1_9788411471114 by Editorial Tirant Lo Blanch

manuales

Josefa Dolores Ruiz Resa

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

TEORÍA DEL DERECHO 2ª EDICIÓN REVISADA, CORREGIDA Y AMPLIADA

TEORÍA DEL DERECHO

978-84-1147-110-7

2ª EDICIÓN REVISADA, CORREGIDA Y AMPLIADA

Josefa Dolores Ruiz Resa

manuales

TEORÍA DEL DERECHO 2ª edición revisada, corregida y ampliada

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORÍA DEL DERECHO 2ª edición revisada, corregida y ampliada

JOSEFA DOLORES RUIZ RESA

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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ÍNDICE PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN..................................................................

PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN...................................................................

Tema 1 APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO Y A ALGUNOS CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS 1. APROXIMACIÓN AL DERECHO DESDE LA EXPERIENCIA HUMANA COTIDIANA..................................................................................................................................

2. EL DERECHO COMO CONDICIONANTE COACTIVO DE CONDUCTAS...............

3. ILÍCITO Y SANCIÓN.....................................................................................................

4. CULPA, RESPONSABILIDAD E IMPUTACIÓN.............................................................

5. EL DERECHO SUBJETIVO............................................................................................

6. LA RELACIÓN JURÍDICA.............................................................................................

Tema 2 EL DERECHO Y LA JUSTICIA 1. EL DERECHO, LA JUSTICIA Y LA INJUSTICIA EN LA EXPERIENCIA CONTIDIANA..................................................................................................................................

2. JUSTICIA, LEY Y ORDEN.............................................................................................

3. JUSTICIA, IGUALDAD, RECIPROCIDAD Y PROPORCIONALIDAD...........................

4. JUSTICIA Y RECONOCIMIENTO................................................................................

5. JUSTICIA, RACIONALIDAD Y VERDAD......................................................................

Tema 3 EL DERECHO COMO DISCIPLINA DEL CONOCIMIENTO 1. TEORÍA, PRÁCTICA, CIENCIA Y FILOSOFÍA.............................................................

2. CIENCIAS NATURALES, CIENCIAS SOCIALES Y CIENCIAS NORMATIVAS...........

3. EXPLICAR Y COMPRENDER.......................................................................................

4. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y EL PUNTO DE VISTA EXTERNO EN EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO.........................................................................................

5. LA DOGMÁTICA JURÍDICA.........................................................................................

6. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA DEL DERECHO...........................................

Índice

Tema 4 MODELOS DOMINANTES DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO 1. EL DERECHO COMO DISCIPLINA DE LAS ACCIONES HUMANAS Y COMO TEORÍA GENERAL DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS..................................................... 1.1. El iusnaturalismo..................................................................................................... 1.2. El positivismo jurídico ingenuo................................................................................ 1.3. Concepciones y métodos de elaboración de conceptos jurídicos..............................

72 72 74 77

2. EL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL....................................................................

3. EL DERECHO COMO CIENCIA NORMATIVA Y COMO ANÁLISIS DEL LENGUAJE JURÍDICO...................................................................................................................... 3.1. El giro lingüístico y la evolución del positivismo jurídico en el siglo XX.................. 3.2. Hans Kelsen y la ciencia jurídica como ciencia descriptiva y normativa................... 3.3. La versión del realismo jurídico escandinavo........................................................... 3.4. La versión de la Escuela Analítica italiana...............................................................

82 82 84 86 87

4. LA REHABILITACIÓN DEL DERECHO COMO SABER PRÁCTICO.......................... 4.1. La hermenéutica y la interpretación del Derecho..................................................... 4.2. Tópica y teorías de la argumentación jurídica..........................................................

89 89 92

Tema 5 EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS 1. LA NORMA JURÍDICA COMO MANDATO COACTIVO DE QUIEN TIENE LA AUTORIDAD PARA HACERSE OBEDECER......................................................................

2. NORMAS JURÍDICAS COMO PODERES.....................................................................

101

3. NORMAS JURÍDICAS PRIMARIAS Y NORMAS JURÍDICAS SECUNDARIAS...........

102

4. NORMAS JURÍDICAS Y LENGUAJE............................................................................

104

5. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.......................................................

107

6. NORMAS, REGLAS Y PRINCIPIOS..............................................................................

110

7. EL SISTEMA DE NORMAS JURÍDICAS COMO CONJUNTO INTERCONECTADO Y AUTORREFERENTE..................................................................................................

113

Tema 6 LA CREACIÓN DE DERECHO 1. CONCEPCIONES DE FUENTES DEL DERECHO........................................................

118

2. EL ESTADO MODERNO COMO FUENTE DEL DERECHO....................................... 2.1. Algunas condiciones para el desarrollo del estado moderno y la monopolización estatal de la creación de derecho.............................................................................. 2.2. Mundialización, internacionalización y globalización: el debilitamiento de los estados modernos como fuente del derecho..........................................................................

121

3. LA SOCIEDAD COMO FUENTE DEL DERECHO....................................................... 3.1. Manifestaciones características de la creación social del derecho: la costumbre y los pactos...................................................................................................................... 3.2. Rehabilitación de la sociedad como fuente del derecho frente al estado moderno y su ley.......................................................................................................................

130

121 127

130 132

Índice

4. LOS JUECES COMO FUENTE DEL DERECHO...........................................................

134

5. LA CIENCIA JURÍDICA COMO FUENTE DEL DERECHO.........................................

137

Tema 7 DERECHO Y PODER 1. LAS TEORÍAS DEL PACTO SOCIAL O EL DERECHO COMO ORIGEN DEL PODER POLÍTICO......................................................................................................................

142

2. EL DERECHO COMO LÍMITE DEL PODER POLÍTICO Y SU CULMINACIÓN EN LOS MODELOS DE ESTADO DE DERECHO..............................................................

147

3. ESTADO Y CONSTITUCIÓN: VARIACIONES SOBRE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y PODER.........................................................................................................

149

4. ¿EXISTE EL ESTADO AL MARGEN DE SU DERECHO?.............................................

153

5. FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO ESTATAL........................................................

154

6. CONCEPCIONES REALISTAS DEL PODER Y EL DERECHO.....................................

157

Tema 8 LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO Y SU OBEDIENCIA O CUMPLIMIENTO 1. LA VALIDEZ DEL DERECHO....................................................................................... 1.1. De la coacción a la validez del derecho.................................................................... 1.2. Concepciones sobre la validez jurídica..................................................................... 1.2.1. La validez jurídica como fuerza moral trascendente..................................... 1.2.2. La validez jurídica como obligatoriedad intrínseca del derecho positivo....... 1.2.3. La validez jurídica como actitud de los destinatarios del derecho................. 1.3. Validez jurídica, constitución y democracia.............................................................

164 164 165 165 166 168 170

2. LA EFICACIA DEL DERECHO...................................................................................... 2.1. La validez y la eficacia............................................................................................. 2.2. Tipos de eficacia del derecho...................................................................................

173 173 175

3. LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO.............................................................................. 3.1. Concepciones de legitimidad.................................................................................... 3.2. Estado democrático, derecho y legitimidad..............................................................

176 176 179

4. LA CULTURA JURÍDICA Y EL VALOR DEL DERECHO EN UNA COMUNIDAD.....

181

Tema 9 LA APLICACIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COMO TAREAS RACIONALES 1. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EN LOS ESTADOS DE DERECHO.......................

186

2. SUBSUNCIÓN, DEDUCCIÓN, INDUCCIÓN Y RAZONAMIENTO POR HIPÓTESIS...................................................................................................................................

189

3. SUBSUNCIÓN Y PONDERACIÓN................................................................................

192

4. EL LENGUAJE DEL DERECHO....................................................................................

194

5. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y SUS CLASES.............................................

199

Índice

6. ALGUNOS TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y DE ARGUMENTOS PARA DESARROLLARLAS...................................................................................................... 6.1. La interpretación analógica y la interpretación extensiva......................................... 6.2. La interpretación literal o gramatical....................................................................... 6.3. La interpretación sistemática................................................................................... 6.4. La interpretación histórica y la interpretación sociológica....................................... 6.5. La interpretación teleológica.................................................................................... 6.6. La interpretación psicológica...................................................................................

202 204 206 208 211 213 214

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................

217

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN El campo de la Teoría del Derecho no implica en sus contenidos cambios tan habituales como los que se dan en otras ramas de los estudios jurídicos. A diferencia de estas, la Teoría del Derecho se encuentra menos determinada por los cambios en las leyes y líneas jurisprudenciales ya que busca que sus resultados tengan carácter general y universal, a pesar de las transformaciones que experimentan los sistemas jurídicos en el tiempo y el espacio. No obstante, los seis años transcurridos desde la primera edición de este libro han supuesto al menos un tiempo de reflexión sobre su estructura y contenidos y a partir de ahí, la oportunidad de revisarlos. Las siguientes páginas contienen una nueva versión de aquel primer manual. Los cambios y actualizaciones han venido de la mano de las experiencias cotidianas que se han derivado durante su uso en clase; especialmente las que debieron desarrollarse en línea, ante un suceso inédito en nuestra generación como fue la pandemia causada por el virus SARS-CoV-2. De la confluencia de todas esas circunstancias se ha derivado la necesidad de un mayor explicitación en ciertos temas y del aligeramiento de otros, junto a la reordenación de sus partes en una nueva estructura temática. Aunque hay contenidos del primer manual que se mantienen, muchos de ellos han sido eliminados para dejar paso a otros nuevos. Así, se ha suprimido la agrupación de los temas en 3 bloques para evitar que eso terminara desembocando en una consideración compartimentalizada de los contenidos de la asignatura, y los 12 temas se han reducido a 9. Cada tema va precedido de una introducción que además de sintetizar sus contenidos específicos, busca señalar o recordar las interrelaciones con otras partes del libro. En cualquier caso, y como en la primera edición, cuyos objetivos se siguen asumiendo, se ha tratado de buscar la claridad de la exposición. Ciertamente, la Teoría del Derecho se ha erigido en una asignatura básica en los estudios jurídicos. Ahora bien, esto no significa que sea simple sino que tiene un valor formativo esencial para la práctica y la ciencia del derecho. No obstante, y como en la anterior edición, se ha intentado adoptar (o más bien no olvidar, porque yo también lo tuve) el punto de vista de quien se inicia en el estudio del derecho.

PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN Las siguientes páginas reúnen los contenidos más característicos de la disciplina Teoría del Derecho, la cual se imparte en el primer curso del Grado en Derecho, dentro de las llamadas ciencias jurídicas básicas. Con carácter general, en esta disciplina se estudian los elementos que definen el derecho, los cuales han sido objeto de un incesante conocimiento teórico y práctico, científico y filosófico. De este conocimiento ha emanado una gran diversidad de concepciones, críticas, valoraciones y recreaciones de lo jurídico, que constituyen el testimonio de específicas épocas de la humanidad, lo que nos permite comprender cómo los seres humanos, del pasado y del presente, entendieron ellos mismos el derecho en su particular peripecia histórica, y si existen elementos comunes a las distintas épocas que permitan adoptar un concepto universal del derecho. En todo caso, desde la Antigüedad y a lo largo de los siglos, se han ido apuntando una serie de elementos y dimensiones del derecho, considerados básicos en su caracterización, como por ejemplo la justicia, su carácter prescriptivo o de obligación, y la fuerza o coacción organizada que respalda su obediencia. Todos ellos han contribuido a su vez a dotar de significado a otros elementos también utilizados para delimitar la misma existencia del derecho como la validez, la eficacia o la finalidad a cuyo logro se orienta, en cuanto instrumento de las sociedades humanas. En conjunto, tales elementos permiten una caracterización amplia, flexible y dialéctica del derecho, que refleja su carácter convencional así como sus formas de relación con la sociedad, la moral, la política y los modelos de conocimiento dominantes en cada época. En esta relación, el derecho no se mantiene “cortésmente” en su nivel, el nivel de lo jurídico, separado de los niveles social, político, etc., sino que está, como diría el historiador británico Edward Palmer Thompson (1924-1993), en cada uno de esos “malditos niveles”; lo cual nos avisa, además, de que estamos ante relaciones muy complejas, que no se resuelven en una mera cuestión de precedencia lógica o temporal de unos sobre otros —por ejemplo, que primero fue la sociedad y luego el derecho; que el derecho debe estar supeditado a la moral; que el estado crea el derecho o estado y derecho equivalen, sin que uno preexista al otro, etc.—. No obstante, las distintas concepciones que a lo largo de la historia de la humanidad se han ofrecido en torno al derecho no han renunciado a establecer esa ordenación entre todos ellos. Teniendo en cuenta el carácter convencional del derecho y su dimensión histórica, en este manual se ha apostado por presentar los temas de la teoría del derecho a través de las diversas concepciones y corrientes que los han estudiado, contribuyendo así a una conformación plural y rica de todos ellos, lo que per-

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mitirá a quien se acerque a estas páginas percibir la diversidad de enfoques y las discusiones y debates, no siempre pacíficos, que han rodeado y siguen rodeando el estudio del derecho. Y es que el derecho se ha venido mostrando como un proceso dinámico y, se admita o no, siempre en conexión con las realidades de cada época de la humanidad. Resulta ingenuo pensar que los contenidos de un libro como este, que constituyen el manual de una asignatura, serán objeto de una lectura placentera por quienes tengan que estudiarlos para una ulterior evaluación; mucho más si se tiene en cuenta que incorporan la complejidad propia de los conocimientos derivados de un ámbito tan especializado como el derecho. No obstante la finalidad que ha orientado su elaboración ha sido la de allanar al menos las dificultades que suelen acompañar los primeros acercamientos al estudio del derecho, teniendo en cuenta que esto apenas sucede antes del ingreso en la universidad. En cualquier caso me atrevo a realizar una recomendación: que no se pierda de vista la idea de que el derecho es un instrumento que puede servir tanto para garantizar los derechos y libertades de los individuos como para despojarlos de ellos, y que de esta tarea pueden ser responsables quienes hoy se introducen en su estudio a través de este libro.

Tema 1

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO Y A ALGUNOS CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS En este tema vamos a realizar un acercamiento al mundo del derecho para lo cual se tomará como punto de partida algunas de sus manifestaciones en nuestra vida cotidiana y algunos ejemplos de leyes. A partir de estas consideraciones, se irá delimitando un concepto básico de derecho, sustentado en una serie de características que giran en torno a un rasgo suyo, especialmente notorio: ser un condicionante de las conductas. Además, nos acercaremos a los conceptos jurídicos más característicos, cuya conformación ha sido paralela a la propia delimitación del concepto de derecho.

1. APROXIMACIÓN AL DERECHO DESDE LA EXPERIENCIA HUMANA COTIDIANA Decía el profesor y jurista argentino Carlos Santiago Nino (1943-1993) que el derecho, como el aire, está en todas partes1. Parece que parafraseara aquella vieja canción de John Paul John Love is in the air por Law is in the air, aprovechando cierta cercanía fonética en el inglés entre las palabras amor y derecho que, desafortunadamente, no se da en castellano. Y ciertamente, nuestra vida cotidiana puede atestiguarlo: viajar en autobús, consumir un café u otras bebidas, adquirir libros, o llenar el depósito de gasolina de algún vehículo de motor son actos cotidianos que sin embargo también interesan al derecho, ya que establece una serie de procedimientos, derechos y obligaciones para los viajeros del autobús, la empresa de transportes y la Administración que controla la prestación del servicio público de transporte, y para quienes trabajan en librerías, establecimientos de hostelería o venta de carburantes, y sus clientes. Pero el derecho no se detiene aquí, y nos prohíbe fumar en ciertos espacios (por ejemplo, a través de la Ley 28/2005, conocida como la Ley Antitabaco, modificada por la Ley 42/2010)2, o nos obliga a realizar un determinado proceso de matriculación en nuestros estudios jurídicos, dentro de un determinado plazo y con un determinado impreso normalizado, llamado así precisamente porque viene establecido por una norma jurídica. También entra en nuestras casas, para obligar a las hijas e hijos menores de edad no emancipados, a obedecer a sus progenitores, a respetarlos siempre y a colaborar con las cargas familiares, y a los padres, los

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obliga a cuidar de sus hijos, todo lo cual viene expresamente dispuesto por los artículos 154 y 155 del Código Civil español3. Concretamente: Artículo 154. Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.

Es digno de mención cómo en una redacción anterior, el último párrafo del artículo 154 terminaba con la frase: “Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”. Esta última frase desaparece en una nueva redacción, con la finalidad de evitar que se dé cobertura al castigo físico. En cuanto a las obligaciones de los hijos, el Código Civil dice lo siguiente: Artículo 155. Los hijos deben: 1º Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. 2º Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.

Además, el derecho también obliga a ambos cónyuges a vivir juntos, guardarse fidelidad y participar en las tareas domésticas. Así lo dispone, al menos, el artículo 68 del Código Civil: Artículo 68. Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.

El derecho condiciona, pues, la esfera privada del ser humano, que es lo característico de las ramas del derecho que se reúnen bajo la denominación derecho privado. Abarcan las relaciones con parientes y con otros individuos particulares, de tipo familiar, afectivo o socio-económico (por ejemplo, de prestación de servicios, comerciales, etc.). En este sentido, podemos incluir entre las ramas de derecho privado el derecho civil, el derecho mercantil o el derecho internacional privado. Sin embargo, el derecho también abarca la esfera pública, que es la esfera del gobierno de una comunidad y de las relaciones entre los miembros de esa comunidad y los poderes públicos, lo que se hace a través de aquellas ramas del derecho conocidas bajo la expresión derecho público. Entre ellas, podemos incluir el derecho administrativo, el derecho constitucional o el derecho penal. En este sentido, el derecho canaliza la actuación de los poderes públicos y, por lo

Teoría del Derecho

tanto, de las políticas que llevan a cabo los estados, al menos cuando estamos en el modelo de los estados de derecho: política de defensa, política de seguridad y orden público, política económica y política social, y canaliza estas dos últimas políticas, en la medida en que también son estados sociales de derecho. Y en este sentido, se considera que aquellos poderes públicos que no se someten al derecho son poderes arbitrarios y, por lo tanto, tiránicos. En nuestro país, el sometimiento de los poderes públicos, como del resto de la ciudadanía, al derecho está recogido en el artículo 9 de la Constitución española. Pero hay otros artículos en ella que subrayan una y otra vez este sometimiento: por ejemplo, el artículo 97 lo hace para la actuación del gobierno, el 103 para la de la administración, y el artículo 117 en relación a los jueces. Finalmente, también hay ámbitos de la vida humana, como el laboral, regulados por ramas del derecho que se encuentran a medio camino entre las privadas y las públicas, como el derecho del trabajo. La presencia del derecho es tan amplia en nuestros días y nuestras vidas están tan juridificadas, que se ha llegado a sostener, como hace el famoso filósofo alemán Jürgen Habermas (n. 1929), que estamos en presencia de una “marea legislativa” que ha producido una colonización jurídica del mundo de la vida. Aunque ya antes que él, a principios del siglo XX, Ortega y Gasset (1883-1955), filósofo español, había llamado a esta omnipresencia del derecho “legislación incontinente”. Por desgracia, “la ignorancia de la ley, [que no es difícil que se dé en semejante contexto de complejidad y cantidad], no excusa de su incumplimiento”, lo cual no es un refrán ni un eslogan publicitario, sino una norma jurídica, así recogida expresamente, en el artículo 6.1 de nuestro Código Civil.

2. EL DERECHO COMO CONDICIONANTE COACTIVO DE CONDUCTAS Los anteriores ejemplos ponen de manifiesto que el derecho nos condiciona en nuestros comportamientos, por lo que una de las definiciones más inmediatas que podemos dar de él es que consiste en un condicionante de los comportamientos humanos4. Ahora bien, esta caracterización nos lleva a preguntarnos por las diferencias entre el derecho y otros condicionantes de las conductas humanas como las recomendaciones y consejos, los usos sociales (como las costumbres o la moda), las normas religiosas, la moral, las leyes científicas y las reglas que se aplican a las actividades técnicas, como la construcción de edificios, a las actividades artísticas, como la composición de una canción, o los juegos o competiciones, como el ajedrez o el futbol. Las experiencias cotidianas, propias o ajenas, nos permiten constatar de manera más cercana que el condicionante en que consiste el derecho tiene que ver con algún tipo de mal. Así, cuando desobedecemos el derecho, incluso aunque sea por

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ignorancia, se nos impone una sanción: saltarse un semáforo, no llevar el ticket del medio de transporte en que viajamos, maltratar a un animal, herir a otra persona, no pagar a Hacienda, o beneficiar a terceros en el ejercicio de una función pública, son comportamientos que implican incumplimientos de las normas jurídicas, y este incumplimiento acarrea sanciones que van, desde una multa a la privación de libertad. Sin duda, muchas de las consecuencias que acarrea el incumplimiento de las normas jurídicas pueden considerase castigos, ya que implican para nosotros algún tipo de mal en nuestras vidas por ese comportamiento; en definitiva y como decía el famoso filósofo del derecho Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992), autor de la obra significativamente titulada El concepto de Derecho, el incumplimiento del derecho trae “consecuencias desagradables”. Podría decirse que también puede acarrear consecuencias desagradables incumplir una regla de juego (por ejemplo, la descalificación, es decir, ser expulsado del tablero o terreno de juego, o que no se nos permitan seguir jugando o compitiendo), una instrucción técnica (que el ordenador no funcione o se rompa), un consejo o recomendación (que experimente algo negativo que podría haber evitado si hubiera seguido el consejo o recomendación) e incluso una ley científica (sufrir un traumatismo más o menos grave por desafiar la ley de la gravedad o una quemadura más o menos grave por una exposición a una fuente de calor como el sol). Ahora bien, la aplicación de sanciones en caso de desobediencia a las obligaciones que impone el derecho evidencia, en palabras de uno de los más influyentes juristas de la cultura jurídica europea, Hans Kelsen (1881-1973), que alguien señalado por las propias normas jurídicas como competente para ello, quiere que nos comportemos de determinada manera, y para conseguirlo, nos coacciona con la amenaza de un mal a) lo suficientemente intenso y eficaz como para que sea difícilmente evitable, b) cuya aplicación está también regulada por las propias normas jurídicas, y c) que evitamos si nos comportamos conforme prevén las normas jurídicas. Se trata de una serie de características sobre las que se irá profundizando en las siguientes páginas, y cuya delimitación, concurrencia e interacción no están exentas de discusión. En todo caso, la eficacia o intensidad de la coacción o fuerza del derecho para condicionar los comportamientos humanos se pone de manifiesto al menos en 4 modalidades específicas, las cuales, según sostenía el jurista italiano Norberto Bobbio (1909-2004), pueden ser las siguientes: “a) el poder de constreñir (con la fuerza) a quienes no hacen lo que deberían hacer; b) el poder de impedir (con la fuerza) a quienes hacen lo que no deberían hacer; c) el poder de sustituir (con la fuerza) a quienes no han hecho lo que deberían de hacer (ejecución forzosa); d) el poder de castigar (con la fuerza) a quienes han hecho lo que no deberían hacer (pena, multa). En otras palabras (…) la fuerza sirve respecto a las acciones,

Teoría del Derecho

para producirlas o para sustituirlas, y respecto a las omisiones, para hacerlas observar o para castigar su inobservancia”5.

En todo caso, el derecho puede condicionar los comportamientos humanos no solo amenazando con un mal en caso de incumplimiento sino también con la promesa de premios en caso de cumplimientos. Ya el jurista alemán Rudolf von Ihering (1818-1892) había sostenido en el siglo XIX, siguiendo de manera expresa los postulados de la filosofía utilitarista (que a su vez se había inspirado en la física mecánica), que al lado de la amenaza de la fuerza, el derecho podrá utilizar también la otra palanca que mueve el comportamiento humano: si la palanca que activa la amenaza de la fuerza es el miedo, también se puede activar la otra palanca que es el interés o egoísmo. Y para activarla, el derecho puede establecer incentivos y premios6. En todo caso, el mal de la sanción se ha conectado tradicionalmente con un miedo ancestral específico, el miedo al dolor o al sufrimiento, lo cual queda de manifiesto en el uso de la expresión pena como sinónimo de castigo por incumplimiento de una norma jurídica. Así lo ponen de manifiesto castigos típicos de la historia del derecho como la muerte por medios habitualmente muy dolorosos, la mutilación, la tortura, los trabajos forzados, la confiscación de bienes o el destierro. También se evidencia en la extensión de este término a la rama del derecho donde este tipo de castigos o sanciones que consisten en males que pueden producir sufrimiento se aplican a los incumplimientos de normas jurídicas: el derecho penal.

3. ILÍCITO Y SANCIÓN El ilícito se produce cuando se incumple o desobedece el derecho. Es la condición de aplicación de la sanción, la cual suele consistir en algún mal. Este mal constituía solo una amenaza antes del incumplimiento y cuando se produce, se activa. La ilicitud de una conducta está determinada por la conexión de su realización u omisión con una sanción. A este respecto, el ilícito puede suponer el incumplimiento de una prohibición u obligación jurídica de no hacer o el incumplimiento de una obligación de hacer, que es en lo que consiste una omisión a la que el derecho conecta una sanción. Así ocurre cuando debió realizarse una conducta obligada y no se hizo, por ejemplo, socorrer o instar a que se socorra a alguien que está en peligro o desamparo (por ejemplo, por haber sido herida), o cuando se produce una dejación de funciones. El interés del derecho por este tipo de omisiones se pone de manifiesto en diversos artículos del Código Penal español7, donde los ilícitos tienen la consideración de delitos. Es el caso, por ejemplo, del artículo 195, que considera como delito

Josefa Dolores Ruiz Resa

“no socorrer a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros”. También se pone de manifiesto en los artículos 407, 408 y 409, que castigan, respectivamente: 1) el abandono de destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Títulos XXI (delitos contra la Constitución), XXII (delitos contra el orden público), XXIII (delitos de traición y contra la paz, la independencia del Estado y la Defensa Nacional) y XXIV (delitos contra la comunidad internacional, como por ejemplo sería el caso del delito de genocidio); 2) la omisión del deber de perseguir delitos; y 3) el abandono del servicio público. Estamos, en definitiva, ante normas jurídicas que se ocupan de la no acción de ciertos sujetos, en este caso, de operadores jurídicos que deben realizar determinadas conductas a las que obliga el propio derecho pero que no las llevan a cabo. Siguiendo a Nino8, y retomando lo que se apuntaba al final del epígrafe anterior, la sanción en el derecho se ejerce por una autoridad competente. Tal competencia viene determinada a su vez por el propio derecho, lo que como veremos, algunos juristas señalan que es la diferencia más importante con la coacción ejercida por un malhechor. En el contexto jurídico, la sanción tiene por objeto privar a quien incumple el derecho de algún bien o derecho o limitar su ejercicio: en esto consiste el mal —según decía Kelsen— o la consecuencia desagradable —como lo consideraba Hart— que implica la sanción. A este respecto, Kelsen consideraba que había dos tipos básicos de sanciones: la sanción penal o pena y la sanción civil o ejecución forzosa de bienes9. En todo caso, no puede negarse que el imaginario colectivo suele identificar el derecho con el derecho penal, la sanción con la sanción penal y el ilícito, con el delito. Seguramente las catarsis colectivas que producen la publicidad de los juicios penales y la aplicación de la pena, en muchos casos por su carácter violento, producen una huella indeleble en quienes los contemplan, lo que garantiza la eficacia de la coacción del derecho sin necesidad de aplicarla a toda la ciudadanía. En la actualidad, y por su impacto sobre derechos de las personas como la vida, la integridad física, la libertad o la intimidad, considerados a su vez bienes jurídicos que el derecho debe proteger, esta rama del derecho tiene la consideración de ultima ratio del sistema jurídico, es decir, que rige en torno a su uso el principio de intervención mínima, de manera que los estados solo deberían recurrir a él cuando los demás medios jurídicos resulten insuficientes para garantizar los bienes que el derecho protege. En la medida en que las sanciones penales son males consistentes en serias limitaciones al ejercicio de los derechos humanos, el carácter de ultima ratio del derecho penal o principio de intervención mínima del derecho penal llevaría a aplicar a las infracciones jurídicas las consecuencias jurídicas más leves, e incluso a considerar preferible tolerar las infracciones menos graves, antes que aplicarles una sanción penal.