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CONCURSO DE ACREEDORES EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN Promotoras y constructoras. Afectaciones y peculiaridades

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado especialista en los asuntos propios de los órganos de lo mercantil Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga

tirant lo b anch Valencia, 2008

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A mis padres, Cari y Enrique. A mis hijas, Carmen y Blanca. A Carmi単a. Todos/as ellos/as hacen del mundo un sistema completo.

Índice I. INTRODUCCIÓN I. II. III. IV.

LA LEGALIDAD EN LA QUE NOS MOVEMOS....................................... OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO ....................................................... PARTICULARIDAD DE LAS FIGURAS TRATADAS ................................. BREVE ESQUEMA DEL PROCESO CONCURSAL .................................

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II. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ II. LA COMPLEJIDAD DEL PROCESO CONSTRUCTIVO .......................... III. LA AFECTACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS ........................... 1. Intervención, suspensión o sustitución. Art. 40 LC ............................ 2. La afectación del tráfico normal de la empresa. RemisióN................ 3. La afectación de las relaciones laborales en expediente de regulación de empleo .............................................................................................. IV. LOS PROCESOS DECLARATIVOS ........................................................... V. LOS PROCESOS EN EJECUCIÓN ............................................................ VI. LA CAPACIDAD PROCESAL DEL CONCURSADO .................................. 1. Supuestos en que se ha declarado la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor ............................................ A) Acciones de índole no personal ...................................................... B) Acciones de índole personal del deudor......................................... 2. Supuestos en los que se ha declarado la intervención de las facultades de administración y disposición del deudor........................................ VII. LOS EFECTOS DEL CONVENIO.............................................................. VIII. LA FASE DE LIQUIDACIÓN. EFECTOS ..................................................

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III. GRUPOS DE SOCIEDADES: PROMOTORAS, CONSTRUCTORAS Y SUBCONTRATISTAS I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ II. PROBLEMÁTICA GENERAL DE LA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA EN SUPUESTOS DE GRUPOS DE SOCIEDADES .................................. 1. ¿Qué debemos entender por grupo de empresas? .............................. 2. ¿Es necesaria la tramitación en un solo procedimiento para el desarrollo del concepto de “coordinación procesal” en caso de concurso de sociedades del mismo grupo?.......................................................... 3. ¿Sobre la prueba de la existencia de grupo en caso de solicitud conjunta? ..................................................................................................... 4. ¿Qué hemos de hacer al respecto de la Consolidación patrimonial en el concurso? ........................................................................................... 5. El tratamiento de las deudas internas del grupo ................................

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6. ¿Será posible la aplicación de n régimen de responsabilidad como el recogido en nuestra ley concursal a los supuestos del grupo? ........... 7. ¿Cómo protegemos al acreedor que debe tener en cuenta los efectos de esa declaración de concurso de grupo? .......................................... 8. Tratamiento de la financiación intra grupo respecto de situaciones de insolvencia de alguna o algunas empresas del grupo respecto de otras fuera de situación concursal ................................................................ 9. ¿Cómo conciliamos la admisión de las declaraciones conjuntas de grupos de sociedades en tanto existan sociedades españolas y otras internacionales? .................................................................................... III. LOS ASPECTOS PROCESALES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSOS EN SUPUESTOS DE EMPRESAS DEL MISMO GRUPO ....................... 1. Solicitud Conjunta. Art. 3.5 LC ............................................................ 2. Competencia. 10.4 LC ........................................................................... 3. Tramitación conjunta. Arts. 25 y 101 LC ............................................. 4. Administraciones concursales (arts. 28 y 34 LC) ................................ 5. Coordinación y consolidación patrimonial ......................................... 6. Liquidación ........................................................................................... 7. Responsabilidad .................................................................................... IV. LOS ASPECTOS LABORALES DE RESPONSABILIDAD EN SUPUESTOS DE DECLARACIÓN DE CONCURSO Y TRAMITACIÓN CONJUNTA DE SOCIEDADES DEL MISMO GRUPO ........................................................ V. LA CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE LAS SOCIEDADES DEL MISMO GRUPO DE EMPRESAS .............................................................. 1. Subordinación Automática .................................................................. 2. Refinanciación....................................................................................... 3. El préstamo parciario ...........................................................................

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IV. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ II. LOS CONTRATOS BILATERALES. PRIMER ACERCAMIENTO A LA NORMATIVA DEL ARTÍCULO 61. LC ....................................................... III. LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EN FUNCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.124 CC Y 1.504 DEL CC. PRIMER ACERCAMIENTO A LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO ANTERIORES Y POSTERIORES A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO .............................................................. 1. La resolución contractual prevista en los artículos 1.124 y 1.504 Cc 2. Las cláusulas resolutorias expresas previstas en los contratos. Referencia a las cláusulas inscritas en el registro ...................................... IV. LA DETERMINACIÓN DE LOS BIENES AFECTOS A LA ACTIVIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL O UNA UNIDAD PRODUCTIVA DE SU TITULARIDAD COMO CRITERIO DETERMINANTE EN EL CONCURSO DEL COMPRADOR ...................................................................... V. EL CRITERIO TEMPORAL EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA CONCURSAL ..............................................................................................

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VI. EL INTERÉS DEL CONCURSO COMO CRITERIO DE MANTENIMIENTO DE LOS CONTRATOS INCUMPLIDOS. PRIMER ACERCAMIENTO A LAS EXCEPCIONES DE LA NORMA RESOLUTORIA........................ 1. La conservación de la masa activa ....................................................... 2. La conservación de la empresa o actividad profesional como principio básico concursal .................................................................................... 3. La universalidad del concurso ............................................................. 4. La vis atractiva del concurso dirigida a la consecución de los anteriores principios ............................................................................................... VII. PRECONTRATO, PROMESA DE COMPRAVENTA, CONTRATO DE COSA FUTURA Y OPCIÓN DE COMPRA............................................................ 1. La utilización de la expresión “reserva” .............................................. 2. Consideración del precontrato ............................................................. 3. Compraventa sobre plano..................................................................... VIII. REGLAS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO IX. LAS PROHIBICIONES DE CLÁUSULAS DE RESOLUCIÓN O EXTINCIÓN POR LA SOLA DECLARACIÓN DE CONCURSO .......................... X. SUPUESTOS ESPECIALES DEL ARTÍCULO 63 LC ............................... 1. Los supuestos de la construcción. Artículo 1.594 Cc .......................... A) Introducción .................................................................................... B) Concepto de arrendamiento de obra .............................................. C) Modalidades del Arrendamiento de obra....................................... D) Elementos personales, reales y formales del arrendamiento de obra .................................................................................................. E) Derechos y obligaciones de las partes ............................................ F) Régimen de Responsabilidad en el contrato de ejecución de obra .................................................................................................. G) Extinción del contrato..................................................................... H) El marco de la regulación concursal .............................................. 2. La disolución de la sociedad ................................................................ 3. El mandato ............................................................................................ 4. Ley de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Ley 26/1991, de 21 de noviembre (art. 5)............................................. 5. Desistimiento en las compraventas a distancia .................................. 6. Contrato de Agencia.............................................................................. 7. Ley del Contrato de Seguro .................................................................. 8. Comisión mercantil............................................................................... 9. Ley de Contratos de las Administraciones públicas ........................... 10. Ley de Consumidores............................................................................ XI. AFECTACIONES DE OTROS SUPUESTOS CONTRACTUALES............ XII. LA RESERVA DE DOMINIO EN SUPUESTOS CONCURSALES ........... XIII. LA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN SUPUESTOS CONCURSALES XIV. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO ..................................................... XV. CONTRATOS CON GARANTÍA REAL: PRENDA E HIPOTECA ............. XVI. SUPUESTO ESPECÍFICO DE CRÉDITOS SUBORDINADOS Y CLÁUSULAS DE GARANTÍA............................................................................... XVII. LA IMPUGNACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONSIGNADOS EN TÍTULOS EJECUTIVOS O ASEGURADOS CON GARANTÍA REAL. ......................

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V. EL RIESGO CONCURSAL DE LAS OPERACIONES PREVIAS DE SALVAMENTO DE LAS EMPRESAS EN CRISIS: LA REFINANCIACIÓN DE LA DEUDA, DACIÓN EN PAGO, CESIÓN DE BIENES Y CRÉDITOS, COMPENSACIÓN. ACCIONES RESCISORIAS CONCURSALES. ABUSO EN LA CONCESIÓN DE CRÉDITO. LA COMPLICIDAD CONCURSAL I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 1. Propuestas de un sistema indulgente con la infracción por negligencia y severo con la deslealtad ..................................................................... 2. Propuestas de un sistema no indulgente con la infracción por negligencia no necesariamente gravoso para la deslealtad ....................... 3. Propuestas comunes a ambos sistemas ............................................... II. EL RIESGO NEGOCIAL DELIMITADO EN LA LEY CONCURSAL....... III. REFINANCIACIÓN DE LA DEUDA PREVIA AL CONCURSO COMO SOLUCIÓN A LA CRISIS DE PROMOTORAS Y CONSTRUCTORAS.... 1. La refinanciación de deuda previa al concurso y sus efectos en el concurso ya declarado .......................................................................... A) Operaciones de refinanciación y calificación ................................ B) Operaciones de refinanciación y subordinación ........................... C) Operaciones de refinanciación y rescisión..................................... D) Operaciones de refinanciación y la normativa especial ................ a) Artículo 10 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario b) Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.................................................................. E) Operaciones de refinanciación en supuestos de grupo de empresas ..................................................................................................... 2. Las posibilidades de financiación en el concurso de acreedores ....... A) Financiación privada....................................................................... B) Financiación pública ....................................................................... C) Otras medidas desde el sector público ........................................... D) Subvenciones públicas y su configuración en la masa del concurso cuando afectan a la libre competencia. Instrumentos de recuperacion ................................................................................................... E) Rehabilitación de créditos y préstamos y constitución de gravámenes durante el concurso ............................................................. IV. LA CESIÓN DE CRÉDITOS VS. PRENDA DE CRÉDITOS..................... 1. Prenda de créditos: con y sin inscripción ............................................ 2. Contrato de Factoring. Disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesto y de sus sociedades gestoras ............................................................................... V. LA DACIÓN EN PAGO DE BIENES .......................................................... 1. La dación en pago de bienes ................................................................ 2. La dación en pago en la Ley Concursal ............................................... VI. LA COMPENSACIÓN ................................................................................. 1. Compensación en el código civil .......................................................... 2. Compensación concursal ......................................................................

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3. Compensación RD 5/2005 .................................................................... VII. ACCIONES RESCISORIAS ........................................................................ 1. Introducción .......................................................................................... 2. Breve consideración de la rescisión concursal .................................... VIII. EL ABUSO EN LA CONCESIÓN DE CRÉDITO EN SUPUESTOS DE INSOLVENCIA ............................................................................................ IX. LA COMPLICIDAD CONCURSAL .............................................................

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VI. LA ACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 1597 DEL CÓDIGO CIVIL EN SITUACIONES CONCURSALES I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ II. NATURALEZA PROCESAL Y SUSTANTIVA DE LA INSTITUCIÓN ...... III. LAS POSICIONES CIVILISTAS DE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN DIRECTA ..................................................................................................... IV. DELIMITACIÓN CON OTRAS FIGURAS ................................................. V. LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA, FUNCIÓN Y OBJETO DE LA ACCIÓN DIRECTA POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO .................................................................................................. VI. LA POSICIÓN CONCURSAL DE LA ACCIÓN DIRECTA ........................ VII. LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN DIRECTA ......................................... VIII. EFECTOS Y EFICACIA DE LA ACCIÓN DIRECTA ................................. IX. TOMA DE POSICIÓN.................................................................................

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VII. EJECUCIÓN DE AVALES QUE GARANTIZAN LAS CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS EN SITUACIÓN DE CONCURSO I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ II. LA LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO, SOBRE PERCIBO DE CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS. LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN ....................................... 1. Evolución legislativa ............................................................................. 2. Integración ............................................................................................ 3. Naturaleza ............................................................................................. 4. Ámbito ................................................................................................... 5. Sujetos ................................................................................................... 6. Objeto .................................................................................................... III. REQUISITOS A LOS EFECTOS DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN. ACCIONES POSIBLES .............................................................................. IV. EFECTOS DE LA ESTIMACIÓN DE LAS ACCIONES PLANTEADAS ... V. LOS EFECTOS SOBRE EL AVAL EN LOS SUPUESTOS DE DECLARACIÓN DE CONCURSO DEL PROMOTOR O CONTRATISTA ................. VI. TOMA DE POSICIÓN.................................................................................

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VIII. CESE, SUSPENSIÓN Y CIERRE DE UNIDADES PRODUCTIVAS Y DE EMPRESA. TRANSMISIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS Y DE EMPRESAS EN CRISIS. ACTOS DISPOSITIVOS SOBRE LA MASA ACTIVA. AUTORIZACIONES I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ II. CESE, SUSPENSIÓN Y CIERRE DE UNIDADES PRODUCTIVAS Y DE EMPRESA ................................................................................................... III. TRANSMISIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS Y DE EMPRESAS EN CRISIS ......................................................................................................... IV. ACTOS DISPOSITIVOS O DE GRAVAMEN SOBRE LOS BIENES DE LA MASA ACTIVA .......................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................

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I. INTRODUCCIĂ“N I. La legalidad en la que nos movemos. II. Objeto del presente trabajo. III. Particularidad de las figuras tratadas. IV. Breve esquema del proceso concursal.

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BIBLIOGRAFÍA: FERNÁNDEZ ESPINAR. R. Manual De Historia Del Derecho Español. I. Las Fuentes. (Editorial Centro De Estudios Ramón Areces).1990. Págs. 121 y ss. SALGADO DE SOMOZA. Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorum communen Inter Illos Causatam (1646?-1651). SANJUÁN Y MUÑOZ. E. «Incidencia de la Ley Concursal en el ámbito administrativo». Actualidad administrativa, Nº 3, (2004), págs. 261-272. BARACK OBAMA. La audacia de la Esperanza. Cómo restaurar el sueño americano. (Península). 2008. SÉNECA. Tratados morales. Edición de P. RODRÍGUEZ SANTIDRIÁN. (Austral). Núm. 563. 2007. Pág. 30.

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I. INTRODUCCIÓN 1. La legalidad en la que nos movemos La determinación de las particularidades inmobiliarias, de construcción y urbanísticas ha sido una constante del derecho. Su regulación debe ser particular en tanto afecta a un sector con características propias que en el mundo moderno ha cobrado razón de naturaleza constitucional1 en referencia a principios rectores, derechos esenciales o aspectos económicos de ámbito nacional e internacional. En época de Vespasiano2 se otorgaron numerosas leyes municipales (o leyes de municipios)3 que —adaptados a su tiempo— ya recogían estas particularidades. Un ejemplo de ello es la Lex datae de Malaca que se concedió al Municipium Flavium Malacitanum, igual que a otras ciudades, en cuya estructura nos encontramos ya con verdaderas normas urbanísticas4. En nuestra organización contemporánea son numerosas las normas que regulan los diferentes sectores y entre ellos el marco inmobiliario (en sentido amplio) en cuanto a sus aspectos administrativos, gubernativos, civiles o penales. Un

El artículo 47 de la constitución española recoge: todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. El artículo 50 recoge: los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio. El artículo 38 CE señala: se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos. El artículo 39.1 CE particulariza lo anterior conforme al siguiente: los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Tito Flavio Sabino Vespasiano, comúnmente conocido como Vespasiano (17 de noviembre de 9-23 de junio de 79), fue emperador del imperio romano entre el año 69 hasta su muerte, acaecida en 79. Fue el fundador de la dinastía flavia, que gobernó el imperio romano desde el año 69 hasta 96. Fue sucedido por sus hijos tito (79-81) y domiciano (81-96). Fuente: wikipedia.es. FERNÁNDEZ ESPINAR. R. Manual De Historia Del Derecho Español. I. Las Fuentes. (Editorial Centro De Estudios Ramón Areces).1990. Págs. 121 y ss. En la Lex Flavia Malacitana se recoge un apartado específico sobre normas urbanísticas en los restos que fueron encontrados y que se hayan depositados en el Museo Arqueológico Nacional.

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buen ejemplo de dicha sectorialización pueden ser los planes sectoriales de contabilidad. Así en este apartado —y sin perjuicio de los nuevos planes generales de contabilidad5— nos encontramos con razones específicas en constructoras6, o inmobiliarias7, tomando en consideración las características y naturaleza de las actividades del sector concreto de que se trate en aspectos tan relevantes, entre otros, como el tratamiento de las existencias con largo plazo de construcción. Sin embargo y participando de la idea de Salgado de Somoza8 (a quien debemos la primera sistematización del derecho de quiebras de fuerte influencia en el derecho continental), lo cierto es que dicha sectorialización9 no se ha manifestado especialmente útil en el marco de la regulación de los supuestos de insolvencia tal y como muestra nuestra más reciente normativa —hoy derogada por la Ley Concursal10— de anacrónicas y dispersas leyes de inabarcable estudio y complejidad —por ello— que dificultó durante muchos años un conocimiento concreto y necesario de la materia. De hecho, la idea de un solo cuerpo concursal que atendiera (sistemática, procedimental y legalmente) ha venido siendo constante en nuestras más recientes propuestas de reforma11. Ello no impide, sin embargo, que debamos 5 6

RDL 1515 Y 1515 de 2007. Orden de 27 de enero de 1993 por la que se aprueban las normas de adaptacion del plan general de contabilidad a las empresas constructoras Orden de 28 de diciembre de 1994 por la que se aprueban las normas de adaptacion del plan general de contabilidad a las empresas inmobiliarias. SALGADO DE SOMOZA. Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorum communen Inter Illos Causatam (1646?-1651). Ejemplo de ello son: Ley de 12 de noviembre de 1869, sobre Quiebra de las Compañías de Ferrocarriles, Canales y demás Obras Públicas (Gaceta núm. 318, de 14 de noviembre), cuyos preceptos, en su mayor parte, fueron incorporados a esta Sección del Código de comercio, y que estuvo vigente en lo que no resulte incompatible con el mismo. Asimismo, la Ley de 19 de septiembre de 1896, sobre Convenios entre las Compañías de Ferrocarriles y sus acreedores sin llegar al estado de suspensión de pagos (Gaceta núm. 265, de 21 de septiembre); la Ley de 9 de abril de 1904 relativa a convenios, suspensiones de pagos y quiebras de las sociedades o empresas concesionarias de obras públicas (Gaceta núm. 104, de 13 de abril); la Ley de 2 de enero de 1915, sobre suspensión de pagos de Compañías o Empresas de ferrocarriles (Gaceta núm. 5, de 5 de enero); y el D. de 5 de noviembre de 1934, sobre tramitación del convenio entre Compañías de ferrocarriles y obras públicas y sus acreedores (Gaceta núm. 311, de 7 de noviembre). Ley 22/2003, de 9 de julio de 2003. Publicada en BOE de 10 de julio de 2003. Ley Concursal (en adelante LC). En este sentido el anteproyecto de Código de Comercio de 1929 cuya parte concursal se publicó en la Gaceta de Madrid de 15 de octubre de 1929 elaborado por la Comisión General de Codificación (RD de 10 de junio de 1926); igualmente el Anteproyecto de 1959 elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos que es el primer

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considerar la necesidad de normas específicas (como es el caso de los supuestos de la disposición adicional primera de la LC) tanto dentro del propio cuerpo de la norma concursal como en apartados más específicos que por su naturaleza, especialidad o tiempo en que deba ser adoptada no pudieran incorporarse a dicho texto. Todo ello partiendo, esencialmente, de la necesidad de conservar la idea que impera en la exposición de motivos de la norma concursal en tanto a esos principios que concreta y pretende. Ya decíamos en otra publicación12 que por lo que respecta a dicha unidad legal el apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 la sitúa partiendo de una regulación «en un solo texto legal» y tanto de los aspectos materiales y procesales del concurso, sin más excepción que la de aquellas normas que por su naturaleza han exigido el rango de ley orgánica y que se refieren a los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del concursado (artículo primero de la LO8/2003) y a la entrada en funcionamiento (jurisdicción y competencias) de los Juzgados de lo Mercantil. Su fundamento lo encuentra el legislador en la propia Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que ya excluía la regulación concursal de su texto al dejar vigentes en la Disposición Derogatoria única (1.1º) los Títulos XII y XIII del Libro II y Libro III de la Ley anterior de 1881 en relación a la Ley Concursal y recogiendo en su Disposición final decimonovena que en el plazo de seis meses, a contar desde la fecha de entrada en vigor de la misma, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un proyecto de Ley Concursal. No obstante esta pretendida «unidad legal» necesariamente se deriva y rompe en diferentes supuestos que por necesaria referencia o supletoriedad deberán ser aplicados en la tramitación del Concurso. Así en el ámbito laboral el propio 86 ter reformado por la LO 8/2003 recoge en su apartado 1.2º una primera referencia a «los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral» al referirse a las acciones sociales cuya conocimiento se atribuyen por dicho precepto al Juez Mercantil y más concretamente al Juez del Concurso. En este mismo sentido el artículo 8 de la Ley Concursal. Se pretende con ello —en palabras de la propia exposición de motivos de dicha norma— conciliar la regulación del concurso con la regulación material actualmente contenida en la legislación laboral. En el mismo sentido el artículo 64 de la Ley Concursal, apartado 7, se remite a la normativa laboral que será

ensayo de publicación conjunta de la normativa. A partir de este tenemos el anteproyecto de Ley Concursal de 1983 publicado en 27 de junio de 1983, la propuesta de anteproyecto de Ley Concursal de 1995, Sección mercantil de la Comisión General de Codificación y el anteproyecto de la ley concursal de 2000 que el Gobierno acordó el 5 de julio de 2002 que concluyó en la vigente norma. SANJUÁN Y MUÑOZ. E. «Incidencia de la Ley Concursal en el ámbito administrativo». Actualidad administrativa, Nº 3, (2004), págs. 261-272

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la que aplicará el Juez del Concurso para resolver las cuestiones referidas a los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales o, en su apartado 11 al referirse a las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores. Los artículos 65 y 66 vuelven a hacer remisión a la aplicación de dicha normativa laboral. En el ámbito civil es evidente que todas las acciones vienen a configurarse conforme a la normativa sustantiva aplicable al efecto. En el ámbito administrativo la exposición de motivos ya señala que «se remiten a lo establecido por su regulación especial los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor». En cuanto a la «unidad de disciplina» a la que se refiere la citada exposición de motivos de la Ley Concursal se justifica en base a la «la superación de la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes es una fórmula que, además de estar justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que ello suponga ignorar determinadas especialidades del concurso de los empresarios sometidos a un estatuto propio (llevanza obligatoria de contabilidad, inscripción en el Registro Mercantil) y de la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o de servicios, especialidades que son tenidas en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante convenio o liquidación.» Si bien es cierto que la presente norma viene a corregir la «desviación normativa» que se había producido con la concurrente vigencia de normas del Código de Comercio de 1829 y de 1885, del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y de la provisional Ley de Suspensión de Pagos de 1922, la citada unidad de disciplina se expone en la citada ley aludiendo a la superación de la diversidad de instituciones para comerciantes y no comerciantes, desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil y simplificación del procedimiento. La superación de dicha diversidad de instituciones que aparecían bajo las denominaciones de «procedimiento de quita y espera» o «concurso» cuando se refería a los no comerciantes y «suspensión de pagos» y «quiebra» cuando la situación afectaba a comerciantes (y que hoy se tramitan bajo la única denominación de Concurso) había sido una constante pretensión de los operadores económicos y jurídicos que se ponían de manifiesto en todos y cado uno de los anteproyectos que han precedido a la presente norma: Anteproyecto de la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos de 1959, Anteproyecto de la Comisión General de Codificación de 1983, o propuesta de anteproyecto de la Comisión General de Codificación de 1996. Respecto del carácter represivo de la declaración de insolvencia mercantil lo que realmente se produce es una regulación acorde a la legalidad y a la Constitución de 1978 en cuanto a

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las medidas relativas a los derechos fundamentales del concursado y una adecuación de dichas medidas a criterios motivados y proporcionales conforme establece el artículo primero de la LO 8/2003: a) La idoneidad de la medida en relación con el estado del procedimiento de concurso; b) El resultado u objetivo perseguido, que se expondrá de manera concreta; c) La proporcionalidad entre el alcance de cada medida y el resultado u objetivo Perseguido; d) La duración de la medida, con fijación del tiempo máximo de vigencia, que no podrá exceder del estrictamente necesario para asegurar el resultado u objetivo perseguido, sin perjuicio de que, de persistir los motivos que justificaron la medida, el juez acuerde su prórroga con los mismos requisitos que su adopción. Durante el tiempo de vigencia de la medida, el juez podrá acordar en cualquier momento su atenuación o cese. Se relativiza así el carácter represivo de la anterior normativa recogida en preceptos tales como el 1335 de la LEC de 1881. Por lo que se refiere a la «simplificación del procedimiento» en absoluto hemos de estar de acuerdo con dicha pretendida «unidad de disciplina» o relacionado con ella de «unidad de sistema». Pues si bien se parte de un procedimiento general, un procedimiento abreviado y un trámite de incidentes (Título VIII, artículos 183 y siguientes) la complejidad del mismo es altamente reconocida incluso por el propio Ministro de Justicia en su comparecencia ante el Parlamento y se puede ver en el conocimiento del Juez del Concurso y derivado de dicha declaración de insolvencia entre otros en: a) Del concurso se deriva la acción de responsabilidad de los administradores concursales y los auxiliares delgados. Artículo 36 de la LC. b) La acción del artículo 48.2 de la L.C. sobre la responsabilidad de los administradores, auditores y liquidadores. c) La participación del Juez del concurso en la fijación de los alimentos con cargo a la masa del artículo 47 L.C. d) Las acciones que se derivan respecto de los socios subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad del artículo 48.4 y 5 de la L.C. e) Las acciones individuales que sí se pueden ejercitar al amparo del artículo 54 de la L.C.

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ

f) Los incidentes que surjan respecto de los procedimientos de ejecución al amparo de los artículos 55 a 59 de la L.C. g) Los diferentes incidentes que pudieran derivarse al amparo de los artículos 61 a 63 de la L.C. derivado de la resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. h) Los procedimientos especiales derivados de los contratos de trabajo conforme a las normas previstas en los artículos 64 a 66 de la LC. i) Los incidentes de oposición respecto de la rehabilitación de créditos o contratos de adquisición de bienes con previo aplazado de los artículos 68 y 69 de la LC. j) Las diferentes acciones de reintegración de la masa de los artículos 71 a 73 de la L.C. k) La participación del Juez del Concurso respecto de la disolución de la sociedad o comunidad conyugal prevista en el artículo 77 LC. l) La acción de separación de bienes de la masa a través del incidente previsto en el artículo 80 de la LC. m) La declaración de incumplimiento del Convenio previsto de conformidad al 140 LC. n) La revocación de pagos parciales previsto en el artículo 162 de la LC. o) La compensación de créditos de los artículos 58 y 205 LC. y el incidente que el mismo genera. p) El reconocimiento de la resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia dictada en el extranjero prevista en el artículo 222 LC. q) La intervención del Juez del Concurso en caso de ejercicio de acciones penales a la vista de los artículos 4 y 189 de la LC. De la inicial simplificación del procedimiento se derivan posteriormente o se pueden derivar tantas piezas bien incidentales o de ejercicio de acciones principales que hablar de simplificación es precisamente contrario al carácter complejo que se reconoce por todos los operadores jurídicos. En cuanto a la unidad de sistema señala la exposición de motivos que «el sistema legal combina las garantías del deudor con la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores». En virtud de ello parte de la «unificación de la denominación, «unidad de procedimiento al amparo del presupuesto objetivo

ASPECTOS DIFERENCIALES DEL CONCURSO DE ACREEDORES…

de la insolvencia del deudor» y la «unidad y flexibilidad del procedimiento». Ya hemos señalado que el nuevo procedimiento concursal es complejo (aunque así lo fuere por su propia necesidad) y hemos señalado lo referente a las múltiples piezas que del mismo se pueden derivar. En cualquier caso y partiendo de la unificación de los criterios objetivos en relación a la insolvencia del concursado hemos de tener en cuenta que a ello se une el conocimiento del Juez del Concurso de la normativa Mercantil, Civil, Laboral, Administrativa, Criminal y de familia (en este al menos en cuanto al derecho de alimentos y a la división de patrimonios) lo que nos sitúa en la unidad de Juez más que en la unidad de sistema una vez que partimos de esa misma unidad desde el estado de insolvencia. A todo ello hemos de añadir el numeroso elenco de normas que en la actualidad se han venido dictando para atender particularidades que han hecho complejo lo que ya de por sí lo era y a las que deberemos atender, según los casos, en función del sector empresarial en el que nos encontremos. Entre estas podemos señalar las siguientes: REFORMA DE LA LEY CONCURSAL: Documento

Fecha

Comentario

Ley 38/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica BOE 17 de no- Modifica el estatuto de los trabajadoel texto refundido de la ley del estatuto de los trabajado- viembre de 2007 res para adaptarlo a la ley concursal res, aprobado por el real decreto legislativo 1/1995, de 24 y directivas comunitarias. de marzo, en materia de información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario Ley 20/2007, de 11 de julio, del estatuto del trabajo au- BOE 12/07/07 tónomo.

Créditos del trabajador autónomo dependiente. Art. 13.3

Ley 25/2005, de 24 de noviembre, capital riesgo

Modificación disposición adicional segunda de la LC

BOE 25/11/05

Real decreto ley 5 /2005, de 11 de marzo, de reformas ur- 11/03/2005-BOE Modificación disposición adicional gentes para el impulso a la productividad y para la mejora 14/03/2005 segunda de la LC. de la contratación pública. Lo 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la ley 23/12/2003-BOE Modifica el artículo 86 ter 2 g) sobre orgánica del poder judicial y del código penal. 26/12/2003 arbitraje. Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica.

Adición de un apartado tercero a la disposición adicional segunda LC.