Equipo de redacción Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes. Mª Mercedes Boronat Tormo Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Ángela Coquillat Vicente Abogada. Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado. José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Purificación Martorell Zulueta Magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia. Ramón Pascual Maiques Notario. Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes
Dirigida por José Flors Matíes
Publicación trimestral Nº 46/ Abril 2013 Índice
ARTÍCULOS – Los contratos de permuta financiera (Swaps), por Rafael Juan Juan Sanjosé ................ – La reordenación del sector público. Análisis particular de la reorganización valenciana, por Catalina Escuin Palop ................................................................................................ – La técnica del aprovechamiento tipo, por Yásser-Harbi Mustafá Tomás y Héctor Nogués Galdón ............................................................................................................................. – La subasta electrónica, por Jorge Martínez Fernández .................................................... NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL – Sentencia del TJUE sobre procedimiento de ejecución hipotecaria ................................. – Doctrina jurisprudencial del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, por José Flors Matíes..............................................................................................................................
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JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta ................................................... – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente.......................................................... – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ......... – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ..............................................
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DOCTRINA DE LA DGRN – Resoluciones , por Constancio Villaplana García ............................................................. – Comentarios, por Ramón Pascual Maiques .....................................................................
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SECCIÓN MEDIO AMBIENTE Y ADMINISTRACIÓN LOCAL – Jurisprudencia sobre aguas y medio ambiente, por Equipo de contenidos Editorial Tirant lo Blanch .........................................................................................................................
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TRIBUTARIO – Resoluciones de actualidad, seleccionadas y glosadas por José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno.....................................................................................................
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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia....................................................................................................
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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 4065 - 2001 ISSN: 1578 - 6420 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
LOS CONTRATOS DE PERMUTA FINANCIERA (SWAPS)
Rafael Juan Juan Sanjosé
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DEFINICIÓN. III. FUNCIONAMIENTO. IV. REGULACIÓN LEGAL. V. CARACTERÍSTICAS. 1. Contrato atípico. 2. Contrato principal y único. 3. Contrato consensual, bilateral y sinalagmático. 4. Contrato conmutativo o aleatorio. 5. Contrato complejo. 6. Contrato de tracto sucesivo. VI. ELEMENTOS. VII. CLASES. VIII. FUNCIÓN ECONÓMICA. IX. ESPECIAL REFERENCIA AL ERROR EN EL CONSENTIMIENTO. 1. Error esencial. 2. Error excusable. 3. La carga de la prueba del error. X. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN En los años 2006 a 2008, aprovechando la bonanza económica de la que veníamos y la actitud alcista de los tipos de interés, proliferó en nuestro país la oferta por parte de las entidades financieras de distintos instrumentos financieros novedosos, y que en principio iban a ayudar a las familias y las empresas, a tener una mejor estructura financiera y unos gastos más controlados. Entre éstos instrumentos, se encontraba el swap, que unas veces se comercializaba como un producto que serviría para estructurar la situación financiera, y muchas otras, sobre todo cuando era destinado a los particulares, para evitar los efectos nocivos en su economía que producían los incrementos en el Euribor. No obstante ello, en la actualidad, y tras una drástica bajada de los tipos de interés de referencia de estos productos, debido entre otros aspectos a la crisis económica que afecta a nuestra nación y en general a la economía mundial, los clientes que optaron por adquirir los swaps, se encuentran con la triste realidad de tener que abonar al banco cuantiosas cantidades económicas derivadas de las liquidaciones de intereses a favor del banco que la dinámica del producto genera. Con esta situación, muchos usuarios se han sentido “engañados”, por lo que se están observando en los juzgados, cada vez con más asiduidad, demandas de nulidad de los contratos de permuta financiera o swaps basados en su inmensa mayoría en un error en el consentimiento a la hora de firmar el contrato, ya que según explican,
por parte de los empleados de las entidades financieras que comercializaban estos productos, nada se les advirtió de las consecuencias negativas que ahora les afectan, “vendiéndoles” a priori un producto distinto del que realmente estaban adquiriendo. Siendo así las cosas, en el presente trabajo pretendemos hacer un estudio pormenorizado de los contratos de permuta de tipos de interés, con especial incidencia en las alegaciones más comunes, tanto de los usuarios, como de las entidades financieras, y la solución que sobre éstas están adoptando nuestros tribunales.
II. DEFINICIÓN El contrato de permuta financiera o swap está integrado dentro de los llamados contratos derivados que son aquellos cuyo valor deriva del precio de una actividad financiera ya existente, o del valor de un parámetro financiero de referencia (tipo de interés, índice de bolsa, etc...)1. A la hora de definir el contrato objeto de estudio, nos encontramos con multitud de conceptuaciones que tanto la doctrina, como la jurisprudencia han ido ofreciendo a lo largo de su corta historia de vida y así hemos considerado conveniente resaltar varias de ellas, en aras a tener una visión de conjunto que nos permita concluir con mayor precisión los puntos clave del swap. Según Zamorano Roldán2 el swap es un contrato bilateral en virtud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinadas o determinables según unos parámetros objetivos, y calculadas sobre un capital de referencia invariable; cantidades que ora se hacen depender de las que cada una de las partes debe, a su vez, a un tercero (deuda jurídicamente independiente de swap), ora provienen de créditos de los que cada una de las partes es titular (y en este supuesto no existen deudas con terceros que motivan la conclusión del swap). Más escueto y concreto es VEGA VEGA3 el cual conceptúa la permuta financiera como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distintas monedas, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta o en base a módulos objetivos. García Angulo4, por su parte, identifica el contrato de permuta de interés como aquel contrato cuyo objeto es el intercambio de unas liquidaciones que realiza el banco y otras que realiza el cliente, para entregar a la contraparte, ambos sobre una misma cantidad y cada uno de los contratantes aplicando un diferente tipo de interés (referenciado al Euribor) a esa cuantía común, y ello durante un plazo de tiempo determinado.
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CAPUTO NASSETI, “Profili civilistici dei conratti derivati finanziari” - Milán - Año 1997 - Ed. Giuffrè - página 2. ZAMORANO ROLDÁN, SERGIO, “El contrato de swap como instrumento financiero derivado” Zaragoza - Año 2003 - Ed. Cometa, SA - páginas 63 y 64. VEGA VEGA, JOSÉ ANTONIO, “El Contrato de Permuta Financiera (SWAP)” - Cizur Menor - Año 2002 - Editorial Aranzadi, SA - páginas 47 y 48. GARCÍA ANGULO, BERNARDO L., “Nulidad de los contratos SWAP en la jurisprudencia” - León - Año 2011 - Ed. Eolas Ediciones - página 40. 6 RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
Es decir, cada parte paga a la otra una suma calculada mediante la aplicación de un porcentaje sobre una cantidad común. El cliente paga al banco una cantidad fija (o variable pero que no baja de un elevado límite, aunque el Euribor baje muchísimo) y el banco paga al cliente una cantidad variable, en virtud de la evolución del Euribor. Obviamente si el Euribor está alto es el cliente el que recibe unas pequeñas cantidades, pero si el Euribor desciende es el cliente quien le ha de pagar al banco, que aumentarán enormemente cuanto más descienda el Euribor; y ello en virtud de unos cálculos y unas fórmulas establecidas por la entidad financiera. Como es de ver, la doctrina científica, si bien no coincide plenamente en dar una definición unitaria, sí concuerda en lo básico, por lo que podemos sacar ciertos elementos comunes que configuran dicho contrato, y que coinciden con la definición que la jurisprudencia menor nos ofrece en reiteradas resoluciones, de entre las que cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección novena de 11 de julio de 2011 (Recurso 280/2011 - Ponente: Purificación Martorell Zulueta) que en su Fundamento de Derecho tercero nos define el contrato swap como: “...el contrato suscrito denominado “gestión de riesgos financieros” (...), en otros supuestos llamados “permuta de cuotas de tipo de interés” o “swap de tipo de intereses” es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (artículo 1 Ley Contrato de Seguro), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros...”.
En conclusión, si bien es cierto que no hay una única definición del contrato de swap, todas ellas nos precisan, con diversos detalles, una figura que en la práctica consiste, básicamente, en un pacto suscrito con una entidad financiera, según el cual si el tipo de referencia acordado por las partes, que generalmente será el Euribor, sube por encima de un tipo de interés que las partes han establecido previamente, el banco va a pagar la diferencia al cliente, pero si por el contrario, el tipo prefijado es menor al REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 7
Euribor (o el pactado), será el cliente el que tenga que abonar a la entidad crediticia la diferencia. Dichos tipos de interés se aplicarán a un capital previamente pactado por las partes (nocional o teórico), y que será, en principio, el mismo para toda la duración del swap, sin que se vea disminuido por el transcurso del tiempo mediante amortizaciones periódicas. Con ello la subida en los tipos de interés va a beneficiar al cliente, mientras que las bajadas de tipos le perjudicará, teniendo liquidaciones negativas en su cuenta, a favor de la entidad de crédito con quien contrató, cosa que es lo que en la actualidad está sucediendo y que es la raíz de todas las demandas de nulidad que se están presentando.
III. FUNCIONAMIENTO En cuanto al funcionamiento del contrato, hay que decir que con carácter general existe un contrato marco mediante el cual las partes determinan las definiciones y los pactos propios de un swap de modo que, una vez firmado el contrato, cada vez que las partes quieran concluir un swap entre ellas es suficiente con que se comuniquen las confirmaciones de tal swap entendidas como “apéndices” del contrato único que hacen referencia a las definiciones y a las cláusulas originariamente firmadas por las partes. Cada confirmación implica la conclusión, no de un nuevo contrato, sino de una operación de swap. Y todas las operaciones de swap que sean concluidas dentro del marco de un mismo contrato son parte de éste y constituyen el contenido de un solo contrato5. Según Vega Vega6 la permuta financiera de interés supone un contrato en el que dos partes pactan, durante un período preestablecido, hacerse pagos recíprocos por intereses denominados en la misma moneda sobre un mismo principal nocional o teórico pero con tipos de referencia distintos, teniendo la estructura genérica o básica los siguientes componentes: 1. Existe un principal teórico o nocional constante. 2. Pagos periódicos por intereses según diferentes bases de referencia (fijo contra variable o variable contra variable), que se liquidan por compensación a cada vencimiento. El régimen jurídico pactado en el contrato regulará los supuestos de incumplimiento y vencimiento anticipado de la permuta. 3. Se opera en la misma moneda, normalmente la moneda nacional de las contrapartes, por lo que no existirá problemas sobre control de cambios. 4. No existe intercambio de principal, dado que los devengos de intereses se realizan en función de un principal teórico. 5. No se asumen riesgos especiales, en cuanto que se están fijando de antemano los tipos de interés. Para el supuesto de que dicha tasa sea variable, las previsiones de oscilación deben ser previamente tenidas en cuenta por las partes,
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ZAMORANO ROLDÁN, SERGIO, “El contrato de swap como instrumento financiero derivado” Zaragoza - Año 2003 - Ed. Cometa, SA - página 104. VEGA VEGA, JOSÉ ANTONIO, “El Contrato de Permuta Financiera (SWAP)” - Cizur Menor - Año 2002 - Editorial Aranzadi, SA - páginas 45 y 46. 8 RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
en este caso operará como elemento de la operación el riesgo de mercado, que usualmente debe ser calculado7. 6. La operación es diferente de otros negocios jurídicos que puedan ir ensamblados o que sean subyacentes. 7. Las normas contables estarán determinadas por la legislación nacional. 8. Costes de la operación: impuestos, comisiones y asesoramiento. El Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) es un contrato que regula las condiciones que regirán un contrato de derivados financieros. La importancia de establecer unas condiciones marco en la negociación de este tipo de productos proviene de la bilateralidad de los contratos OTC, es decir, que no se negocian en un mercado organizado con reglas específicas, puesto que la negociación “Over The Counter” (OTC: en el mostrador) negocia instrumentos financieros (acciones, bonos, materias primas, swaps o derivados de crédito) directamente entre dos partes y se realiza fuera del ámbito de los mercados organizados8. Es por ello que cuando se insta la nulidad de un swap, lo que se debe solicitar es tanto la nulidad del contrato marco (CMOF), como de las subsiguientes órdenes swap o contratos suscritos entre las partes al amparo del mencionado contrato marco.
IV. REGULACIÓN LEGAL Si bien la permuta de tipos de interés es un contrato atípico, no regulado de manera específica en nuestro derecho, son varias las disposiciones legales y normativas que tienen influencia en la interpretación y aplicación de dichos productos, destacando las siguientes9: – Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. – Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. – Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. Actualmente derogada por la recientemente aprobada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. – Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.
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Realmente si esto fuera así, el riesgo está equiparado para ambas partes, pero debido a la diferencia entre los contratantes (entidad financiera y cliente), no hay igualdad en los riesgos asumidos por ambos, puesto que las entidades financieras, dada su naturaleza, tienen mucha más facilidad, conocimientos, medios y aptitudes para poder prever las oscilaciones de los tipos de interés, que la inmensa mayoría de los clientes. SAP Castellón, sección 1ª del 30 de abril del 2012 - Recurso: 25/2012 - Ponente: ESTEBAN SOLAZ SOLAZ - Fundamento de Derecho segundo. Fuente: BANCO DE ESPAÑA, “Memoria del Servicio de Reclamaciones del BE 2011” - Madrid Año 2012 - Edición electrónica BE - páginas 290 y ss. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 9
– Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios. (Vigente hasta el 17 de febrero de 2008) – Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. – Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Actualmente derogada por la recientemente aprobada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. – Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo. Actualmente derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. – Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. – Circular del Banco de España nº 6/2001, de 29 de octubre, sobre titulares de establecimientos de cambio de moneda, modificada por la Circular del Banco de España nº 3/2009, de 18 de diciembre. – Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, modificada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible. – Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica. – Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica. – Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID). Incorporada al Derecho español tras los cambios introducidos en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores por la Ley 47/2007. – Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros. Actualmente derogado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, aunque se encuentran transitoriamente en vigor, hasta el correspondiente desarrollo reglamentario, los artículos 7 al 15. – Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo de 2004, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. – Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. – Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. – Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia, y por la que se establece determinada normativa tributaria. – Directiva 2007/64/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, d e 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior. – Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. 10 RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
– Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo. – Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. – Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago. – Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible. – Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. – Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. – Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. – Reglamento (UE) nº 260/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2012, por el que se establecen requisitos técnicos y empresariales para las transferencias y los adeudos domiciliados en euros, y se modifica el Reglamento (CE) nº 924/2009. Respecto a la regulación legal de los SWAPS, es conveniente hacer referencia al comunicado conjunto del Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha 20 de abril de 2010, sobre la competencia para resolver las reclamaciones que se planteen respecto a los contratos de permutas de interés. Tal y como el propio comunicado establece, la presente nota tiene por objeto delimitar los casos en los que las competencias supervisoras y de resolución de reclamaciones que afectan a instrumentos financieros derivados de cobertura de riesgos de tipo de interés o divisa corresponden a la CNMV o al Banco de España. Aunque la supervisión de estos instrumentos financieros corresponde en principio a la CNMV, sin embargo, en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura, el Banco de España, por la vía de la accesoriedad, resultará competente respecto de un servicio de inversión que aparece ofertado como “parte de ellos”. Como es de ver, dicho comunicado diversifica las competencias dependiendo de la vinculación o no de los swaps, con otros productos bancarios, como pudiera ser una hipoteca suscrita por el contratante. Basa el comunicado la solución establecida en que dicha atribución de competencias en razón de la accesoriedad de estos instrumentos respecto de productos típicamente bancarios, tiene el respaldo normativo de la Ley 4/1988 del Mercado de Valores (art. 79 quáter) y de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica, la cual estableció en su artículo decimonoveno la obligación a las entidades de crédito de informar a sus deudores hipotecarios con los que hubieran suscrito préstamos a tipo de interés variable acerca de los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles, y el ofrecimiento de al menos uno de ellos a quienes soliciten ese tipo de préstamos10.
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Fuente Web del Banco de España http://www.bde.es/bde/es/secciones/servicios/Particulares_y_e/Servicio_de_Recl/Criterios_de_ bue/Prestamos_hipote/Instrumentos_de_9ff03e6a5ee5921.html. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 11
Establece la ley que las características de dicho instrumento deben recogerse en las ofertas vinculantes y demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Dichos instrumentos de cobertura pueden consistir, entre otros supuestos, en la contratación de permutas financieras de intereses, a través de las cuales se produzca el intercambio entre la entidad financiera y el cliente de un tipo de interés variable, al que está referenciado la operación de préstamo que se desea cubrir, por un tipo de interés fijo, o en el establecimiento de un tipo máximo aplicable al préstamo, opción de tipos de intereses o cap, a cambio del pago de una cantidad en concepto de “prima”. Las anteriores coberturas también pueden realizarse para otro tipo de financiación bancaria que no cuente con garantía hipotecaria. Ahora bien, para que en estos casos este tipo de productos tengan la consideración de “instrumentos de cobertura”, se deben cumplir las siguientes condiciones: a) Existencia de una vinculación expresa y formal entre ambos contratos, o, b) El reconocimiento por ambas partes de la dependencia del derivado respecto del producto bancario, o c) La existencia de plena coincidencia entre elementos esenciales de ambos contratos, importe, plazo de duración. Además, para que pueda hablarse de vinculación: a) Ambos productos (préstamo/s y cobertura) deben contratarse en la misma entidad. b) La fecha de contratación de la cobertura ha de ser la misma o posterior a la del préstamo. c) El importe del préstamo a cubrir ha de ser igual o mayor al importe nominal de la cobertura. d) El plazo de duración del préstamo ha de ser igual o superior al de la cobertura, con excepción de las operaciones de financiación renovables. En todos estos supuestos de vinculación del derivado financiero (permuta de intereses u opción —cap—) con un producto o productos bancarios concretos, únicamente se exigirá para su comercialización el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa bancaria. Fuera de estos supuestos, corresponde a la CNMV la resolución de las reclamaciones planteadas sobre dicho tipo de instrumentos, a los que les son de aplicación las normas de conducta Mifid referidas en la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo. La repercusión que dicho comunicado puede tener en la aplicación de las normas jurídicas es importante, por cuanto, como hemos visto, en caso de que se considere vinculado, no se entenderá como especulativo y por tanto no estaría sometido a la normativa MiFID, ni a la Ley de Mercado de Valores, sino simplemente a las normas de transparencia e información que regulan la actividad bancaria, además de las normas protectoras de los consumidores. Como crítica a lo anteriormente expuesto, entendemos que respecto a la aplicación de la LMV, no ofrece duda, y ello porque la jurisprudencia la aplica continuamente y
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reconoce ampliamente su aplicabilidad para los contratos swaps, en base a lo expuesto en el artículo 2.2 LMV “Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: ...2.Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo...”.
Sin embargo a nuestro parecer no será aplicable el artículo el artículo 79 quarter LMV, base de la argumentación del BE y de la CNMV, debido a que los préstamos supuestamente vinculados no son parte del swap, y en caso de que lo fuesen, no hay que olvidar que el artículo citado exige que el otro producto financiero (la hipoteca o el préstamo) esté sujeto a otros estándares europeos referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, con lo que obviamente dicho artículo tiene como único objetivo el evitar duplicar requisitos de información. A mayor abundamiento, cabe decir que la aplicación de dicho artículo y la vinculación referida, en la mayoría de los casos va a estar reñida con las propias alegaciones de las entidades de crédito, cuando defienden que la voluntad del contratante no era otra que estabilizar y reestructurar sus costes financieros, y no vincularlo a una operación concreta.
V. CARACTERÍSTICAS 1. Contrato atípico Aunque en diversas normas legales se hace referencia al contrato de permuta de tipos de interés, no existe en nuestro Derecho una regulación específica del mismo, lo que le convierte en un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo. 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio, con los problemas derivados de ello a la hora de configurarlo correctamente.
2. Contrato principal y único Es un contrato principal11 y único que tiene causa propia y produce relaciones obligatorias diferenciadas de otros contratos, aunque en la práctica pueda darse una combinación con otras figuras jurídicas subyacentes12, que ayudan a conformar el conjunto de pretensiones de las partes.
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VEGA VEGA, JOSÉ ANTONIO, “El Contrato de Permuta Financiera (SWAP)” - Cizur Menor - Año 2002 - Editorial Aranzadi, SA - páginas 56 y ss. Puede estar ligada a otras operaciones o negocios como préstamos en los que pueden existir obligaciones para otras partes no directamente vinculadas con al contrato de permuta financiera, aunque ello no les priva de autonomía. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 13
3. Contrato consensual, bilateral y sinalagmático El contrato se perfeccionará desde el encuentro de voluntades de las partes intervinientes, haciendo nacer, desde ese momento obligaciones recíprocas para éstas. Debe haber una equivalencia de las prestaciones, que si bien en principio no tiene que ser proporcionada, tampoco puede ser irrisoria o simbólica para una de ellas. La obligación fundamental de las partes consiste en los pagos recíprocos, es decir, el pago del importe calculado en relación con el capital de referencia establecido en las diversas confirmaciones.
4. Contrato conmutativo o aleatorio Sobre este particular no hay un consenso entre las diversas posturas doctrinales, lo que acarrea problemas interpretativos y de aplicación de la norma concreta al supuesto de hecho planteado. El contrato aleatorio podemos definirlo como aquel en que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del contrato, y sí dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o pérdida13. Se diferencian de los conmutativos en que en los primeros el equivalente de lo que una de las partes ha de dar o hacer no está bien determinado, como en los segundos, desde el momento mismo de la celebración (STS 14-11-1911). Por su parte el artículo 1790 CC determina que “Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado”.
Y el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en reiteradas ocasiones, entre las cuales es de destacar la STS Sala Primera del 18 de enero del 2001 (Recurso: 3711/1995 - Ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz), Fundamento de Derecho segundo que dice que “El contrato aleatorio, por definición, es el que se basa en el alea, suerte, y las partes, asumen, cada una, el riesgo de pérdida o ganancia...”.
Sin embargo en el contrato conmutativo el riesgo, aun incidiendo de modo genérico sobre las situaciones de las partes, no es un elemento esencial del contrato. La valoración de los respectivos sacrificios y ventajas puede ser hecha por las partes en el momento de la conclusión del contrato. Para Zamorano Roldán14 el swap es un contrato conmutativo, porque el valor de las dos prestaciones puede ser determinado por las partes y no sufrir variación alguna pese a que muten los tipos de interés, pero incluso en el caso en el que el valor de es13
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CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, “Derecho Civil Español, Común y Foral” - Tomo Cuarto “Derecho de obligaciones” - Séptima Edición - Madrid - Año 1952 - Instituto Editorial Reus - página 636. ZAMORANO ROLDÁN, SERGIO, “El contrato de swap como instrumento financiero derivado” Zaragoza - Año 2003 - Ed. Cometa, SA - páginas 134 a 136.
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tos flujos de dinero variase como consecuencia de la alteración de los tipos de cambio o intereses, tal variación integraría el alea normal del contrato. Las partes de un swap están obligadas a asumir la obligación y pagos recíprocos y no a asumir el riesgo de una variación desfavorable de los tipos. Por lo que considera al swap como un contrato conmutativo con prestaciones no necesariamente equivalentes. Por su parte Vega Vega15, entiende que existe un cierto aspecto de aleatoriedad en el contrato de permuta financiera en la medida que una de las partes puede resultar beneficiada por las fluctuaciones de la divisa o la oscilación de intereses u otros índices, pero no por ello pierde su carácter conmutativo, aun cuando exista riesgo de pérdida para algún usuario final, dado que para que pudiera calificarse de aleatorio debería referirse el “aleas” a la operación en su conjunto y no solamente a un aspecto de relativa incidencia respecto del total, y en estos contratos no ocurre el acontecimiento incierto del artículo 1790 CC, tal como ha establecido la doctrina jurisprudencial. Mientras que García Angulo16 determina que es una característica de estos contratos la aleatoriedad y los “tintes especulativos”. Para la jurisprudencia17 los contratos de permutas financieras están impregnados de aleatoriedad y especulación, puesto que no se conoce ab initio el resultado final del mismo; se desconoce cuánto va a tener que pagar cada parte a la contraparte, por lo que la aleatoriedad parece evidente. Sin embargo, esa aleatoriedad, que existe en cuanto al resultado concreto, no es tal ni en la misma medida para cada parte, en cuanto a la tendencia del resultado final; es decir, el banco tiene una expectativa en el resultado del contrato muy diferente a la que puede tener el cliente puesto que dispone de medios para conocer de manera exhaustiva el mercado. Nosotros nos inclinamos, del mismo modo que lo hace García Angulo y la mayoría de las resoluciones judiciales, por entender que se trata de un contrato con un claro aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. A mayor abundamiento, y en cuanto a la diferencia entre las partes del contrato, con respecto a la aleatoriedad o previsibilidad de los resultados del mismos, hay que decir que si bien es cierto que no se puede asegurar de manera categórica el conocimiento de los bancos de la bajada de tipos, no es menos cierto que debido a su situación en el sistema económico, debían haberla, al menos, previsto, y por tanto haber informado al cliente de su repercusión en el contrato que estaba firmando, con la inclusión en la información suministrada, de una simulación de sus efectos, no siendo siquiera admisible por la jurisprudencia la simple advertencia o aviso genérico, sobre
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VEGA VEGA, JOSÉ ANTONIO, “El Contrato de Permuta Financiera (SWAP)” - Cizur Menor - Año 2002 - Editorial Aranzadi, SA - páginas 76 y 77. GARCÍA ANGULO, BERNARDO L., “Nulidad de los contratos SWAP en la jurisprudencia” - León - Año 2011 - Ed. Eolas Ediciones - página 48. SAP Cáceres sección 1ª de 18 de junio de 2010, SAP León sección 2ª de 22 de junio de 2010, SSAP Zaragoza sección 5ª de 26 de octubre de 2010 y 4 de marzo de 2011, SSAP Asturias sección 7ª de 29 de octubre de 2010, 16 de diciembre de 2010, sección 4ª de 12 de marzo de 2011, SAP de Lugo sección 1ª de 26 de mayo de 2011. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 15
las consecuencias negativas que comportará para el cliente el descenso de los tipos de interés como suficiente para satisfacer el estándar informativo exigible18. Respecto a la alegación que hacen algunas entidades financieras acerca del desconocimiento de la evolución de los tipos de interés, tildándola de “leyenda urbana carente de toda prueba”, es de ver la SAP de Santa Cruz de Tenerife sección 4 del 31 de enero del 2012 (recurso: 543/2011 | Ponente: Pablo José Moscoso Torres), en la que especifica que “En realidad y como ya ha señalado la sentencia de esta misma Sección de 21 de septiembre de 2011, con base en la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3a, que la elección que realiza la entidad demandada “no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor)”, siendo la información relevante en cuanto al riesgo de la operación que debe proporcionarse la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, que no consta ofrecida, y no la mecánica de la operación, o las advertencias que se contienen en el contrato, por virtud de la volatilidad o evolución de los tipos que, como señala dicha resolución, constituye una obviedad por el propio funcionamiento de la operación. Por lo demás y como se ha señalado por otra Audiencia Provincial (sentencia de 18 de noviembre de 2011 de la Sección 2a de la de Burgos), celebrado el contrato en el año 2007, “la previsión era que con gran probabilidad los tipos y el euribor en concreto evolucionasen a la baja, siendo ello así por cuanto que en el verano de 2007 se había producido en Estados Unidos la crisis de las hipotecas subprimer (“hipotecas basuras”) que pronto se extendió a todo el sistema financiero internacional, lo cual provocó una importante crisis económica financiera. A principio del año 2008 ya había síntomas evidentes de esa situación de previsibilidad de baja de tipos de interés, la cual se fue agravando a lo largo del año; todo lo cual hacía previsible que los bancos centrales y es especial el Banco Central Europeo bajase los tipos de interés, provocando la bajada del euribor, como así sucedió, y ello a fin de dotar liquidez al sistema y reactivar la demanda y con ella el crecimiento. Evidentemente, el Banco demandado en cuanto que conocedor de la situación de los mercados y las previsiones de evolución de los mismos, tenía que ser conocedor de tal previsión probable de bajada de tipos, que posteriormente llegó a cumplirse hasta el punto que tanto en los años 2009 y 2010 el euribor ha alcanzado mínimos históricos, y en un comportamiento debidamente correcto con sus clientes tenía que haberles informado de tal previsión de evolución de los tipos; y por ello de que la contratación del producto financiero era desaconsejable y de especial riego en función de la previsible evolución de los mercados.”
A esto hay que añadir que las propias entidades, en muchos casos, ya tenían en cuenta dicha previsión de bajada de interés cuando estaban comercializando dichos productos, siendo un ejemplo muy significativo el Informe de la Situación del Consumo del segundo semestre de 2007realizado por la entidad BBVA Finanza19, que en su página 7 determina “Como resultado, nuestras previsiones actuales apuntan a una disminución de los tipos de interés en los mercados monetarios, que ya habría empezado a notarse en el Euribor en el
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Ver en este sentido SSAP León, sección 2, ponente Alberto Francisco Álvarez Rodríguez, de 1412-2011, 26-3-2012, SSAP Asturias, sección 5, ponente María José Pueyo Mateo, de 21-2-2012, 11-11-2011, entre otras 19 BBVA, “Situación Consumo”, Servicio de Estudios Económicos, Segundo semestre 2007, fecha de cierre 12 de noviembre de 2007. w ww.bbvaresearch.com/KETD/fbin/mult/ESCES_0711_SituacionConsumo_10_tcm346-176724. pdf?ts=2392012 16 RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
mes de octubre... Con todo, parece claro que los tipos de interés mayoristas esperados ahora para 2008 serán más bajos que los esperados hace sólo unos meses (nuestra previsión es que el Euribor a 12 meses llegue al 3,9% a mediados de 2008)...”.
5. Contrato complejo La complejidad o no de este tipo de contratos es frecuentemente estudiada en las resoluciones judiciales, debido al interés de las entidades financieras de que el mismo no sea calificado como tal, a fin de que no entre dentro del ámbito de aplicación del artículo 79 bis LMV que obliga a las entidades de crédito a ofrecer una información completa al contratante y así como a realizar un examen de conocimientos y experiencia inversora del mismo. El contrato de swap, al contrario de lo que suelen alegar las entidades financieras, no es un contrato sencillo, en el que mediante una simple fórmula matemática pueda obtenerse la cantidad a pagar por parte del contratante, sino que se trata de un contrato complejo, el cual sólo puede ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas y comprensibles explicaciones. A nuestro entender, es obvio que estamos ante un contrato complejo, el cual necesita, para su comprensión, de unos conocimientos en productos financieros superior a la media, y así lo entiende también la jurisprudencia menor, de la que destacamos la SAP Valencia, sección 9 del 27 de junio del 2012 (Recurso: 333/2012 - Ponente: Gonzalo María Caruana Font de Mora), que en su Fundamento de Derecho segundo establece: “En numerosas sentencias de esta Sala ante contratos semejantes de 27/10/2011 (Rollo 521/2011); 30/1172011(Rollo 683/2011) y 22/12/2012 (Rollo 898/2011) hemos calificado este contrato de complejo por las siguientes razones; en primer lugar, como tal instrumento financiero viene expresamente mencionado en el Anexo I, Sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, razón por la cual en aplicación del artículo 38 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva, es un instrumento complejo. En segundo lugar el propio contenido contractual determina su dificultad comprensiva pues si bien la operación de liquidación es aritméticamente sencilla, la complejidad viene por el entramado contractual al jugar y concurrir varios elementos referentes a momentos temporales diversos (fecha de concertación, fecha de cobertura, fecha de comercialización, fecha de inicio de producto y fecha de vencimiento); a unas “ventanas de cancelación” con sus respectivas datas temporales; conceptos genéricos e indeterminados como “valor de mercado” e incluso remisión a unos índices que son fluctuantes que se aplican sobre el denominado “precio nocional”. En tercer lugar porque las permutas financieras están regladas en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores en redacción vigente a fecha de concertación y por ende son de aplicación las prescripciones legales contenida en ese texto legal y las normas que lo desarrollan entre las cuales, el apartado 8 del artículo 79 bis de la LMV dice que no puede considerarse un producto no complejo, los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de dicha ley, precepto éste en el que se incluyen las permutas de tipos de interés.
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Por último, así se ha calificado mayoritariamente por la jurisprudencia como muestran por más recientes las SAP Asturias (7ª) 16-9-2011; SAP León (2ª) 15-9- 2011; SAP A Coruña (6ª) 4-11-2010, SAP Girona (1ª) 18-2-2011 y Badajoz (2ª) de 17-5-2011...”20.
La expresada complejidad, a su vez, viene expresamente postulada por lo dispuesto en el artículo 79 bis.8.a) de la Ley de Mercado de Valores, en relación con el artículo 2 de dicha norma, donde se califica a las permutas financieras como productos complejos por contraposición con los productos no complejos como pudieran ser acciones, obligaciones que no incorporen derivados implícitos... Las características de los contratos que estamos estudiando, y la complejidad referida, lleva a que en muchas ocasiones, los propios comercializadores bancarios, tengan verdaderos problemas para poder explicar correctamente, tanto el contenido del contrato, como sus verdaderas consecuencias y riesgos, transmitiendo a los contratantes una simplificación de los mismos, nada conveniente, y muy alejada de la necesidad de informar adecuadamente de la operación que se está realizando. Esto produce el efecto en la persona que contrata el swap, de no entender correctamente el producto y estar en la certeza de que se contrata una operación distinta a la que realmente se ha firmado, ocasionando en muchas ocasiones, la creencia de que se está contratando un seguro frente al riesgo de subidas de interés, lo que proviene de la desinformación que sin duda puede provocar en clientes sin conocimientos especializados. Con todo lo expuesto, no queremos decir que los contratos sean de imposible comprensión, sino que simplemente por su elevada complejidad y las confusiones derivadas de su contratación, con posibles efectos nocivos para quien contrata, se debe exigir un plus de diligencia a la entidad financiera que los ofrece a fin de facilitar toda la información, así como las explicaciones, tanto de los beneficios, como de los riesgos inherentes al mismo, con una antelación suficiente, más cuando se trate de clientes minoristas, para que éstos puedan sospesar y en su caso asesorarse sobre la conveniencia o no de dicha contratación.
6. Contrato de tracto sucesivo Los contratos de tracto sucesivo son aquellos que regulan una serie de entregas o prestaciones periódicas que perviven durante un tiempo prolongado, con lo que entendemos perfectamente insertos en dicha definición a los swaps, puesto que se produce intercambio de unas liquidaciones que realiza el banco y otras que realiza el cliente durante un plazo de tiempo determinado. A nuestro parecer, la fecha de consumación del contrato swap, no es la de la primera de las liquidaciones, sino que será cuando se haya consumado en la integridad de los vínculos obligacionales, es decir la última de las liquidaciones producidas.
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En el mismo sentido SAP Asturias sección 7ª de 18 de febrero de 2011, SAP Barcelona sección 11ª de 16 de diciembre de 2010, SSAP Álava sección 1ª de 14 de abril de 2011, y 5 de mayo de 2011, SAP Oviedo sección 5ª de 23 de julio de 2010, SAP Badajoz sección 2ª de 17 de mayo de 2011, SAP Valladolid sección 3ª de 7 de junio de 2011.
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Ello es importante, por cuanto que no en pocos litigios, la entidad financiera está alegando como excepción la prescripción de la acción de nulidad, al entender que el plazo de cuatro años establecido ha transcurrido. En primer lugar, hay que puntualizar que en la mayoría de peticiones de nulidad no estamos ante un supuesto de nulidad radical, sino ante una anulabilidad de los contratos puesto que la misma se basa en el vicio de consentimiento, ya que el artículo 1300 del Código Civil determina que “Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de los vicios que los invalidan con arreglo a ley”,
siendo uno de estos vicios el error en el consentimiento. Según tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 10 de abril de 200121, “...el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia. b) El vocablo “nulidad “ que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los arts. 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos “en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261”. c) Los arts. 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta. d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad. Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el art. 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el art. 1265.”
Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 199822 establecía que “Los artículos mencionados (artículos 1.300, 1.301 y 1.302 en relación con los artículos 1.261, 1.265 y 1.269, todos ellos del Código Civil) establecen las normas generales para regular la nulidad de los contratos, cuando en el consentimiento prestado concurra algún vicio. Siempre entendiendo el término legal de nulidad como correspondiente a la figura doctrinal de la anulabilidad, o sea una clase de invalidez contractual dirigida a la protección de un determinado sujeto —una de las partes del contrato—, de manera que únicamente él pueda alegarla, hasta tal punto que el contrato anulable se puede estimar como inicialmente eficaz, si bien con una eficacia, como afirma la doctrina, de tipo claudicante, e incluso como válido mientras no se impugne, o sea, mientras no sea firme la resolución judicial que declare su anulación.”
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STS Sala 1ª del 10 de abril del 2001, Recurso: 335/1996, Ponente: ANTONIO ROMERO LORENZO, Fundamento de Derecho tercero. STS Sala 1ª del 27 de noviembre del 1998, recurso: 1257/1994, Ponente: IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA, Fundamento de Derecho primero. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 19
El artículo 1301 CC determina como plazo para la prescripción de la acción de nulidad el de cuatro años, pasando siguientemente a regular el tiempo en que empezará a correr, determinando que “En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.”
El precepto estudiado ha sido interpretado por el Alto Tribunal y así en Sentencia de 6 de septiembre de 200623 se establece que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la “acción de nulidad”, ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que “adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley”, siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC, “concurran los requisitos que expresa el artículo 1261”, es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales “no hay contrato”. El plazo del artículo 1301 se refiere al derecho a pedir la restitución de lo prestado en virtud de contrato nulo, de manera que aun no estando sujeta a prescripción la acción declarativa relativa a la invalidez del contrato por estar viciado el consentimiento, la extinción de la acción restitutoria por el transcurso del plazo contemplado en el precepto determina la privación del interés que le legitima para instar aquella declaración. Por tanto entendemos que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil, sino desde la consumación. Y ello además respecto el dies “a quo” para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 200324 declara que: “Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que “es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que “el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr “desde la consumación del contrato”. Este momento de la “consumación” no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes “, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, “en el supuesto de entender que no obstante la entrega 23
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STS Sala 1ª del 06 de septiembre del 2006, recurso: 4805/1999, Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, Fundamento de Derecho tercero. STS Sala 1ª del 11 de junio del 2003, recurso: 3166/1997, ponente: PEDRO GONZALEZ POVEDA, Fundamento de Derecho segundo.
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