Issuu

Gustavo Ferreira Santos

Fake Democracy: A internet contra a democracia constitucional

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: S235 Ferrer Santos, Gustavo Ferreira Eduardo Mac-Gregor Poisot Fake democracy : a internet contra a democracia Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do constitucional / Gustavo Ferreira Santos. – 1.ed. – São Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM Paulo : Tirant lo Blanch, 2021.- México Juarez Tavares 124 p. Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil ISBN: 978-65-5908-274-2 Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de 1. Internet. 2. Democracia. Direito Constitucional da Universidade Carlos III I.deTítulo. Madrid - Espanha Owen M. Fiss CDU: 321.7 Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha S235

Santos, Gustavo Ferreira Fake democracy : a internet contra a democracia constitucional [livro eletrônico] / Gustavo Ferreira Santos. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 5.626Kb; Ebook ISBN: 978-65-5908-277-3 1. Internet. 2. Democracia. I. Título. CDU: 321.7

Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Gustavo Ferreira Santos

Fake Democracy: A internet contra a democracia constitucional

SUMÁRIO Agradecimentos..........................................................7 Apresentação...............................................................9 Prefácio.....................................................................13 Introdução................................................................20 I - Comunicação e democracia..................................29 1.1 Uma relação umbilical.......................................... 29 1.1.1. Das origens à radiodifusão.............................. 29 1.1.2. E a internet apareceu...................................... 34 1.1.3. A mudança estrutural que as redes sociais impuseram à internet............................................... 37 1.2 Democracia e diálogo no processo de tomada da decisão democrática.................................................... 39 II - Liberdade de expressão: limites ao Estado e tarefas ao Estado...............................................................44 2.1. Estado e direitos fundamentais............................ 44 2.2. Liberdade de expressão e outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos.................................. 47 2.3. A regulação para promover o pluralismo.............. 50 III - Desinformação e a crise da democracia..............62 3.1. O modelo de democracia constitucional sob ataque....62 3.2. Como a desinformação corrói a democracia........ 67 3.3. Um rápido olhar sobre big data, eleições e desinformação............................................................ 77 IV - Enfrentamento do problema: iniciativas estatais e seus riscos..............................................................80 4.1. A omissão não é uma opção................................ 80 4.2. As democracias constitucionais se movimentam.. 84 4.3. O nosso erro em 2018......................................... 92 Considerações finais...............................................103 Referências..............................................................109

A Carolina, Vinícius e Marina, que estão sempre aqui ao meu lado

Agradecimentos Um texto nunca é um ato isolado do seu autor. No caminho entre a primeira e a última palavra, muitas pessoas passam e deixam suas marcas. Nunca um texto de agradecimento conseguirá fazer justiça a todas. Mas, sinto-me obrigado a nominar algumas. Agradeço à minha mãe, Terezinha Cordeiro Diniz Santos, que fez uma leitura prévia e fez observações importantes para a revisão do texto. Este texto foi escrito, principalmente, no período de um ano que passei no Boston College, entre 2018 e 2019. Mas, também, inclui passagens escritas em outro momento, 2013-2014, quando fiz um período de pesquisa na Universidade de Valência. No Boston College, agradeço a Vlad Perju, que me recebeu na instituição, e a Susan Kang, com quem estabeleci um bom diálogo. Na Universidade de Valência, agradeço a Roberto Viciano Pastor a a Ruben Martinez Dalmau. Agradeço aos amigos Marcelo Labanca, João Paulo Allain Teixeira e Glauco Salomão Leite, com quem discuto diariamente questões que envolvem a crise da democracia. Agradeço à Universidade Católica de Pernambuco e à Prefeitura do Recife, que ajudaram a viabilizar a 7

obra, permitindo o meu afastamento para período no exterior. Também agradeço à CAPES, por me conceder a Bolsa de Professor Visitante no Exterior, que me permitiu permanecer um ano no Boston College, entre 2018 e 2019. Ainda, agradeço ao CNPq, pela Bolsa de Produtividade em Pesquisa.

Apresentação “Só eu posso resolver isso sozinho” é talvez uma das frases mais perigosas já pronunciadas. Paradoxalmente, ela vai contra a própria chave de nossa sobrevivência: a capacidade de trabalhar juntos em grupos. Quem está no grupo? Quem está fora do grupo? Por que é necessária uma fronteira entre estes dois? Existe alguma vantagem real em ter tais limites? O professor Ferriera Santos examina as distorções da comunicação e seu impacto desproporcional sobre o Direito e a sociedade neste importante livro. A chave para a sobrevivência da espécie humana dependeu da nossa capacidade de comunicação dentro de um coletivo. Por milênios, a humanidade atual desenvolveu, conquistou e dominou outras sociedades de humanos que não possuíam esta habilidade em um grau ou outro. Desde que entendemos esta verdade, também vivemos com aqueles que procuraram usar esta habilidade básica de sobrevivência humana para seu benefício individual ou de um subgrupo. Em algum momento, talvez tão natural quanto a própria capacidade de comunicação, a capacidade inata de manipular através da comunicação persiste em nossas origens primatas. A dinâmica social dos membros do grupo que procuram administrar, esculpir e transformar mensagens para controlar a direção tanto dentro como fora do grupo 9

é tão antiga quanto a capacidade humana de contar o tempo. Acompanhando-nos nesta jornada estão os pensamentos, admoestações e conselhos dados à humanidade ao longo de milênios por outros que estudaram o problema e nos exortaram a ter cuidado no tratamento dos outros. Estes pensadores - filósofos, profetas religiosos, matriarcas e patriarcas - procuraram proteger a comunidade, a ohana, dando conselhos sobre como se conduzir em relação aos outros na sociedade e como resistir ao impulso de apresentar inverdades como verdade, mentiras e enganos, a fim de ter o seu próprio caminho. É tão fácil esquecer de amarmos uns aos outros como nos amamos a nós mesmos e associar a nossa própria sobrevivência com a morte do outro. Para o elo mais fraco, voltamos nosso olhar. Aqueles intoxicados pelo poder em nome do poder, a crença lucífera de que uma pessoa é o único fornecedor da verdade, o salvador da humanidade. Quem ousa dizer estas mentiras, e quão triste é o consumo delas como verdades fervorosamente mantidas por muitos, suscetíveis a sua sedução? À medida que buscamos a verdade, devemos ser livres para expressar idéias sem medo de retaliação, devemos ser humildes ao oferecermos nossas ideias, devemos estar atentos ao impacto de nossas palavras sobre o bem-estar de todos os seres vivos e da própria Terra, para que alguém não tome nossas palavras e as converta em ações das quais todos nos arrependeremos. 10

Ninguém, sozinho, pode resolver isso. Estamos todos juntos nisto. Nossas democracias dançam sobre o equilíbrio de cabeça de alfinete dos poderes que são desencadeados por nossa exploração da terra, do direito humano ao voto, da procriação das massas para o benefício econômico de relativamente poucos. É crucial que utilizemos as ferramentas de comunicação de maneira responsável e que nossa sociedade aprenda com aqueles que vieram antes dela, as valiosas lições de discrição, cautela e paciência. Nem sempre é sábio agir rapidamente em resposta. Às vezes é sábio esperar e observar, mesmo que seja muito perigoso nesse período. Continuaremos cometendo este erro enquanto houver poucos que queiram tirar vantagem dos muitos. Diz-se que doze pessoas são a causa de mais de 70% da desinformação na pandemia que surge nas redes sociais. Os demais atores menores são meros imitadores, reproduzindo a tagarelice como se ainda estivéssemos no meio das copas de ávores como nossos antepassados. Este problema não é novo, e nossos ancestrais tinham idéias de como resolvê-lo: denúncias públicas e constrangimento, separação de poderes, freios e contrapesos, obrigação de divulgar fatos materiais no contexto, e uma imprensa livre e independente. Fazer muito pouco, e pessoas puramente interessadas em si mesmas controlam a vida de muitos. Intervir demais, e nós nos tornamos o vilão que procuramos controlar. Precisamos avaliar nossa sociedade neste momento e aconselhar sabiamente através de uma liderança responsável. Os líderes do pensamento apresentam 11

uma realidade que as pessoas saberão ser verdadeira, não por causa do que desejam ser verdade, mas apesar disso. Elevando-se acima de nossos reflexos de lutar ou fugir, engajamos nossos cérebros frontais para resolver os problemas que enfrentamos hoje através de uma comunicação estável e previsível que é filtrada através de nosso sistema de freios e contrapesos. Nenhum de nós sabe qual é realmente a verdade. Mas não é responsável jogar com esse conhecimento para explorar os outros. Saudar-nos-emos com o melhor de nós mesmos e isso equilibrará nossos impulsos mais temerosos. Resta-nos implementar esta simples realidade ao longo de nossa vida diária, e dentro de nossas estruturas sociais. Susan Assunta Simone Kang

Professora e Diretora de Pós-Graduação e Programas Internacionais da Boston College Law School

Prefácio Una democrazia può crollare anche senza formali colpi di Stato se i suoi principi sono di fatto violati o contestati, senza che loro violazionni suscitino ribellione o almeno dissenso. (Luigi Ferrajoli, Poteri Selvaggi)

Dia desses tive a grata satisfação de receber um convite irrecusável. Tratava-se de uma solicitação – no caso um chamamento irrecusável – para fazer o (esta, no caso) prefácio de um novo livro do colega e parceiro Gustavo Ferreira Santos. Como disse, um pedido irrecusável, até porque me permitiria – como permitiu – ter a honra de ser um leitor privilegiado do texto, uma vez ainda inédito. Recebido o arquivo, pus-me a lê-lo para descortinar aquilo que me fora requerido apresentar. Desde logo o interesse me tomou. A temática trazida nesta obra dialoga de perto com questões com as quais tenho tentado enfrentar, inclusive em meu atual projeto de pesquisa avalizado pelo CNPQ. Da mesma forma, o texto traz um pouco do que havíamos ouvido em recente live do seu autor nos Encontros Cyber Leviathan – Observatório do Mundo em Rede.

Portanto, a leitura me trouxe a oportunidade, também, de enriquecer alguns tópicos que dialogam com as minhas preocupações, presentes em recentes publicações individuais ou em parcerias, especialmente com minha co-orientanda de mestrado – agora Mestra pela UNOESC – Adriana Festugatto1, com minha supervisionada de estágio pós-doutoral Edilene Lôbo2 e, ainda, com o colega David Nemer3, da University of Virginia. Ou seja, tudo confluiu para o prazer da leitura, para lembrar Roland Barthes. Ao final, temos um texto que faz conexões fundamentais para entendermos um dos pontos fulcrais que afetam as democracias, creio, desde sempre, mas com

BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; FESTUGATTO, Adriana. A Democracia Desinformada. Eleições e fake news. Col. Estado & Constituição. N. 20. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2020; BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; FESTUGATTO, Adriana; MOZETIC, Vinicius A. Liberdade de expressão e direito à informação na era digital. O fenômeno das fake news e o “marketplace of ideas”, de Oliver Holmes Jr. Rev. Direitos Fundamentais & Justiça. N. 14. 2020. Pp. 331-356. BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; LÔBO, Edilene. A democracia corrompida pela surveillance ou uma fakedemocracy distópica. IN: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis (Org.). A Democracia Sequestrada. São Paulo: Tirant lo Blanch. 2019. Pp. 27-42; BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; LÔBO, Edilene. Rule of Law, New Technologies and Cyberpopulism. Revista Justiça do Direito. Vol. 33, n. 3. 2019. Pp. 89-115; LÔBO, Edilene; MORAIS, José Luis Bolzan. News Technologies and the current communications model in the 2018 brazilian elections. Disponível em: https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/15532/pdf Acesso: 11 fev. 2020. BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; LÔBO, Edilene. New technologies, Social Media and Democracy. Rev. Opinion Juridica. V. 20. 2021. Pp. 253-274; BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; LÔBO, Edilene; NEMER, David. Democracia algoritmica: o futuro da democracia e o combate às milícias digitais no Brasil. Rev. Culturas Jurídicas. N. 7. 2020. Pp. 255-276

novas especificidades contemporaneamente: a comunicação, a liberdade de expressão, em tempos de Revolução da Internet, sobretudo quando ingressamos em uma segunda etapa, qual seja a da era da quantificação, quando não só a imaginada ‘ágora virtual’ se vê colonizada pelas possibilidades de uso das novas tecnologias da informação e da comunicação para, contraditoriamente, afetar negativamente as condições e possibilidades para a produção de um espaço dialógico de construção, difusão e confronto de ideias. Como o próprio autor alerta, são muitos os problemas para a democracia constitucional em face da emergência da ‘comunicação na Internet’. Temos observado que, em especial após o nomeado caso Cambridge Analytica, o debate em torno ao tema tem trazido questões cada vez mais preocupantes. Passamos, desde logo, de uma postura, de muitos, que veiculava a ideia de uma cyberdemocracy que faria avançar o projeto democrático, para uma leitura cético-crítica das interações entre política e tecnologia. Ou, dito de outro modo, inaugurou-se um conjunto de receios ou de interrogações em torno a tais interfaces, em especial quando percebeu-se a ocupação dos ambientes digitais por aquilo que alguns passaram a nomear bubble democracy. Por isso mesmo a atualidade da discussão proposta, em particular quando toma em consideração a própria transferência de poder das velhas mídias e seus aspectos corrompidos para as novas mídias e suas carac15

terísticas (im)postas pelos seus proprietários neste novo capitalismo cognitivo, de dados, de vigilância. Uma nova máscara – como diria Avelãs Nunes - que lhe é reconhecida. Não é a toa que temos experimentado, por estas terras brasileiras inclusive, tantos enfrentamentos entre as fórmulas e instituições político-jurídicas, ainda substantiva e substancialmente analógicas, os ataques e fragilizações que lhes são impostos por meio e pelo uso destas novas tecnologias, muitas vezes evidenciando a contradição, muito explorada no texto, naquilo que comporta a liberdade de expressão, entre as liberdades e garantias democráticas e os meios para a proteção e salvaguarda da própria democracia, tanto formal quanto materialmente. Tomando emprestado do texto de Gustavo, poderíamos pôr em evidência, então, a necessidade de construirmos respostas novas, adequadas e suficientes, para dar conta da manutenção da relação umbilical presente na democracia entre direitos e deveres, a retroalimentação própria da democracia constitucional entre as liberdades e garantias e a sua mesma continuidade, como no exemplo da assembleia de greve trazido pelo autor. No particular da temática em discussão, há que se ter presente que liberdade de expressão e de informação, previstas nas Declarações de Direitos e nas Cartas Constitucionais das democracias ocidentais, têm o condão de possibilitar a formação da opinião pública 16

plural, a partir do confronto de ideias e opiniões políticas, possibilitando à sociedade democrática avançar no processo civilizatório, o que ganha novos e especiais contornos com a inauguração das novas tecnologias no universo comunicativo, imprimindo novos contornos à liberdade de expressão e informação. Neste cenário da web, no qual a produção e a circulação de informação não estão mais concentrados na grande mídia tradicional e seus atores (profissionais) tradicionais, estando dispersa na própria rede, se por um lado trouxe, sobretudo em seus primeiros tempos a perspectiva de uma maior e mais ampla possibilidade de manifestação e expressão de ideias, posteriormente impactou com a possibilidade de manipulação da vontade através da veiculação proposital de mentiras (fake news) em massa, principalmente através de redes sociais e aplicativos de mensagens, ganhando protagonismo, especialmente após a exposição do nomeado escândalo Cambridge Analytica, algo que mereceu o alerta do seu próprio criador – Tim Berners-Lee - que, nas comemorações dos trinta anos de sua criação apontou para esta disfuncionalidades4.

Em 2019, nos trigésimo aniversário do WWW, em carta aberta Tim Berners-Lee apontou para três disfunções na web. Uma delas, em particular diz respeito ao tema aqui tratado: a difusão de informações falsas. Leia-se: To tackle any problem, we must clearly outline and understand it. I broadly see three sources of dysfunction affecting today’s web:1.Deliberate, malicious intent, such as state-sponsored hacking and attacks, criminal behaviour, and online harassment. 2.System design that creates perverse incentives where user value is sacrificed, such as ad-based revenue models that commercially reward clickbait and the viral spread of misinformation. 3.Unintended negative consequences of benevolent design, such as the 17

Por isso, sob o pretexto da proteção da qualidade na formação da vontade, há uma forte corrente mundial que preconiza um maior controle sobre a atuação de indivíduos, grupos e empresas na rede, por um lado, bem como uma necessária revisão de práticas e processos no ambiente virtual, por outro, o que pode gerar conflito com os valores protegidos pela liberdade de expressão e de informação. Ainda se pode pretender supor a construção de um “marketplace of ideas”, tal qual suposto por Oliver Holmes, nos idos de 1919, o qual sinaliza que o debate público aberto e pluralista, a partir do livre fluxo de idéias e informações, é o ideal para a busca da verdade e fortalecimento da democracia, apenas promovendo uma tentativa de aggiornamento do mesmo para o contexto contemporâneo demarcado pelo fenômeno da Revolução da Internet, a passagem do analógico para o digital e da era da informação para a da quantificação, tudo isso viabilizado pela transição tecnológica da inteligência artificial, da internet das coisas, do big data, etc...? Esta interrogação precisa de respostas, para o quê contribui Gustavo Santos, quando reitera a necessidade de a democracia proteger-se conservando-se como tal, utilizando-se de seus próprios mecanismos para manter-se resiliente.

outraged and polarised tone and quality of online discourse. Ver: https:// webfoundation.org/2019/03/web-birthday-30/ 18

Dito de outro modo, é preciso confrontar a tecnodemocracia que parece dialogar estreitamente com aquilo que constituiu o projeto democrático moderno, tendo presente o alerta de M. Ainis: Mientras que la democracia se nutre de procedimientos con garantías formales, la technodemocracia los aleja cuando el ágora se transforma en tribunal, como las plebes en el Coliseo con respecto al gladiador derrotado. É neste cenário que se move, e bem, Gustavo, trazendo para nossa reflexão, com leveza, a necessidade de, comprometidos com o projeto – sempre - inacabado da democracia, buscarmos respostas que permitam fazê-lo avançar. Aproveitem a leitura. Depois me tragam as ‘boas novas’! Do planalto central do Brasil para as terras pernambucanas. Jose Luis Bolzan de Morais Prof. PPGD UIT e FDV Pesquisador Produtividade CNPQ Procurador do Estado do Rio Grande do Sul

Introdução Durante uma greve de professores de universidades federais, acontecia uma assembleia na Universidade Federal de Pernambuco, para discutir os rumos do movimento. Até então, todos os professores que haviam se manifestado defendiam a continuidade da paralisação. Um professor que ainda não tinha participado dos debates inscreveu-se para falar. Quando começou o seu discurso, já ficou claro de que lado estaria: tentaria convencer os presentes a votar pelo fim da greve. Ouviu-se, então, uma estrondosa vaia. Ele continuava a falar, sem que ninguém mais pudesse ouvir os seus argumentos. O presidente do Sindicato interrompeu a algazarra, dizendo ao auditório que não estava contando o tempo de fala – cada orador tinha até três minutos para concluir - e que só voltaria a contá-lo quando fosse possível ouvir a opinião divergente. A situação descrita mostra que a própria expressão do pensamento pode representar uma ameaça ao exercício da liberdade de expressão e à democracia. Tanto o trabalhador que falava contra a greve como os que o vaiavam estavam no exercício de um mesmo direito fundamental: a liberdade de expressão. No entanto, a soma de várias vozes tornava desproporcional a força da manifestação coletiva. Era um poder que impedia que o discurso contrário fosse ouvido. Os que se manifestavam vaiando impediam a mani20