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COMPLIANCE GUBERNAMENTAL

México: De cara a la transparencia para mejores gobiernos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPLIANCE GUBERNAMENTAL

México: De cara a la transparencia para mejores gobiernos

JORGE LUIS MARTÍNEZ OCAMPO

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

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Prólogo

“LA NATURALEZA PENAL DEL COMPLIANCE Y LA CAPACIDAD DE RENDIMIENTO DE SU APLICACIÓN AL ÁMBITO GUBERNAMENTAL.

REFLEXIONES A MODO DE PRÓLOGO”

Persona es el ser humano mediado por lo social, el individuo pasado por el filtro de lo normativo. Ello quiere decir, de un lado, que no puede construirse formalmente la noción de persona al margen de las dimensiones social y normativa, sino sólo sobre la base de esas coordenadas constituyentes. Y, de otro lado, que el contenido del concepto de persona es, necesariamente, un contenido normativo: persona -“persona en Derecho”, como dicen los alemanes: Rechtsperson- es: a) el destinatario de normas jurídicas; y b) el titular de derechos y de obligaciones, de suerte que la institución de persona delinea un estatus jurídico determinado.

El estatus jurídico de la persona viene integrado por un haz de derechos y de deberes inherentes al rol que representa cada uno. El taxista, por ejemplo, tiene derecho a cobrar por el transporte de un viajero de un sitio x a un sitio y; los progenitores tienen derecho a nominar al hijo y los jueces a un mes de vacaciones. Pero el contenido del estatus normativo personal no se agota en el aspecto positivo de los derechos sino que abarca también el aspecto negativo de las cargas y obligaciones. “Derecho” y “deber”, o lo que es lo mismo: “facultad” y “obligación”, son dos dimensiones imprescindibles de la institución de persona, y ambas conforman una unidad normativa esencial que perfilan el concepto jurídico de persona. De hecho, el diccionario de la RAE define el concepto de “derecho”, en la 11ª. aceptación de la edición vigente1, incorporando ya en el campo positivo el contenido negativo: “(f)acultades y obligaciones que derivan del estado de una

1 Diccionario de la Lengua Española, 23ª. edic., edición del tricentenario, Espasa, Madrid, 2014, actualización (telemática) de 2021: 23.5.

persona, o de sus relaciones con respecto a otras”. No puede, en definitiva, entender el derecho (la facultad o pretensión jurídica) sin el aspecto gravoso del deber o la obligación.

La persona tiene, en esencia, dos clases de deberes u obligaciones, negativos y positivos:

– Los deberes negativos se corresponden con el rol común y se identifican con la máxima romana del neminem laedere (no dañar a nadie), que impone al obligado la prescripción abstencionista u omisiva de no invadir un ámbito ajeno de organización competencial (también se le denomina alterum non laedere -no dañar a otro- y se corresponde con uno de los tres preceptos jurídicos que Ulpiano predicada del Derecho: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, según recoge el Digesto justinianeo: D. 1, 1, 10, 1).

– De otro, se hallan los deberes positivos, fundados sobre la posición institucional del rol especial, que obligan al titular del mismo a llevar a cabo una específica obligación de hacer o, como dice el profesor Jakobs, no sólo le obliga al titular del deber a velar para que de su ámbito de organización no se derive riesgo alguno para los demás sino que le insta a construir “un mundo en común” con la persona beneficiada2: el padre respecto del hijo, por ejemplo, no sólo ha de procurar que ninguna de sus conductas invada lesivamente la esfera personal ajena sino que ha de preocuparse activamente del fomento de la organización del menor, esto es: ha de procurar su alimento, cuidado, tutela, educación, salvamento en todos los ámbitos de la vida o, al menos, en aspectos sectoriales fundamentales como la integridad, la seguridad o a la salud.

Pues bien, los cometidos en forma de deberes y obligaciones afectan por igual a las personas físicas y a las personas jurídicas, que en

2 Günther Jakobs, “Imputación como sistema (III): Tentativa. Intervención delictiva. Lesión de deberes positivos”, en Claus Roxin / Günther Jakobs / FriedrichChristian Schroeder / Miguel Polaino Navarrete / Miguel Polaino-Orts (Coordinador y traductor), Teoría del delito. Cuestiones fundamentales de Dogmática penal, Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V., 2ª. edic., Ciudad de México, 2022, cap. X.

época no tan lejana ya viene siendo reconocida (así sucede en muchos ordenamientos penales, como el español y el mexicano) como sujeto activo idóneo de delitos. Entre la persona física y la jurídica no existe más que una diferencia fenomenológica (esto es, ontológica) que, a los ojos del Derecho penal, es indiferente. Desde el punto de vista normativo, la persona física y la persona jurídica son cualitativamente idénticas: destinatarias de normas jurídicas y, por ello, titulares de derechos y de obligaciones. Esa doble dimensión normativa como destinatario de normas y como titular de derechos y deberes se completa con una tercera magnitud: la persona (física o jurídica) como centro de imputación, algo ya instituido en tantos ordenamientos penales que prevén un régimen penal de responsabilidad penal corporativa.

De la misma forma que la persona física ha de procurar -deber negativo- que de su ámbito de organización no se derive ningún riesgo lesivo para los demás y, además, en caso de ser titular de un deber positivo, debe reparar, proteger o velar activamente por la mejora del estatus del beneficiado especial, también la persona jurídica se ve afectadas por esa suerte de obligaciones o cometidos de autoadministración o autogestión personal. En el ámbito mercantil o empresarial estos cometidos de la persona jurídica se han desarrollado, desde hace tiempo, bajo el rubro de Código de gobierno corporativo, de buen gobierno o de buena gobernanza, u otras figuras similares, que en España fueron impulsadas, a finales de los años 90 del siglo anterior, por el profesor Manuel Olivencia, inolvidable mercantilista de la Universidad de Sevilla, en el seno de una Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejo de Administración de las Sociedades, por él presidida, que elaboró un texto, conocido como Informe o Código Olivencia3, aprobado en febrero de 1998, que había de iniciar un largo y sugerente camino.

En los últimos años ha (re)nacido en materia penal la preocupación por los cometidos internos de autogestión personal, especialmente en el ámbito de la actividad de la empresa en el marco del Derecho penal económico y empresarial. Se incardina toda esta oleada teórica y práctica en el fenómeno denominado Criminal compliance, que ya

ha producido, como fruto, una estimable biblioteca4. Tengo para mí que no poco de ese éxito fulgurante del Criminal compliance en época reciente se debe a una suerte de fulguración normativa. Los penalistas se han (nos hemos) dejado embelesar, en gran medida, por una sugestiva construcción mercantil y empresarial (sugestiva ya desde la terminología supuestamente moderna y atractiva) sin percatarse de que mucho, si no todo, lo que ahí se ventilaba, constituía ya un viejo cometido propiamente jurídico- penal.

Por ello, pese a su origen anglosajón (norteamericano) en los ámbitos mercantil o empresarial, la figura del Criminal compliance es un instituto propio del Derecho penal. De hecho, tanto su contenido como su cometido responden ni más ni menos que a las funciones fundamentales que tradicionalmente ha venido desempeñando la disciplina penal: los programas de cumplimiento normativo y las directrices que los integran asumen la misión de prevención y evitación de delitos futuros, o de detección y sanción de delitos ya cometidos, en suma: la restauración de la vigencia quebrada de la norma. Esas funciones constitutivas (prevención, evitación, detección, sanción, vigencia de la norma) no sólo no son ajenas al Derecho penal sino que conforman, según la doctrina, precisamente las funciones propias de la disciplina punitiva desde tiempo inmemorial. Desde esta óptica, pues: nihil novum sub sole.

Pero el boom teórico y práctico de la problemática sí presenta aspectos novedosos o revolucionarios, merecedores de la máxima atención actual. En la explicación del Criminal compliance se pretende, en consecuencia, ofrecer una visión panorámica que resalte los aspectos más sobresalientes y con una mayor capacidad de rendimiento de esa institución penal. Ello puede hacerse, según mi parecer, teniendo en cuenta las cuestiones siguientes:

De un lado, el éxito de todos los programas de cumplimiento normativo pasan por verificar que la actuación de la persona jurídica se adecua al contenido de su rol, de suerte que no exista una discrepan-

4 Mayor información y bibliografía exhaustiva, por ejemplo, en Miguel Ontiveros

/ Miguel Polaino-Orts (Coordinadores), Persona jurídica. Responsabilidad penal de las empresas y criminal compliance, Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V., México D.F., 2019.

cia entre lo que la persona hace y lo que, según su rol, debe hacer: de ese modo (a saber: no extralimitándose en el disfrute de sus derechos y cumpliendo cabalmente todos sus deberes) la persona física o jurídica ofrece la mínima garantía jurídica de que de su ámbito de organización no provendrá posibilidad razonable alguna de comisión de delito, en la medida en que ha adoptado los medios a su alcance para la evitación de esa desviación normativa. Dicho sea de otro modo: la garantía del cumplimiento normativo personal es el presupuesto de la autoadministración respetuosa con el Derecho.

De otro lado, siendo las funciones propias del Compliance exactamente las mismas que las del Derecho penal, deben tener aquí los penalistas “la última palabra”. Por ello, es necesaria una revisión de la problemática que pase, necesariamente, por una dogmatización penal de la institución del Compliance, lo que debe hacerse de manera integral, esto es: tanto en las funciones fundamentales de la figura (prevención y evitación de delitos futuros, detección y sanción de delitos pasados, y -en suma- protección de la vigencia de la norma) como en todos los eslabones necesarios para alcanzar esos cometidos (por ejemplo: en lo que respecta a la figura del oficial de cumplimiento -Compliance officer-, que no más que el sujeto -garante- obligado con un deber especial).

Por si fuera poco, el interés primordial de la institución del Criminal compliance es su enorme potencial explicativo en todos los sectores normativos en los que se persiga la evitación de delitos y la instauración de programas o sistema de seguridad corporativa u organizacional. El compliance penal se percibe como evidente en el marco de la persona física (con sus deberes negativo: no inmiscuirse en una esfera ajena de organización; y positivo: contribuir activamente a la mejora de la organización ajena) pero debe abrirse camino, como algo no sólo natural sino aun necesario, en lo que respecta a la persona jurídica y, específicamente: a la persona jurídica privada (la empresa) y a la persona jurídica pública (el Estado, el gobierno, en cualquiera de sus entes nacional, estatal, autonómico o local).

En el ámbito del Derecho penal económico y empresarial la relevancia del Criminal compliance ya ha sido resaltada de manera brillante por la doctrina y tampoco vamos a incidir más en la materia. Por su parte, el Compliance gubernamental, más desatendido hasta

ahora por los especialistas, presenta una capacidad de rendimiento extraordinaria en el ejercicio de la función de combate y prevención de la delincuencia, en especial: de la corrupción en el ámbito del sector público. La confección e instauración de sistemas de prevención de delitos5 en esa materia no es que sea una simple recomendación sino que se configura como un auténtico deber integrante del rol de la persona jurídica pública: esto es, del gobierno y, en general, de todos los entes públicos.

Al estudio y al desarrollo de tan materia crucial dedica este libro el Mtro. Jorge Luis Martínez Ocampo, querido amigo y colega mexicano, socio director del Despacho de Abogados “Martínez Ocampo & Chávez-Vaca, S. C.”. El Mtro. Martínez Ocampo ha tenido el acierto de elegir para su investigación una materia de trascendental relevancia teórica y práctica, ofreciendo las directrices doctrinales pero también las herramientas prácticas. Y lo hace anticipándose brillantemente a los derroteros por los que, no tardando, transitará el Derecho penal: sus reflexiones no sólo se realizan para el momento presente sino también en una proyección de futuro que se presenta como inminente, lo que confiere a su trabajo un valor excepcional, por su anticipo visionario, y por la conjunción equilibrada del problema teórico y de la solución práctica.

Conozco desde hace años a Jorge Martínez Ocampo. Asistió -callada, eficazmente- a algunas de mis capacitaciones en Ciudad de México. Luego he colaborado y colaboro con él, mano a mano, en varias empresas profesionales y culturales (como un proyectado homenaje a juristas y poetas exiliados impulsado desde la Facultad de Derecho de Sevilla, con el apoyo de la UNAM y el generoso patrocinio y mecenazgo de su despacho de abogados y suyo personal). Sé, por ello, bien de su sensibilidad como jurista comprometido, serio y cumplidor, más integrador de lo que a veces gusta aparentar. Discreto y reservado, con un punto silente casi incompatible con la idiosincrasia mexicana, Jorge Martínez ha ido formándose en los últimos años en diversas materias penales en los que ya nos ha ofrecido su maestría y su buen hacer, y se ha rodeado -talento, sin duda, inestimable–de so-

cios y colaboradores cercanos de valía singular, como el Mtro. Marco Chávez-Vaca, que ya contaba con una larga experiencia profesional en el ámbito del sector público, el Dr. Raúl García Víquez, periodista y penalista, además de puente de unión entre México y España, y -entre otros jóvenes juristas- como su propia hija, la Lic. Luz Daniela Martínez Chávez, que representa ya algo más real que una gozosa esperanza de un futuro prometedor.

Este libro es, en realidad, un antídoto contra la corrupción. Sancho Panza, escudero de Don Quijote, al dar por concluida su función como gobernador de la ínsula Barataria, afirma: “Cuanto más que saliendo yo desnudo, como salgo, no es menester otra señal para dar a entender que he gobernado como un ángel”6. Con este libro en la mano tengo por seguro (“estoy cierto”, como dicen por estas queridas tierras) que los servidores públicos tendrán más difícil marcharse con ropajes cargados y las alforjas llenas. Conociendo su preparación, su concepción ejemplar del Derecho y su bonhomía personal y profesional no es extrañar que el Mtro. Martínez Ocampo haya escrito este libro. Con él, su autor no sólo se corona como el brillante especialista en la materia del Compliance gubernamental sino algo más que eso: regala un trabajo impagable a la democracia latinoamericana en el combate de la corrupción institucional, mérito que en los años por venir le será, a buen seguro, reconocido. Enhorabuena, Jorge. Y muchas gracias por tu labor impagable.

MIGUEL POLAINO-ORTS

12 de agosto de 2022 (viajando, de Veracruz a Yucatán, por las bellas tierras mexicanas).

INTRODUCCIÓN

Esta obra representa un instrumento relevante en el seguimiento, control y asesoramiento de responsabilidades a entes gubernamentales en todas sus áreas. Ofrece una solución a problemáticas que han venido afectando las reputaciones de las y los servidores públicos, por la omisión, desconocimiento, mal manejo o falta de control dentro de las administraciones públicas. Siempre dispuestos a brindar asesoría en materia de compliance y derivado de mi experiencia, es que pongo al alcance este conocimiento para que se pueda evitar cualquier responsabilidad que llegara a suscitarse antes, durante y después de ejercer cargos públicos.

No existe ninguna organización que quede exenta de actos de corrupción; prácticas que han llevado a perder grandes cantidades de dinero, información y activos. De esta manera, es necesario establecer políticas de seguridad a través del desarrollo de un plan de normas, con el cual se busca proteger organismos gubernamentales y empresas de todo tipo para mitigar cualquier riesgo de pérdidas y blindar sus áreas financieras, administrativas y operativas.

A través de reformas constitucionales y transiciones sugeridas por entes como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), México ha adoptado ciertos tratados que han impulsado un cambio mediante las reformas, desde entonces es que se han establecido estándares para promover buenas prácticas que lleven a mitigar riesgos de corrupción.

Las distintas áreas de sectores públicos y privados han tenido un crecimiento exorbitante de prácticas corruptas, y es que los actos de corrupción han estado presentes siempre. El resultado de este trayecto es que la sociedad se muestra cada vez más indignada y los gobiernos son cada vez menos confiables. Sin embargo, se han concebido a la par instrumentos normativos de carácter mundial para poner freno a estos actos, mismos que han socavado los derechos de los ciudadanos, comprometiendo la calidad de vida e incentivando la delincuencia organizada, cuyos efectos han sido devastadores y han impedido el desarrollo del país.

Un cumplimiento normativo actúa conforme a la legalidad, su función se vincula con la prevención de delitos contra personas, asimismo

se evita la responsabilidad penal, porque su objetivo es reducir conductas y actos delictivos, pero, sobre todo, es entender que deben y tienen que adecuarse a la legalidad, es decir, a las normas, e incentivar la transparencia en los sistemas gubernamentales.

Con la creación de un sistema de cumplimiento normativo, cualquier organización puede identificar los riesgos potenciales a los que está expuesto, para así buscar una solución. Esto apunta al cumplimiento integral que permitirá actuar a tiempo, a través de un diagnóstico certero que describa la problemática que amenaza a los gobiernos, mismo que dará paso a la elaboración de un diseño que será la base para mitigar los riesgos y establecerá controles y evaluaciones continuas, además de que detectará los incumplimientos y llevará a acciones de corrección; entonces se podrá lograr la confianza en los ciudadanos, así como evitar sanciones legales y penales.

Para diseñar e implementar un programa de cumplimiento es fundamental la participación de un oficial de ad-hoc, quien evaluará el riesgo legal, reputacional y operacional de una organización; de esta manera se evita que ciertas irregularidades continúen. Cuando las organizaciones cuentan con un personal calificado, tienen la herramienta principal para el manejo de los riesgos, el dominio de políticas internas y la capacitación del personal.

Siguiendo estos lineamientos en un sistema integral de cumplimiento, se asientan las bases para que exista un blindaje político, instrumentos que servirán para la prevención de delitos en los sistemas de gobierno. Uno de los principios de transparencia es detectar la gestión de la administración saliente y esto se lleva a cabo con un adecuado proceso de entrega-recepción. Este proceso tiene vital importancia porque permitirá a la nueva administración darse por enterada de cómo recibirá el municipio: todo el conjunto de pruebas documentales, informes, estados financieros, patrimoniales y económicos, lo que facilitará identificar los compromisos que ha dejado pendiente por resolver la gestión gubernamental anterior. Esta práctica es conveniente porque una de las mejores maneras de prevenir la corrupción es incrementando los controles.

Otro eje que permite evaluar los riesgos es la identificación de quiénes son las personas políticamente expuestas; si bien dinero recibido de forma ilegal representa un delito, cuando se involucran fun-

cionarios públicos el contexto se agrava, dado que pueden “lavar” dinero procedente de actividades ilícitas durante su gestión y utilizar el sistema financiero como medio para la comisión de dichas conductas antijurídicas. Sin embargo, realizar una gestión adecuada e implementar las herramientas pertinentes puede prevenir el incurrir en riesgos y evitar sanciones legales.