EL DEBILITAMIENTO DE LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DEL CAPITAL SOCIAL COMO
MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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EL DEBILITAMIENTO DE LA FUNCIÓN DE GARANTÍA
DEL CAPITAL SOCIAL COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES
ANDREA GARCÍA MARTÍNEZ
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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© Andrea García Martínez© TIRANT LO BLANCH
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A mis padres y a mi hermana.Índice Abreviaturas ................................................................................................ 15 Prólogo ........................................................................................................... 17 Esperanza Gallego Sánchez Introducción ............................................................................................... 23 PARTE PRIMERA CAPITULO I. CONCEPCIÓN TRADICIONAL DEL CAPITAL SOCIAL I. EL RÉGIMEN DEL CAPITAL SOCIAL EN LA SEGUNDA DIRECTIVA ... 29 1. El capital social ..................................................................................... 29 2. La Segunda Directiva del capital. La Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 .................................................. 32 3. Reforma de la Segunda Directiva. La Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006 ......... 35 II. FUNCIONES DEL CAPITAL SOCIAL ....................................................... 40 1. Función organizativa ............................................................................ 40 2. Función de garantía .............................................................................. 42 2.1. Caracterización ............................................................................. 42 2.2. La función de garantía como tutela de una divergencia de intereses ......................................................................................... 45 2.2.1. Tutela de los intereses de los acreedores ............................... 46
II.
10 Índice 2.2.2. Tutela de los intereses de los socios y accionistas ................. 48 3. Función productiva ............................................................................... 52 3.1. Caracterización ............................................................................. 52 3.2. El problema de la infracapitalización ............................................ 53 3.2.1. Infracapitalización material ................................................ 57 3.2.2. Infracapitalización nominal ................................................ 59 CAPITULO
PRINCIPIOS ORDENADORES DE LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DEL CAPITAL SOCIAL Y MANIFESTACIONES I. PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN Y UNIDAD ....................................... 64 II. PRINCIPIO DE REALIDAD, EFECTIVIDAD O CORRESPONDENCIA MÍNIMA ........................................................................................... 67 1. Caracterización ..................................................................................... 67 2. Manifestaciones .................................................................................... 68 2.1. Régimen de las aportaciones ......................................................... 68 2.1.1. Objeto de la aportación ....................................................... 69 2.1.2. Efectividad de la aportación ................................................ 73 2.1.3. Clases de aportaciones ......................................................... 76 2.1.3.1. Aportaciones dinerarias. Acreditación de la realidad de las aportaciones ....................................................................... 76 2.1.3.2. Aportaciones no dinerarias.............................................. 79 2.2. Fundación retardada ..................................................................... 98 2.3. Suscripción o asunción de acciones o participaciones .................. 104 2.4. El desembolso ............................................................................. 106 2.4.1. El desembolso. Caracterización ......................................... 106 2.4.2. Los desembolsos pendientes ............................................... 107 2.5. Negocios sobre las propias acciones o participaciones ................ 116
11 Índice 2.5.1. Adquisición por la sociedad de acciones o participaciones propias ............................................................................. 116 2.5.1.1. Adquisición originaria .................................................. 118 2.5.1.2. Adquisición derivativa .................................................. 121 2.5.2. Aceptación en garantía ...................................................... 132 2.5.3. Asistencia financiera .......................................................... 135 2.5.4. Participaciones recíprocas ................................................. 140 2.6. Distribución de beneficios a los socios......................................... 145 2.7. Reducción de capital por devolución del valor de las aportaciones ........................................................................................... 149 2.8. Disolución por pérdidas cualificadas ........................................... 155 III. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD ............................................................... 159 IV. PRINCIPIO DE CAPITAL MÍNIMO ....................................................... 161 PARTE SEGUNDA CAPITULO I. LA CRISIS DE LA FUNCIÓN GARANTISTA DEL CAPITAL SOCIAL I. CONSIDERACIONES GENERALES. ESTADO DE LA CUESTIÓN......... 169 II. CRÍTICAS A LA IMPERATIVIDAD NORMATIVA DEL RÉGIMEN DEL CAPITAL ........................................................................................ 171 1. Rigidez de la normativa ..................................................................... 171 2. Costes asociados a la normativa ......................................................... 182 III. CRÍTICAS AL PRINCIPIO DEL CAPITAL MÍNIMO ............................. 186 IV. CRÍTICAS RELATIVAS AL REPARTO DE DIVIDENDOS ..................... 192
12 Índice V. FALTA DE EFICACIA. INCUMPLIMIENTO DE SU FINALIDAD GARANTISTA.............................................................................................. 197 CAPITULO II. HACIA UN NUEVO ENFOQUE EN TORNO A LA CONCEPCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL I. PLANTEAMIENTO .................................................................................. 205 II. CIRCUNSTANCIAS MOTIVADORAS DEL NUEVO ENFOQUE EN TORNO A LA CONCEPCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL ........................ 206 1. Influencia del Derecho norteamericano ............................................... 206 1.1. California Corporations Code .................................................... 208 1.2. Model Business Corporation Act ................................................ 209 1.3. Delaware General Corporation Law ........................................... 212 1.4. New York Business Corporation Law ........................................ 214 2. El Derecho europeo ............................................................................. 215 2.1. Informe Winter 215 2.2. Informe del grupo Rickford ........................................................ 217 2.3. Informe del grupo Lutter............................................................. 220 2.4. El grupo holandés (Dutch group) ................................................ 221 2.5. Las nuevas normas internacionales de contabilidad y de información financiera NIC/NIIF ......................................................... 223 2.6. Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ................ 226 3. Nuevas formas sociales que prescinden del capital mínimo ................ 230 3.1. Societas Unius Personae (SUP) .................................................... 232 3.2. La Private Limited Company inglesa (Ltd) .................................. 235 3.3. La Società a responsabilità limitata italiana (Srl) ......................... 237 3.4. La Unternehmergesellschaft alemana (UG) .................................. 240 3.5. La Société à responsabilité limitée francesa (SARL) ..................... 244 3.6. La société par actions simplifiée francesa (SAS) .......................... 247
13 Índice 3.7. La Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid holandesa (BV) ............................................................................. 251 3.8. La Sociedade por quotas de responsabilidade limitada portuguesa (LDA) ................................................................................. 255 3.9. La Société à Responsabilité Limitée Belga (BV/SRL) .................. 257 CAPITULO III. LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES A TRAVÉS DE UN SISTEMA QUE PRESCINDA DEL RÉGIMEN DEL CAPITAL SOCIAL I. MECANISMOS ALTERNATIVOS AL RÉGIMEN DEL CAPITAL SOCIAL. ..................................................................................................... 263 1. El Derecho norteamericano como alternativa ..................................... 263 1.1. Test de solvencia (Solvency test) .................................................. 264 1.1.1. Concepto ............................................................................ 264 1.1.2. Tipos de test de solvencia ................................................... 265 1.1.2.1. Balance sheet test .......................................................... 266 1.1.2.2. Equity solvency test ...................................................... 267 1.1.3. Responsabilidad por distribuciones irregulares ................. 271 1.2. Mecanismos contractuales. Los financial covenants ................... 273 1.3. Otros mecanismos de tutela ........................................................ 276 1.3.1. Transparencia informativa ................................................. 276 1.3.2. Deberes fiduciarios de los administradores ........................ 279 1.3.2.1. Deberes fiduciarios generales ......................................... 279 1.3.2.2. Deberes fiduciarios en situación de solvencia ............... 281 1.3.2.3. Deberes fiduciarios en situación de insolvencia o próxima a ella ............................................................................ 282 2. La protección de los acreedores operada por el derecho concursal frente al derecho societario ................................................................ 285
14 Índice 3. Viabilidad de aplicación de los mecanismos alternativos en las sociedades de capital ......................................................................... 288 3.1. Test de solvencia ......................................................................... 288 3.2. Financial covenants. El particular problema de los acreedores débiles e involuntarios .................................................................. 293 3.3. Los deberes de transparencia informativa ................................... 298 3.4. Los deberes fiduciarios de los administradores en la proximidad de la insolvencia .................................................................... 303 II. CONSECUENCIAS DE UN SISTEMA SIN EL RÉGIMEN DEL CAPITAL SOCIAL........................................................................................... 313 1. Financiación de las sociedades............................................................ 314 2. Garantía de los acreedores .................................................................. 319 2.1. La importancia de proteger a los acreedores ............................... 319 2.2. Garantía de los acreedores .......................................................... 321 Bibliografía 325
ABREVIATURAS
ABA American Bar Association
BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil
BV Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Holanda)
CBS Code des sociétés (Bélgica)
CBSA Code des sociétés et des associations (Bélgica)
CC Código Civil
CCC California Corporations Code
Ccom Código de Comercio
CEE Comunidad Económica Europea
CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores
CSC Código das Sociedades Comerciais (Portugal)
DGCL Delaware General Corporation Law
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
GAAP Principios Contables Generalmente Aceptados
GmbH Sociedad de responsabilidad limitada alemana
GmbHG Ley de sociedades de responsabilidad limitada alemana
ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas
LBOs Leveraged buy-outs
LDA Sociedade por quotas de responsabilidade limitada (Portugal)
LME Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
LSA Ley de Sociedades Anónimas
LSC Ley de Sociedades de capital
LTD Private Limited Company (UK)
MBCA Model Business Corporation Act
NIIF Normas Internacionales de Información Financiera
16 Andrea García MartínezNBCL New York Business Corporation Law
PDSUP Propuesta de Directiva de la Societas Unius Personae
PGC Plan General de Contabilidad
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
RM Registro Mercantil
RMBCA Revised Model Business Corporation Act
RRM Reglamento del Registro Mercantil
SA Sociedad Anónima
SARL Société à responsabilité limitée (Francia)
SAS Société par actions simplifiée (Francia)
SCA Sociedad Comanditaria por acciones
SEC Securities and Exchange Comission
SGR Sociedad de garantía recíproca
SICAV Sociedad de inversión de capital variable
SL Sociedad de Responsabilidad Limitada
SPE Sociedad Privada Europea
SrL Società a responsabilità limitata (Italia)
SRL Société à responsabilité limitée (Bélgica)
SUP Societas Unius Personae
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLC 2022 Texto refundido de la Ley Concursal tras la reforma operada por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre
TRLMV Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores
TS Tribunal Supremo
UG Unternehmergesellschaft (Alemania)
PRÓLOGO
El lector tiene entre sus manos una obra de excelente calidad, que mereció en su día la máxima calificación en la colación del grado de doctor en Derecho, que ahora ostenta la autora, Andrea García Martínez, que es, asimismo, profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante. Con gran satisfacción he aceptado prologarla no solo porque he asistido de forma directa al proceso de elaboración de la misma, sino también, y muy especialmente, en razón de lo que tiene de recomendación un prólogo.
La monografía versa sobre el complejo tema de la función del capital social o, mejor dicho, de la crítica a la función que tradicionalmente se le ha venido asignando y de los institutos alternativos a la misma tal y como es hoy concebida.
Un estudio de las características enunciadas no habría podido culminarse sin que la autora hubiera dedicado largos años a su formación en Derecho Mercantil y sin que hubiera adquirido una extensa experiencia investigadora previa. En este contexto, el libro que presenta no hace más que ratificar su ejemplar vocación y trayectoria académica; así como las aptitudes científicas y la notable capacidad de trabajo, demostradas ya en su obra anterior.
La doctora García Martínez hizo en su momento una apuesta valiente al no restringir los ámbitos en que quería desarrollar sus trabajos de investigación y al elegir cumulativamente sectores tradicionalmente centrales en el contexto del Derecho Mercantil, junto a otros más novedosos y, por ello, desprovistos de pautas seguras de disciplina. Destacan a esos respectos sus sucesivas aportaciones sobre “El régimen jurídico de los paquetes dinámicos”, “Alimentación y recursos fitogenéticos: análisis desde la perspectiva de la propiedad intelectual, o acerca de ”La inseguridad jurídica ante la aplicación de las excepciones al derecho de desistimiento en los contratos electrónicos”. Temas todos ellos tratados con planteamientos de innegable oportunidad y sólidos fundamentos e incluidos en publicaciones de reconocido prestigio.
Pero el núcleo central de su obra se inscribe en el Derecho de Sociedades, sin duda el ámbito más relevante del Derecho Mercantil. La
Andrea García Martínezdoctora García Martínez se ha ocupado en este contexto de aspectos tales como las cláusulas de arrastre en la doctrina de la dirección general de los registros y el notariado, la indispensable sustancialidad de la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales a fin de ejercitar el derecho de separación, el derecho de separación por modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, la concreción del momento de la pérdida efectiva de la condición de socio en el derecho de separación o la admisibilidad de la convocatoria de la junta general por medios telemáticos. Especial consideración del correo electrónico y del whatsapp”, entre otros.
Su formación dual en Derecho y Administración y Dirección de Empresas, así como el notable esfuerzo exegético y constructivo llevado a cabo en esos trabajos ha permitido a Andrea García Martínez acometer en esta oportunidad una tarea más ambiciosa, con un interés teórico y práctico y una actualidad indiscutibles. Se trata, en efecto, de un tema de enorme relevancia en el plano constructivo del Derecho de Sociedades y de gran repercusión en el tráfico, al que el transcurso del tiempo no solo no ha privado de novedad, sino que la ha incrementado, ya que, hasta el momento, ningún ordenamiento de nuestro entorno se ha enfrentado con seriedad a esta cuestión. Quien afirme otra cosa vive de espaldas a la realidad en un mundo que un buen jurista siempre debe desechar: el de atender a propias elucubraciones carentes de sustento fáctico y normativo.
Se trata de una obra seriamente construida que suministra la información relevante sobre un instituto especialmente complejo, inserto en un sector normativo particularmente controvertido, al que el legislador no ha sabido dar respuesta, la jurisprudencia ha obviado y que ha sido tratado en nuestra doctrina de manera sesgada, sin efectuar, en su mayor parte, un análisis en profundidad que permitiera encontrar soluciones capaces de dar respuesta a los problemas implicados. No basta con reproducir experiencias comparadas, sin encontrarles acomodo en el propio ordenamiento. Las páginas de este libro traslucen el gran esfuerzo material e intelectual que me consta ha hecho la autora para acometer una tarea de tal envergadura, a la vez que demuestran el dominio que ha conseguido de las técnicas de investigación jurídica tras sus años de formación científica en la Universidad de Alicante y sus estancias de investigación en centros universitarios de reconocido prestigio.
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La concepción tradicional otorgada al capital social como cifra de retención en protección de los terceros, eventuales acreedores, ha sido -y es- la imperante en los ordenamientos jurídicos europeos por mandato de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, conocida como Segunda Directiva. Este planteamiento surge como contrapartida a la limitación de responsabilidad de los socios que rige en las sociedades de capital. Trata, como es sabido, de atender a los intereses en conflicto, esto es, los de los socios, que pretenden eludir la responsabilidad en el ejercicio de la empresa social que lleva a cabo la entidad y los de los terceros, eventuales acreedores, que contratan con ella, a quienes debe proveerse de un patrimonio en el que ejecutar sus créditos en caso de incumplimiento.
En ejecución de esa programación, la sociedad anónima está sujeta a todo un conjunto normativo basado en la constitución y mantenimiento del capital social que pretende garantizar la efectiva protección de los acreedores asegurando la existencia de una cifra indisponible a lo largo de toda la vida de la sociedad. En el afán por lograr la adecuada constitución y mantenimiento del capital que le permita cumplir correctamente con la función garantista que tiene asignada, este se encuentra disciplinado en nuestro ordenamiento por un riguroso régimen jurídico que, si bien con algunas diferencias, ha sido aplicado también a las sociedades de responsabilidad limitada pese a que la referida Directiva no alcanza a estas. La concreción de dicho régimen se expresa a través de una serie de principios ordenadores que se infieren de la normativa que regula las sociedades de capital y que pretenden asegurar que se produzca la correcta integración y retención patrimonial en aras a preservar la adecuada correspondencia entre capital y patrimonio.
Ahora bien, desde las últimas décadas la doctrina del capital social está siendo objeto de un profundo debate. Se ha puesto en entredicho la concepción tradicional del mismo en torno a la función de garantía, los fundamentos teóricos sobre los que descansa y, sobre todo, su efectividad real. El régimen del capital ha recibido, en efecto, numerosas críticas al considerarse que sus normas son muy rígidas, obsoletas y perjudican el desarrollo, la innovación y la competitividad de las sociedades en el mercado.
19 Prólogo
I
Andrea García Martínez
El objeto de esta obra se centra en analizar si el instituto del capital social verdaderamente cumple esa función de proteger a los acreedores y si resulta útil mantenerlo o si, por el contrario, conviene que sea sustituido por otros mecanismos alternativos, que se estudian de manera pormenorizada tomando como ejemplo el sistema jurídico norteamericano, que desde hace algunos años prescinde del sistema del legal capital. Asimismo, se examinan las particularidades jurídicas asociadas a una posible aplicación de dichos mecanismos en el ordenamiento jurídico español.
De otro lado, la jurisprudencia nacional es más que escasa, debido a la falta de implantación legal de los métodos alternativos, de modo que no hay un cuerpo de doctrina legal que pueda servir de apoyo al intérprete. Finalmente, la doctrina científica española ha sido parca en la atención prestada a estos temas. Hay ciertamente algunas contribuciones pero, en su mayoría, carecen del rigor constructivo que un tema como este merece. II
Las anteriores consideraciones generales avalan el evidente interés y la importancia de esta monografía. Entre los trabajos destacables acerca de este temario ninguno aborda la cuestión con la extensión que aquí se hace y, sobre todo, salvo contadas excepciones, eluden analizar la implementación en nuestro país de los métodos alternativos, limitándose a una mera exposición de los sistemas comparados.
Con el objetivo de salvar esas lagunas, la obra se divide en cinco capítulos. El primero de ellos se dedica al estudio general del instituto del capital social como eje vertebrador de las sociedades de capital, centrándose en analizar el origen de la existencia del régimen del capital social como mecanismo de protección de los acreedores en la Segunda Directiva. El segundo aborda los principios ordenadores del capital que han sido extraídos de los preceptos normativos en los que se regula la figura del capital social, prestándose especial atención al principio de realidad, efectividad o correspondencia mínima como máxima expresión de la representación del capital social como cifra de garantía y retención patrimonial asociada a la función de
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