tener un encaje deficiente en nuestro sistema constitucional (penal y procesal). Una prueba casi milagrosa, que podía llegar a ser invasiva de la privacidad, un atropello de derechos, la intromisión del Estado en nuestras células (intimidad genética), o simplemente dejar al ciudadano corriente más al desnudo. La irrupción de las nuevas tecnologías en el espacio probatorio está alcanzando velocidades vertiginosas, por la creación de efectivísimas bases de datos, los reconocimientos faciales, las cámaras que lo graban todo, el ADN mitocondrial, etc. Un panorama controlador que no se aleja demasiado del Big Brother que vislumbraba George Orwell en 1984, y que también podría evocar a un goyesco Saturno devorando a sus hijos. En este contexto el autor presenta su obra desde tres perspectivas: la posible afección de derechos fundamentales (capítulo primero), un análisis del art. 129 bis CP sobre la toma de muestras de ADN y sus consecuencias jurídicas (capítulo segundo) y, finalmente, el estudio de casos reales tomados de la práctica judicial (capítulo tercero). Resume así aspectos esenciales de la tesis doctoral defendida con gran éxito en la Universidad de Huelva y que ha obtenido la máxima calificación cum laude. Se trata del primer trabajo científico de envergadura que se ocupa del mencionado art. 129 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Y por ello plantea interesantes dudas. ¿Existe un auténtico derecho a ser dejado en paz? ¿Qué relevancia tienen en esta materia los tratados internacionales? ¿Qué ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? ¿Es correcta la ubicación de este precepto en el Código Penal? ¿Se podría crear una base de datos policial con los perfiles genéticos de toda la población española? ¿Cómo se ejecuta la toma de muestras cuando no existe consentimiento? Sin duda alguna, estamos ante un panorama que requiere una detenida reflexión, máxime cuando no existe por el momento una casuística importante que sirva de referencia, aunque las decisiones judiciales en estas materias se van incrementando día a día. En síntesis, invito a la lectura de esta interesante obra, que ayuda a clarificar la vigencia y defensa de derechos fundamentales en ese campo, y

Juan Carlos Ferré Olivé

valora la regulación legal prevista para la toma de muestras biológicas de personas condenadas y, en su caso, para su ejecución forzosa.

JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ El Rompido, Huelva, diciembre de 2021

ABREVIATURAS ADN: ADN mit: AENOR: AEPD: CC: CCAA: CGAE: CGPJ: CE: CEJ: CP: DGRN:

Ácido desoxirribonucleico Ácido desoxirribonucleico mitocondrial Asociación Española de Normalización. Agencia Española de Protección de Datos. Código Civil. Comunidades Autónomas. Consejo General de la Abogacía Española. Consejo General del Poder Judicial. Constitución Española. Centro de Estudios Jurídicos. Código Penal. Dirección General de los Registros y del Notariado (Actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública). DUDH: Declaración Universal de los Derechos Humanos. GHEP-ISFG: Grupo de Habla Española y Portuguesa de la International Sciety of Forensic Genetics. ENFSI: European Network of Forensic Science Institutes FGE: Fiscalía General del Estado. IML: Instituto de Medicina Legal. INTCF: Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. LECRIM: Ley de Enjuiciamiento Criminal. LO: Ley Orgánica. LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial. LORPM: Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor. RAE: Real Academia Española. RD: Real Decreto. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS: Tribunal Supremo

INTRODUCCIÓN El presente trabajo deriva de la tesis doctoral que defendí el 27 de mayo de 2021 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, llevando por título “Cuestiones procesales y sustantivas relativas a la prueba de ADN en el proceso penal español. Análisis del artículo 129 bis del Código Penal”. Además, esta monografía surgió íntimamente unido a mi trabajo diario en los juzgados y tribunales y se trata, por tanto, de un estudio eminentemente práctico, sin perder la base teórica indispensable para abordar, con rigor, las cuestiones que nos planteamos en él. La irrupción de las modernas tecnologías en el proceso penal ha supuesto una verdadera revolución y ha facilitado enormemente el trabajo de los investigadores en casos que antes eran enormemente complicados. No obstante, unido a esto, también aparecen numerosos retos y desafíos a los que ha de darse una respuesta acertada, eficaz y respetuosa con los derechos fundamentales afectados en todo procedimiento penal. Nos encontramos aquí con el trasfondo de un viejo debate: al que se enfrentan las autoridades ante las nuevas formas de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia transfronteriza, etc. a la hora de proteger la seguridad de los ciudadanos y, a su vez, la necesidad de preservar nuestras libertades democráticas y los derechos básicos de las personas. El estudio de la irrupción de la moderna prueba de ADN en el proceso penal, con todas sus ventajas e inconvenientes, se me apareció así como un reto de grandes dimensiones, pero también, abordarlo fue para mi una tentación intelectual a la que no pude resistirme. Desde el inicio he tratado de abordar su análisis de forma apasionada pero a la vez rigurosa, técnica pero sin perder el enfoque práctico, crítica y a la vez, tratando de aprender y continuar la senda trazada por los primeros juristas que se enfrentaron al estudio de esta interesante materia. Quiero destacar que para mi ha resultado esencial el estudio de la molécula de ADN desde el punto de vista biológico. Existe una sinergia fundamental entre la comprensión de la molécula de ADN, su funcionamiento, sus límites, su naturaleza, y el tratamiento jurídico de la misma. Si se analiza la prueba de ADN en el proceso penal sin comprender la naturaleza biológica de la molécula, el tratamiento quedará desnortado y desenfocado. De esta manera, la comprensión y estudio de los últimos avances científico-técnicos en materia de ADN han resultado para mi de enorme interés para abordar de manera correcta el tratamiento jurídico de esta pericia.

Pablo Mora Díez

El primer proceso penal en la que se empleó la moderna técnica de ADN aparece en Inglaterra —caso Pitchfork—, que fue resuelto en primera instancia mediante sentencia de 22 de enero de 1988 dictada por la Crown Court at Leicester, si bien, en España, la primera sentencia de instancia es de fecha 3 de enero de 1990 de la Sección Primera de la AP de Zaragoza, por tanto hablamos de una prueba relativamente reciente. Aun así, me ha resultado sorprendente encontrarme con un panorama jurisprudencial enormemente poliédrico; sentencias contradictorias, votos particulares… también en el ámbito doctrinal: debates académicos encendidos… todo ello en un corto periodo (¡tres décadas!). A lo largo de mi estudio he ido comprendiendo los graves problemas éticos y jurídicos que presenta el enfoque de esta materia con una visión simplista y pragmática. Deben afrontarse sin reparo alguno estas cuestiones con un enfoque garantista y respetuoso con los derechos fundamentales de las personas, especialmente el derecho a la intimidad genética. Nos encontraremos también con paralelismos y similitudes de esta pericia genética con otras pruebas tales como la prueba dactiloscópica o la pericial balística. Resulta especialmente interesante establecer estas comparaciones con las modernas bases de datos de huellas dactilares o balística forense, en relación a las bases de datos policiales de ADN. He prestado especial atención a la evolución del tratamiento jurisprudencial de la prueba de ADN. Sobre todo el tratamiento dado a esta prueba por la sala segunda del TS y por el TC. Sin olvidar algunas sentencias importantes del TEDH y el TJCE. Ya desde el principio, pese al estado incipiente de la materia, muchas sentencia afrontan cuestiones muy relevantes, tratando de dar respuestas ponderadas a las mismas, subsanando las abundantes lagunas legales que existieron en un principio. Este enfoque práctico, me reitero, ha sido objeto de atención durante todo este trabajo, sin olvidar, como ya he dicho, la necesidad de prestar también atención al enfoque teórico indispensable en esta materia. Como ya he referido con anterioridad me ha resultado muy importante analizar la sinergia existente entre la molécula de ADN desde el punto de vista técnico científico y el tratamiento jurídico de esta materia. Especialmente revelador me ha resultado analizar la cuestión relativa a la diferencia entre ADN codificante y no codificante o ADN basura, que en la actualidad ha sido muy relativizada por los científicos. El capítulo I aborda una materia de vital importancia: la incidencia en materia de derechos fundamentales de la prueba de ADN en el proceso penal. Me pareció importante adentrarme en esta materia con carácter previo a analizar otras cuestiones procesales y sustantivas relativas al aná-

La toma de muestras de ADN a los condenados por delitos graves

lisis del artículo 129 bis del CP. Pues de acuerdo a la concepción que tengamos de la naturaleza, límites y características de esta prueba genética en el ámbito de los derechos fundamentales, podremos dar respuesta a otras cuestiones de diversa índole que se planteen. El respeto a los derechos fundamentales se presenta también como un pilar básico esencial en esta materia. Este respeto es piedra angular de nuestro estado de derecho y de la dignidad de la persona humana. Especialmente importante es el respeto al derecho a la intimidad genética que, aunque incardinado ordinariamente dentro del más amplio derecho genérico a la intimidad, modernamente se le da un tratamiento autónomo e independiente, como veremos. También íntimamente vinculado a éste, está el derecho a la autodeterminación informativa, que tiene gran trascendencia en las modernas bases de datos policiales de ADN. El artículo 129 bis del CP es un precepto reciente (introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo) y no existen demasiados trabajos dedicados a su análisis. Comienzo deteniéndome con profundidad en el necesario respeto a la intimidad genética, como derecho autónomo, que debe inspirar toda la interpretación y aplicación de este precepto. Buceo también en las fuente en el ámbito internacional e interno de las que bebe este artículo. Voy dedicando a continuación los diversos apartados a analizar detenidamente los diferentes aspectos y cuestiones que platea este interesante precepto. A continuación me adentro en el estudio de las consecuencias jurídicas de la negativa del detenido a aportar la muestra biológica. Analizo las diferentes soluciones que se han dado a esta cuestión, hasta llegar a la situación actual, que permite el uso proporcionado de la fuerza para su obtención, siempre con respeto a los derechos fundamentales de la persona y su dignidad.

Capítulo primero

ADN Y SU AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES 1.1. INTRODUCCIÓN No hay duda de que la práctica de la prueba de ADN en el proceso penal tiene una incidencia importante en los derechos fundamentales de la persona, tanto en aquellos derechos de carácter marcadamente procesal, como extraprocesal (sustantivos). Dentro de los derechos fundamentales de carácter procesal, en el núcleo de esta afectación se encuentra el derecho a un proceso con todas las garantías que recoge expresamente nuestra CE en su artículo 24.2. Que la prueba de ADN se desarrolle, en definitiva, con todas las garantías constitucionales y de legalidad ordinaria previstas en nuestra CE y la LECRIM. Podemos afirmar que todos los derechos fundamentales que resultan afectados, de manera más o menos directa, por la prueba de ADN, son objeto de protección reforzada del artículo 53.2 de la CE, pues se encuentran ubicados en la Sección 1ª, del Capítulo 2º del Título I, de modo que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela … ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el TC”. Además, deben ser interpretados, de conformidad a la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en esta materia (artículo 10.2 CE). Tal y como afirma ZARATE CONDE1, “En la mayor parte de los casos, sin embargo, los derechos fundamentales pueden verse limitados mediante concreciones normativos de rango adecuado”. Por tanto, en la medida en que comprendamos y definamos como incide la prueba de ADN en los derechos fundamentales de las personas, podremos fijar también los contornos y límites de la práctica de esta prueba en el proceso penal. Este aspecto basilar nos definirá hasta donde se puede llegar, y hasta donde no, en la práctica de esta prueba, de forma que, a la vez que sea una prueba útil para el esclarecimiento de los hechos y la consecución del principio de verdad material propio del proceso penal, 1

ZARATE CONDE, A. (Coord.), “Derecho constitucional”. Editorial Universitaria Ramón Areces. 2018. Pág. 81.

Pablo Mora Díez

también se ejecute con pleno respeto a la dignidad de la persona y los derechos fundamentales, piedra angular del Estado de Derecho. Sobre el impacto de esta tecnología del ADN en los derechos fundamentales dice BORRILLO, “El hecho de que se está desarrollando una faceta jurídico-ética en torno a esta nueva tecnología, no hace más que anunciar la trascendencia social que puede representar estas técnicas cuyo valor rebasa el científico y entra de lleno en el social, el político y el económico, requiriendo una regulación legal que lo acomode a los cánones y usos sociales”2. Hay que remarcar también con carácter previo, que no toda afectación a los derechos fundamentales supone per se la necesidad de autorización judicial. Así, la STS 777/2013, de 7 de octubre, se pregunta: “¿Es necesario que toda medida que afecte o pueda afectar a un derecho fundamental sea siempre acordada por un Juez? La respuesta no puede ser rotundamente afirmativa, por más que en ocasiones se puedan leer poco meditadas aseveraciones en ese sentido. Hay casos en que puede hacerlo la Policía Judicial de propia autoridad. En muchos supuestos —no todos— si concurre un consentimiento libre (por ejemplo, una exploración radiológica). En otros, incluso coactivamente (cacheos externos). No puede proclamarse precipitadamente el monopolio jurisdiccional como requisito indispensable de toda afectación de un derecho fundamental: la legitimidad constitucional de la detención policial es prueba clara de lo que se afirma. Ni siquiera sería totalmente exacto afirmar que ese es el principio general, solo excepcionado cuando la ley autorice a la policía expresamente. Actuaciones como la obligación a expulsar unas bolsas de la boca (STS de 25 de enero de 1993) o la toma de huellas dactilares (STS de 12 de abril de 1992) pueden resultar admisibles sin necesidad de una previa validación judicial ni de una ley específica habilitante. Será necesaria la previa intervención judicial cuando la Constitución o las Leyes así lo exijan (registros domiciliarios, interceptación de comunicaciones). La afectación de un derecho fundamental por sí sola no es argumento siempre suficiente para postular como presupuesto imprescindible la previa autorización judicial salvo explícita habilitación legal (vid SSTC 206/2007, de 29 de septiembre, ó 142/2012, de 2 de junio…). Que una actuación pueda menoscabar la intimidad —registro de una maleta o unos papeles— no significa a priori y como afirmación axiomática que no pueda ser acordada por autoridades diferentes de la jurisdiccional. La 2

BORRILLO, D. (Coord.) “Genes en el estrado”. Consejo Superior de Investigaciones Científicas. 1996. Pág. 79.

La toma de muestras de ADN a los condenados por delitos graves

jurisdiccionalidad es exigible en algunos casos; en otros, no. Por eso la constatación de la incidencia de la medida —análisis químico— en la intimidad no comporta automáticamente previa habilitación judicial inexcusable. Como no necesita autorización judicial el interrogatorio de un testigo por la policía a fin de averiguar datos precisos para una investigación, aunque haya afectación de la privacidad propia o de otras personas (preguntar sobre alguna de sus actividades, si el interrogado estuvo con determinada persona, tipo de relaciones mantenidas con ella…). No es que se quiera equiparar uno y otro tipo de diligencias. Es obvio que no son equiparables. Esta consideración se hace a los únicos efectos de destacar que no es legal ni constitucionalmente correcta la ecuación afectación de la intimidad-necesidad inexcusable de previa habilitación judicial. La incidencia en la privacidad no lleva a cuestionar que pueda recibirse declaración a un testigo por la policía como medio de averiguación del delito, sin necesidad de previa autorización judicial motivada, ni de ningún otro requisito especial. Ni siquiera cuando ese interrogatorio, por exigencias de la investigación, conduce a adentrarse en reductos más sensibles de la privacidad…”. Observamos en esta importante sentencia que no pueden formularse principios absolutos en esta materia, en el sentido de que no puede afirmarse que toda afectación a los derechos fundamentales exija, per se, autorización judicial de la medida. Después de estas consideraciones previas, abordamos ya, los diferentes derechos fundamentales en los que podría incidir la prueba de ADN:

1.2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENÉTICA Entrando ya en materia, vamos a analizar en primer lugar la repercusión de la prueba de ADN en el derecho fundamental a la intimidad de las personas, al que podemos referirnos como “intimidad genética”. Este derecho, que aparece reconocido en el artículo 18.1 de la CE3, es un derecho de carácter personalísimo (STC 19/1983, de 10 de marzo, entre otras). El artículo 8 de la CEDH, que dispone: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada (…) 2. No puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho salvo cuando esa injerencia está prevista por la ley y es una medida en una sociedad democrática, es necesario (…) en la defensa del orden y la prevención del delito (…)”

18.1 CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Pablo Mora Díez

Se refiere a este derecho la propia Exposición de Motivos de la LO 10/2007, de 8 de octubre, que dice “Esta regulación contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, puesto que solo podrán ser inscritos aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la intimidad del sujeto —la misma que ofrece una huella dactilar— y del sexo pero, en ningún caso, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética”. En este sentido se expresa el artículo 4 de la citada LO. Tal y como afirma DOLZ LAGO “El ADN en términos vulgares puede considerarse como un almacén de información que se trasmite de generación en generación, conteniendo toda la información necesaria para construir y sostener el organismo en que reside”4. Las enormes posibilidades de proporcionar información de forma indiscriminada que tiene esta molécula ha dado lugar a que la normativa internacional y nuestro derecho interno restrinja el uso forense del ADN al no codificante. Sería un error patente, afirmar que la huella dactilar y el ADN proporcionan la información similar sobre la identidad del individuo, ya que la huella dactilar se limita a identificar por contraste al sujeto, mientras que el ADN es capaz, como afirma LORENTE ACOSTA, de “almacenar toda la información necesaria para que se desarrolle una persona (o cualquier otro ser vivo)”5. No obstante, no todos los genes del cuerpo humanos nos dan la misma información del individuo. El ADN del organismo puede dividirse en dos: – ADN codificante: El que codifica las proteínas (los genes). Sólo alrededor del 1,5% del genoma humano codifica proteínas (20.000 a 25.000 genes). – ADN no codificantes o ADN basura (junk DNA): Son secuencias de genoma que no genera proteínas. El 98% del genoma humano es ADN no-codificante. Siguiendo la descripción realizada por SEBASTIÁN: “El ADN no codificante está formado por: • Intrones: regiones que se encuentran dentro de los genes. Son transcritos a ARN, pero luego se eliminan y no son traducidos a proteínas. • Pseudogenes: genes duplicados que han perdido su función. 4

DOLZ LAGO, M. J. “La prueba penal de ADN a través de la jurisprudencia. Una visión práctica y crítica”. Editorial Wolters Kluwer. 2016. Pág. 765. LORENTE ACOSTA, J. A. “Un detective llamado ADN. Tras las huellas de criminales, desaparecidos y personajes históricos”. Editorial Temas de Hoy. 2004. Pág. 21.