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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CIENCIA DE LA MEDIACIÓN SCIENCE OF MEDIATION

FRANCISCO GORJÓN / JORGE PESQUEIRA Coordinadores/Coordinators Autores/Authors

Francisco Gorjón Jorge Pesqueira Leal Karla Sáenz Reyna Lizath Vázquez Gutiérrez Laura Isabel Quiroz Colossio Paris Alejandro Cabello Tijerina César Rojas Ríos Gloria Novel Martí Héctor Hernández Tirado Arnulfo Sánchez García José Guadalupe Stelee Garza

México D.F., 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/ La presente obra forma parte de los proyectos de investigación: • Mediación Penal y Justicia Restaurativa en México: desarrollo de estrategias para su correcta valoración e interpretación. Proyecto 238985. Convocatoria de Investigación Ciencia Básica 2014, CONACyT. • Nuevos Esquemas Procesales para la Obtención de Justicia, a partir de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos. Proyecto 222301. Convocatoria de Investigación Ciencia Básica 2014, CONACyT. Se contó con la colaboración de los Becarios CONACyT Elizabeth Rodríguez Rodríguez, Carlos Alejandro García Zúñiga, Esthefhania Salvatierra Berruecos. This work es part of the following research projects: • Criminal Mediation and Restorative Justice in Mexico. Developing strategies for its correct assessment and interpretation. Projet 238985. Call for Basic Science Research 2014, CONACyT. • New procedural schemes to obtain justice, from the Alternate Dispute Resolution Methods. Project 222301. Call for Basic Science Research 2014, CONACyT. Assisted by CONACyT fellows Elizabeth Rodríguez Rodríguez, Carlos Alejandro García Zúñiga, Esthefhania Salvatierra Berruecos.

Director de la colección:

Francisco Javier Gorjón Gómez © Francisco Gorjón Jorque Pesqueira © TIRANT LO BLANCH MÉXICO DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 MÉXICO D.F. Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-910-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

1. DE LA INSTRUMENTALIZACIÓN A LA CIENTIFICIDAD DE LA MEDIACIÓN Y DE LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS FRANCISCO GORJÓN1

Presidente de la Asociación Internacional de Doctores en MASC, Colegio de Profesionistas, A.C.

Resumen: En este capítulo se pretende justificar por qué la mediación y los demás métodos alternos de solución de conflictos (MASC) deben ser considerados una ciencia, y no solo un procedimiento auxiliar de otras ciencias. Se identificaran sus dimensiones, sus constructos, así como sus indicadores, partiendo de la premisa que para lograr su consolidación y su evolución se requiere transitar de su instrumentalización a su cientificidad; su status quo permite ese tránsito, por lo que diseñamos un modelo de construcción, que nos proporcionara los elementos necesarios para entender y justificar esta redimensión de la mediación y de los MASC. Palabras clave: Mediación, ciencia, métodos alternos de solución de conflictos; instrumentalización.

1.1. INTRODUCCIÓN El estado actual que guardan la mediación y los MASC se caracteriza por ser estático, ya que procura su instrumentalización, esto significa, que las políticas actuales solo les preocupa su operatividad, hecho que evidentemente ha sucedido en las dos últimas décadas, esto ha provocado que la mediación y los MASC no evolucionen, no generen el impacto esperado y más grave aún no hay una cultura de su uso a pesar de sus intangibles. Para lograr su evolución y consolidación se requiere entenderlos desde otra óptica, de la transformación, de la creación, de la inno

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Coordinador académico del Doctorado en Métodos Alternos de Solución de Conflictos. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 2. Email: fgorjon@hotmail.com

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vación y transitar de su instrumentalización a su cientificidad, equipararlos a una ciencia, como la medicina, la psicología o el derecho; analizar sus efectos desde cuatro dimensiones: Como procedimiento, como método alterno, como profesión y como objeto de estudio, partiendo del paradigma de “resolver nosotros mismos nuestros conflictos”, ordenar su análisis en constructos identificando sus variables e indicadores, provocar cambios en base al método científico y no solo de forma consuetudinaria.

1.2. EPITOME DE LA INSTRUMENTALIZACIÓN A LA CIENTIFICIDAD DE LA MEDIACIÓN Y DE LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Considerar la elaboración de un epitome que justifique la transición de la mediación como instrumento o técnica a una ciencia, es todo un reto, que ha obligado a un grupo de científicos humanistas a razonar y a encontrar los elementos que justifiquen este tránsito, además de aportar los elementos para demostrar que el status que guardan actualmente la mediación y los demás métodos alternos ha cambiado y puedan ser ya considerados como una ciencia, lo que nos ha obligado a generar un modelo de construcción (MC). Este epitome tiene como objetivo demostrar gráficamente el transitar de los diferentes conceptos y partes que lo integran, desplegando cada uno de sus elementos como a continuación describiremos, entendiendo que la visión de este es dar una explicación sucinta de lo que significa esta transición. El MC se basa en una filosofía transitiva de un status a otro, en una línea de tiempo que genera un aprendizaje basado en la repetición, que transita a una atemporal generadora de ciencia. Visualizando los indicadores que integran cada uno de los constructos, considerando en ambos las mismas dimensiones pero con diferentes orientaciones, distinguiendo que en el primero de los constructos las dimensiones entiende sus indicadores como factores operativos y en el segundo los visualiza como factores de cambio, factores científicos, con el mismo origen el de la impetración de la justicia y su colofón la evolución y la culturización en el usos de la mediación y los MASC, que al final del ciclo uno influye sobre el otro.

VIGENCIA

IMPETRACIÓN DE LA JUSTICIA ORIGEN

TEMPORAL

REPETICION

ATEMPORAL

CAMBIO

LA MEDIACIÓN COMO PROCEDIMIENTO

LA MEDIACIÓN COMO MASC LA MEDIACIÓN COMO PROFESIÓN LA MEDIACIÓN COMO OBJETO DE ESTUDIO

RESOLVER NOSOTROS MISMOS NUESTROS PROBLEMAS

PARADIGMA COMO ELEMENTO TRANSICIONAL DEL PROCESO INSTRUMENTAL A CIENCIA

DIMENSIONES

CONSTRUCTOS DE LA TRANSICIÓN

COLOFÓN DE LA TRANSICIÓN EVOLUCIÓN CULTURIZACIÓN

DE LA INSTRUMENTALIZACIÓN A LA CIENTIFICIDAD DE LA MEDIACIÓN

La ciencia de la mediación

Francisco Gorjón / Jorge Pesqueira

1.3. CONSTRUCTOS DE LA TRANSICIÓN Hemos identificado dos grandes constructos que dominan esta visión, la instrumentalización como tal y la mediación como ciencia, mismos que situamos en un mismo estadio, entendiendo que la instrumentalización se encuentra en proceso y vigente indefinidamente, empero, al mismo tiempo los resultados de la mediación y de los demás métodos alternos están produciendo conocimiento, generando opciones, nuevos modelos y teorías, en resumen están generando ciencia nueva. Ambos con un efecto cíclico ya que la producción de la instrumentalización afectara el proceso de cientificidad positivamente derivado de sus propios resultados, y de los indicadores correlacionados y esta a su vez producirán la evolución de la primera en un vórtice de continuidad infinito, con un movimiento traslativo secuencial, que hará perfeccionar necesariamente la instrumentalización en un continuo de tiempo. Para comprender un poco más esta idea debe de quedarnos claro que es un constructo, como elemento generador de ciencia, ya que este ordena el conocimiento e identifica sus variables, esto es conceptos con un referente empírico, que se conexan a fenómenos externos o de la realidad observable, que tienen entre sus principales requerimientos la definición a nivel teórico y operacional del objeto de estudio generador del concepto, al igual que requiere identificar una red nomológica integrada de múltiples conceptos, indicadores, mediciones y las interrelaciones entre ellos, que nos lleva a un tercero que es el desarrollo de hipótesis, que a su vez requiere de su operacionalización, ya que los conceptos por si mismos no son directamente observables, por lo que resulta necesario relacionar sus indicadores dentro de la red que serán los que proporcionaran la ligazón entre la realidad conceptual y los fenómenos a estudiar, con un alto nivel de validez y confiabilidad (Mendoza Gómez, Manejo del marco teorico mediante constructos, 2014).

1.4. DIMENSIONES Los métodos alternos se caracterizan por su multidimencionalidad, porque se desarrollan en diversos entornos y estadios de tiempo

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y cada uno considera diversos factores axiomáticos, enfatizados en aspectos de interacción multivariable, dependiendo del status quo o del modus vivendi de las personas o del grupo de personas y sobre todo por el tipo de conflictos en que se ven inmersas, productos de la misma dimensionalidad en la que los seres humanos se desarrollan, producida por una elección o por un factor fortuito. La transición se encuentra influencia por un paradigma, como lo explicaremos más adelante, que a su vez se sustenta en 4 dimensiones operacionales entendidas como un común denominador de la evolución de los MASC y cómo es que un procedimiento de solución de conflictos que tienen entre sus principales virtudes la adaptabilidad al conflicto, varia en el tiempo y en el espacio y se ve influenciado por una realidad determinada e incierta lo que provoca su mutación y cambios, como pueden ser los actuales modelos instrumentales (Novel Martí, 2010); es por ello que el eje transicional se desprende de estas dimensiones, por lo que el análisis y estudio de cada indicador debe verse desde las cuatro ópticas, ya que estos son la razón de ser de los 2 constructos que aglutinan cerca de 20 indicadores entre ambos, independientemente del hecho generador del conflicto, ya que el análisis del conflicto es por sí mismo un indicador.

1.4.1. La mediación como método alterno de solución de conflictos Los MASC son un método con una valides indiscutible, su vocación es la de resolver conflictos, están tutelados por la ley e impulsados por una política pública sustentada en leyes modelo y convenciones internacionales, por la lex fori y/o constitucionalmente en algunos países como es el caso de México (Gorjón & López, 2014), sin embargo a la fecha son considerados auxiliares de otras ciencias. Lo trascendental de esta dimensión es que la mediación al igual que la negociación, la conciliación y el arbitraje son un método porque se basan en una serie de pasos o secuencias lógicas de acción en un plano operacional, y en la aplicación racional de técnicas que pretenden resolver un conflicto y que se adaptan según él, diseñadas para lograr que las partes se comuniquen y resuelvan su problema; y es parte de un conjunto que tienen la misma intencionalidad y fundamento, que siguen las mismas sistemáticas, esto es resolver un conflicto por las

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partes con auxilio de un tercero o a través de él como sucede con el arbitraje, con base en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, hecho que siempre estará presente de forma expresa, si no su instrumentalización será imposible.

1.4.2. La mediación como procedimiento Esta dimensión considera a la mediación y a los demás MASC como un procedimiento alternativo a la vía judicial, radicando su alternatividad en que su operación puede darse durante la existencia de un proceso judicial dentro o fuera de él, de forma paralela o de forma independiente o puede darse sin la necesidad de que exista el proceso judicial que haya sido motivado por las partes mismas y no por un juez, en todos los casos con la misma validez. Debemos entender de igual manera que la mediación y los demás MASC son un procedimiento universal e internacional, con una secuencia lógica, con apoyo de técnicas, que son parte de un método como señalamos anteriormente, que aun que siempre serán las mismas, pero pueden varía según el conflicto y no siempre se aplicaran en el mismo procedimiento, y se fundamenta en reglamentos institucionales o de forma ad-hoc conforme a principios planetarios (Sánchez García, 2015). Lo que hace fácil su entendimiento ya que independientemente del país o sistema político los MASC no varían en cuanto a su proceder.

1.4.3. La mediación como profesión Otra de las dimensiones a considerar es analizar a la mediación como profesión, al respecto la doctrina adolece de estudios específicos, ya que hasta este momento histórico la mediación y los MASC no han sido considerados como una profesión y no se centran en el mediador como un profesional, asumiendo la postura tradicional de que un mediador es un tercero que ayuda a las partes a resolver sus conflictos y posteriormente a ello inmediatamente entran a describir el procedimiento, nuevamente conforme a un esquema procedimental instrumental. Al respecto (Márquez Cebola, 2013) da un giro a esta tradicional manera de identificar o definir al mediador por lo que señala que

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se debe de considerar como un profesional especializado en la resolución de conflictos, y consecuentemente con formación adecuada en este ámbito, denominado técnicas específicas. Distinguiéndolo de otros profesionistas como el juez o los abogados, destacando que solamente al mediador le es exigido el dominio especializado de técnicas de resolución de conflictos, lo que lo transforma en un profesional de la mediación. A mayor abundamiento podemos afirmar que actualmente la mediación al igual que los demás MASC son ya una profesión, esto en razón de analizar el génesis de profesiones como la medicina o la abogacía, que surgieron como una respuesta a dar cobertura a una necesidad social, y la generación de un conocimiento especializado, para ello se requiere que este conocimiento se derive de una cierta actividad realizada por algunos sujetos en lo particular, —en nuestro caso los mediadores— y en función de ello ha creado una base de ideas, conceptos y teorías, que surgen a partir de necesidades sociales y por consecuencia se modifica en tanto cambian estas necesidades o demandas de la sociedad, por lo tanto, el conocimiento profesional es un conocimiento experto en un campo científico y técnico que aborda y propone soluciones a problemas que un campo particular plantea (Benavides Martínez, 2014). Los autores de referencia continúan explicando que para que una actividad determinada sea considerada una profesión es necesaria la especialización del conocimiento y de su propio desarrollo, las relaciones de trabajo y las necesidades concretas de la sociedad, en la medida en que aparecen intereses y similitudes profesionales y laborales que determinan el status ocupacional y define papeles sociales y que recibe un reconocimiento social, como es el caso actualmente de los mediadores y de los demás prestadores de servicios métodos alternos, como el negociador, el conciliador o el árbitro, ante el reto de la transformación de nuestro sistema judicial, en el cual el rol principal yo no es solo de abogados. Esto aunado a una necesidad ocupacional que da cabida a profesionales que surgieron con otra vocación, pero que al estar inmersos en una dinámica conflictual, surge la oportunidad de incorporarse a una nueva fuerza laboral, proactiva a la solución de conflictos, al uso de nuevos métodos y nuevas técnicas, al uso de conocimientos noveles

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en proceso de expansión y consolidación, a la necesidad de una alta especialización que favorece a nuevas formas de trabajo reafirmando con ello, la necesidad social y la creación de una profesión (Gan & Soto, 2007) como una nueva dimensión del conocimiento, que tiene su piedra angular en la creación de ciencia nueva en el contexto de la mediación, como movimiento insurgente racional y como punto medular la profesión del mediador.

1.4.4. La mediación como objeto de estudio La ultima de la cuatro dimensiones es tal vez la más interesante, ya que la idea es estudiar, observar, entender, explicar y probar las consecuencias de la instrumentalización de la mediación y de los demás MASC, como hacen otras ciencias que evolucionan en razón de sus intangibles y de sus propios resultados y del entorno en el que se encuentran (González Ramos, González de la Fe, Bonnet Escuela, & Van Oostrom, 2012). Partimos entonces del acuerdo o solución del conflicto, que se traduce en un convenio o en un laudo, o en algunos casos del fracaso del mismo cuando no se logra la solución, ya que para llegar a ese fin, tuvieron que aplicarse métodos y técnicas específicas que de igual manera se adaptaron y transformaron, que aun que su objetivo es lograr el acuerdo y solución del conflicto, este último nunca es el mismo o guarda los mismos elementos, más aun cuando no se logró, forzando entonces a que cada resultado es diferente consecuencialmente, lo que desencadena un sinnúmero de hipótesis y variables y trae como derivación la generación de teorías o leyes y la evolución misma de los MASC.

1.5. ORIGEN El origen de este MC tiene su punto de partida en la teoría de la impetración de la justicia que identifica el conflicto y las necesidades de un sistema de procuración e impartición de justicia colapsado multifactorialmente principalmente por el exceso de carga de trabajo, tiene su principal protagonista a la sociedad a través de los MASC, ya que estos representan una participación directa en la solución de sus

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propios problemas con efectos vinculantes legalmente, que busca soluciones para lograr las principios más básicos de la justicia, que son la prontitud, la expedites, la equidad, entre otros. Elementos acaparadores del paradigma jurídico del siglo XXI que es “resolver nosotros mismos nuestros problemas” (Gorjón & Steele, 2012), esto nos obliga a visualizarlos con una lógica diferente, la de un procedimiento y no la de un proceso.

1.6. CONSTRUCTO DE LA INSTRUMENTALIZACIÓN Este constructo tiene un ciclo temporal de repetición, que no ha variado en las últimas décadas, asumiendo éxitos y fracasos en un contexto comparado, efecto de la estrategia de la difusión de los MASC y de su propia implementación que tiene como fin último la operacionalización de la negociación, de la mediación, de la conciliación y del arbitraje. Se integra por 8 indicadores eminentemente instrumentales, que a la fecha han logrado una plataforma para la culturización de la sociedad en el uso de estos métodos, más no su consolidación.

1.6.1. Modelos instrumentales vigentes Diversos son los modelos que se aplican actualmente en la instrumentalización de la mediación, que tienen su origen el modelo tradicional o lineal de Harvard, que nace con una vocación universal de negociación, que evoluciona en un sistema de solución de conflictos (Malaret, 2001), esto modelos son los responsables, positivamente hablando, del status actual de la mediación y los MASC, por lo que su consideración en el desarrollo de la ciencia de los MASC es obligada. Los modelos más representativos en el periplo de la impetración de la justicia, son el modelo transformativo, el modelo circular narrativo, el modelo apreciativo (Novel Martí, 2010) y recientemente el modelo asociativo (Pesqueira Leal & Ortiz Abud, 2010), todos ellos procuran solucionar el conflicto desde diversas perspectivas, entendiendo el origen del conflicto con vocaciones diferentes y en consecuencia su solución, al grado que han influenciado las normativas actuales, empero, se ha generado un desorden legislativo en algunos países como

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es el caso de México (Gorjón Gómez F. J., 2014), que adoptan dichos modelos indiscriminadamente combinándolos o agregando nuevos elementos consecuencia de prácticas forales y del efecto de la judicialización de los MACS, generando confusión y por ende, la sociedad no los comprende contradiciendo sus intangibles más básicos como el de la simplicidad.

1.6.2. Política pública Evidentemente la instrumentalización no sería posible sin el efecto de una política pública con los impulse, como es el caso de la UE que ha generado directivas específicas para la implementación de la mediación en materia civil y mercantil en los países que la integran desde 1998 (Gonzalo Quiroga, Métodos alternos: Una justicia mas progresista y universalizada, 2011) o el caso de México que desde 2008 favorece el desarrollo de la mediación penal, mas no limitativa exclusivamente ya que deja abierta la puerta al señalar la obligación que las leyes deberán de prever los MASC con un efecto culturizador mas que garantista, aunado esto, a un movimiento estadual que ha generado desde finales de los 90 a la fecha más de 26 leyes estales que regulan la mediación y conciliación principalmente y de forma colateral la justicia restaurativa, la paz y al arbitraje aunque este cuenta con una norma específica desde 1993 (Gorjón, Martiñón, Sánchez, & Zaragoza, 2014). El hecho de que existan estas iniciativas y obligue a la creación de entornos operativos se basan en principios universales que la mayoría de los sistemas consideramos, empero, se adaptan a los usos y costumbres locales, por lo que es necesario identificarlos y conocer sus efectos con el fin de perfeccionar estas políticas públicas y que sean lo más asertivas y proclives posibles, que provoquen verdaderos cambios y no solo su referenciación como ha sucedido hasta ahora en nuestros sistemas de solución de conflictos, de los cuales los MASC son hoy por hoy un protagonista indiscutible, mas no con la presencia que deberían.

1.6.3. Límites de la mediación El límite de la mediación y de los MASC es un hecho a considerar seriamente en todo proceso instrumental e investigativo, entendiendo

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que el limite principal de estos es el orden público, un orden público que varía en el tiempo y en el espacio, por lo que determinado conflicto puede ser mediable en un estado si y en otro no, implica de igual manera que en algunos momentos es necesario verlo a través de una norma de conflicto, al ser el orden público internacional el que prevalece por ser más flexible y restrictivo según la teoría de los círculos concéntricos, quedando de igual manera determinadas materias a la tutela exclusiva del estado según su lex personae, lex societatis o por su lex fori. Esta singularidad es definitoria, y existen estudios específicos al respecto en materia de arbitraje (Gonzalo Quiroga, 2003), por lo que podríamos asumirlos de forma análoga para comprender el orden público en la negociación, en la mediación y en la conciliación y ser más proclives a su reconsideración. Otro de los hechos a considerar en estos límites en la falta de imperium de mediadores y árbitros en hacer cumplir los acuerdos o los laudos que generan, no pretendo resolver ahora está viejo debate, mas solo quiero señalarlo como una de las causales de la inoperatividad del cumplimiento de los acuerdos de mediación, y aun que el arbitraje se encuentra igualmente limitado, sus laudos son considerados cosa juzgada, se les equipara a una sentencia y se les considera títulos ejecutivos, en base a una presunción de legalidad iuris tantum (Gorjón Gómez F. 2001), presupuestos básicos de la cuales no goza la mediación, que desde mi punto de vista es una falta de respeto al principio de autonomía de la voluntad de las apartes y uno de los principales lastres de la mediación.

1.6.4. Reformas estructurales Las reformas estructurales son tal vez el indicador más importante de la instrumentalización ya que ha implicado la creación de leyes y reglamentos, así como la posible homologación de estas conforme a parámetros de convenciones y leyes modelo internacionales. Estas dos grandes vertientes implican un gran esfuerzo del estado, ya que no solo procura la referenciación de los MASC, si no su sincronicidad, a través de la adecuación de normas complementarias, como sería en el caso mexicano que da inicio con una reforma constitucional provocadora de una Ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal (LNMASCMP), reciente-

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mente (Cabello, y otros, 2015), pero si analizamos su evolución en los estados han ido más allá, estos han modificado igualmente su constitución, creando leyes específicas denominadas como leyes MASC, leyes de mediación y conciliación o leyes de justicia alternativa, sus nomenclaturas varían, acompañadas de modificaciones a los códigos sustantivos y procesales en materia civil y penal, la adecuación de leyes orgánicas y reglamentos de tribunales superiores y procuradurías, la inclusión de la mediación en la justicia para adolescentes y en la justicia administrativa. Todo ello es lo que podemos considerar reformas integrales que procuran alentar y proteger a los MASC y sus prestadores, introduciendo temas relevantes como la confidencialidad, la interrupción de la prescripción, su obligatoriedad como procedimiento conforme al principio del debido proceso, entre otros, limitados según la practica foral o el orden público como mencionamos en el epígrafe 5.3.

1.6.5. Modernización e internacionalización de la procuración e impartición de la justicia Uno de los efectos más interesantes de la instrumentalización es que generan modernización de los esquemas tradicionales de solución de conflictos, introduciendo practicas exitosas internacionales y la participación de la sociedad, a través de los MASC o las denominadas juntas restaurativas que la LNMASCMP regula, esto aunado al nuevo sistema procesal acusatorio en materia penal que considera a la mediación como uno de sus principales elementos, ya que si esta no está presente el sistema oral colapsaría de forma más estrepitosa que el actual sistema, de este indicador, será necesario observar sus efectos en otras áreas, ya que el nuevo sistema acusatorio ya se encuentra presente en la materia civil, familiar y mercantil, lo que generara un cambio total de nuestro sistema judicial y de procuración de justicia, ante el hecho de un cambio radical que abre las puertas del cambio de la justicia retributiva a la justicia alternativa y a la justicia restaurativa.

1.6.6. Capacitación operadores institucionales y privados La generación de competencias generales y específicas es tal vez el reto más sobresaliente de la instrumentalización, ante el hecho de

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que los operadores de métodos alternos, facilitadores o simplemente los bien denominados negociadores, mediadores o árbitros requieren dominar determinadas habilidades, para lograr una real y correcta instrumentalización con efectos culturizadores, enfocadas en tres categorías, la primera de ellas son las relativas al procedimiento mismo de negociación, mediación o arbitraje, sin ellas sería técnicamente imposible ser un facilitador o un árbitro; la segunda de las categorías es aquella relativa a la administración de los procedimiento, que implica de igual manera un gran esfuerzo, ya que un procedimiento mal administrado tiende al fracaso y afecta directamente al mediador y a las partes; y como tercera categoría son aquellas habilidades relacionadas con las partes como protagonistas del procedimiento, control de la ira, escucha activa, parafraseo, por mencionar algunas, ya que las partes deben de confiar en el procedimiento y saber que sucederá (Gorjón & Sáenz, 2009); tiene la difícil tarea el mediador que en un mínimo de tiempo durante el discurso de apertura tendrá que transmitir a las partes esa confianza y ese conocimiento. Por ello que afirmamos que el éxito de una mediación es gracias a las partes y el fracaso es atribuible al mediador, por lo que un resultado negativo genera un hándicap contrario y pesa más que un resultado positivo.

1.6.7. Acreditación y certificación de operadores institucionales y privados Este indicador es consecuencia del anterior, es necesaria la acreditación de estas competencias ya que el estado deberá asegurarse que estos operadores ya sean privados o institucionales conozcan verdaderamente los procedimientos es sus tres categorías, ya que de lo contrario no podrá expandirse los MASC en la sociedad, y retornaríamos al difícil camino de la tutela del estado como garante de la solución de los conflictos y de su consecuente monopolización, al considerar solo como opción la mediación en sede judicial y en sede de procuración de justicia hablando de mediación penal, no siendo recomendable, porque entonces crearíamos una burocracia alterna proclive a repetir las prácticas de la vía judicial. La realidad global nos orienta y nos obliga a la verdadera privatización, impulsando la mediación privada, de ahí la necesidad de la certificación de mediadores y árbitros, al igual que la acreditación de

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centros privados administradores de MASC que reúnan condiciones operativas básicas sustantivas, ello dará seguridad a la sociedad y al estado mismo, generando un camino terso a la verdadera instrumentalización, en este momento insuficiente.

1.6.8. Multidisciplinariedad e interdisciplinariedad La participación de toda la sociedad es necesaria en el desarrollo de los MASC en sus dos constructos, no importando edad, sexo o posición social, esto que parecería una retórica es una gran verdad, entendiendo que el conflicto surge de las relaciones humanas y estas son diversas, por lo tanto, el tratamiento del conflicto es igualmente diverso, por ello el mediador o el prestador de servicios MASC deberá estar vinculado sectorialmente al tipo de conflicto, ser un especialista, no necesariamente desde la visón del abogado, que por vocación profesional nos corresponde resolver los conflictos, si no desde la visión del surgimiento del conflicto, de la sociedad. Su fundamento es la multidisciplinariedad y la interdisciplinariedad, la primera consiste en aborda el conflicto desde diversas ópticas, en donde el conflicto trae consecuencias, esto es para resolver un conflicto familiar requerimos de abogados, psicólogos, trabajadores sociales, etc., para el caso de la interdisciplinariedad esta se da cuando el conflicto requiere un tratamiento muy específico, derivado de su propia naturaleza, por ejemplo un delito, es este interviene el derecho penal, pero a su vez impacta en el derecho civil, en el derecho familiar o en el derecho mercantil, según su tipología, todo se vincula a una misma disciplina, a diferencia de la otra, que inciden varias. La multidisciplinariedad y la interdisciplinariedad igualmente se reflejan en las técnicas de los MASC que son una composición de diversas profesiones, un ejemplo de ello es el uso de técnicas de negociación, de programación neurolingüística, de comunicación, de intervención, solo por mencionar algunas y si ahondáramos en el origen de cada una de ellas nos sorprenderíamos al conocer su origen. Por último, la multidisciplinariedad y la interdisciplinariedad son uno de los factores más relevantes en la creación de ciencia nueva por su impacto, ya que esta surge de abstracciones mentales derivadas de

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ideas no exploradas, que trae consecuencias en la resolución de conflictos de amplio espectro en diversos ámbitos del interactuar humano (Ander-Egg E., 2001).

1.7. PARADIGMA COMO ELEMENTO TRANSICIONAL DEL PROCESO INSTRUMENTAL A CIENCIA Afirmamos cuando diseñamos este MC, que el elemento transicional relevante es un paradigma, el de “resolver nosotros mismos nuestros conflictos”. Entendemos por paradigma la forma de organizar racionalmente un conjunto de teorías, leyes, modelos y principios de una disciplina científica, en este caso la de la mediación y los MASC, enfocados en la solución de conflictos y su vinculación con los sistemas de impartición y procuración de justicia, que se traduce en la formulación de los problemas a estudiar, redefine métodos y técnicas, las formas de práctica, así como los criterios de verdad y procesos de verificación. El paradigma es un modelo que organiza nuestras opiniones con respecto a un tema particular, constituyéndose como objeto de estudio y nos sirve para definir lo que debemos estudiar, las preguntas que es necesario responder, como debemos de preguntarlas y que reglas es preciso seguir para interpretar las respuestas obtenidas (Chávez Uribe, 2007), por lo tanto, toda actividad científica se desarrolla bajo un paradigma (García Jiménez, 2008), conforme a un método científico.

1.8. CONSTRUCTO DE LA MEDIACIÓN COMO CIENCIA Este constructo nos obligara a ver a la mediación y los MASC con otra visión, de forma diferente a lo que tradicionalmente hemos hecho hasta ahora, más atrevida, innovadora, en prospectiva, nos permitirá cambiar, articularnos de forma más eficaz multidisciplinaria e interdisciplinariamente con otras ciencias, sustentablemente, ya que es evidente que el cambio o evolución a partir de una ciencia es disruptivo, un cambio a partir de un sistema instrumental es cíclico, lento y perecedero. La mediación y los MASC necesitan gozar de los beneficios de la ciencia, no solo de sus remanentes, ya que la tensión disruptiva hasta

Francisco Gorjón / Jorge Pesqueira

ahora generada es evidente y nos obliga a considerar a la mediación y a los MASC como una ciencia, y sus resultados deberán generar ciencia nueva, en un contexto planetario que la potencializara y principalmente la consolidara.

1.8.1. Resultados de la instrumentalización Todos los efectos y hechos de la instrumentalización incidirán en la cientificidad de la mediación y de los MASC, en la creación de ciencia nueva, empero, estos resultados hasta el momento son limitados a la aplicación cíclica de los diversos modelos o técnicas que has surgido de forma lenta y aislada, por lo que el problema principal de este constructo es su lenta evolución y en consecuencia su carente consolidación. Por lo que deberíamos preguntarnos ¿Por qué si la mediación y los MASC son la mejor vía para terminar con el conflicto de la impetración de la justicia, porque la sociedad no los usa? Esta pregunta, evidencia el verdadero problema de la mediación y los MASC, carece de fórmulas y estrategias de impacto científico, que permita evolucionar sus modelos y practicas a un nivel supra cognitivo de amplio espectro social, como sucede con las ciencias vigentes, que parten de la solución de problemas y son requeridas y exigidas ecuménicamente por la sociedad, entonces, es en este estadio en donde debemos situar a las mediación y a los MASC. Por lo tanto, cuando de ciencia hablamos, estamos presentes ante la búsqueda de una solución a un problema específico, basado en una hipótesis que revolucionara nuestro entendimiento, si partimos de un problema en el desarrollo de una investigación la consecuencia inmediata será solucionarlo racionalmente a través del método científico, produciendo con ello ciencia, si el problema a resolver no ha sido resuelto, si el problema no ha sido considerado en una área del saber; si el problema tiene un impacto superlativo en la sociedad; si la solución del problema transforma el modus vivendi de la sociedad; si la solución implica cambios de conducta sociales, si la solución aporta una mejor forma de vida; si la solución perfecciona un sistema y aporta elementos del accionar social no antes considerados o nuevos, si la solución representa la transmutación de paradigmas y la creación de nuevos; entonces estamos en presencia de ciencia nueva (Gorjón, Sáenz, & Vázquez, 2015).