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Emanuela Cristina Andrade Lacerda Copyright© 2020 by Tirant Lo Blanch Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

A SINGULARIDADE DA PROPRIEDADE A SUSTENTABILIDADE COMO FIEL DA BALANÇA DA PROPRIEDADE NA ERA DIGITAL

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ L134s Lacerda, Emanuela ristina Andrade A singularidade da propriedade [recurso eletrônico] : a sustentabilidade como fiel da balança da propriedade na era digital / Emanuela Cristina Andrade Lacerda. - 1. ed. São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 2 MB Formato: ebook Requisitos do sisema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9786586093001 (recurso eletrônico) 1. Direitos reais. 2. Direito de propriedade. 3. Propriedade privada - Aspectos sociais. 4. Direito e tecnologia. 5. Livros eletrônicas. I. Título. 20-63289 CDU: 347.23 Leandra Felix da Cruz Candido - Bibliotecária - CRB-7/6135 03/03/2020 É proibida a reprodução total ou11/03/2020 parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo 2020

SUMÁRIO PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 INTRÓITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I - A PROPRIEDADE PRIVADA: DA JUSTIFICAÇÃO À SUA RELATIVIZAÇÃO, UMA ANÁLISE A PARTIR DOS CONCEITOS CLÁSSICOS CAPÍTULO 1 - A PROPRIEDADE NO ESTADO MODERNO . . . . . . . . . . 27 1.1. AS DIFERENTES CONCEPÇÕES DA PROPRIEDADE ANTES DO MODERNISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.2. A PROPRIEDADE COMO DIREITO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . 40

CAPÍTULO 2 - A RELATIVIZAÇÃO DA PROPRIEDADE . . . . . . . . . . . . . 45 2.1. PODERES E CARACTERES DA PROPRIEDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2.2. DEVERES: FUNÇÃO SOCIAL, RESTRIÇÕES E LIMITES COMO CARACTERES DE RELATIVIZAÇÃO DA PROPRIEDADE . . . . . . . . . . . . 54

Dedico esta obra, como não poderia ser diferente, em primeiro lugar, ao meu maior incentivador e parceiro desta vida, meu marido, Álvaro Borges de Oliveira. À minha Mãe, Eroni (Bi para os netos), minha mais antiga e fiel amiga. E finalmente, aos meus filhos, Aaron e Aléxia, os motivadores das minhas batalhas, a quem espero deixar o exemplo de que o conhecimento e o trabalho digno são nossos maiores tesouros.

CAPÍTULO 3 - A INSUBSISTÊNCIA DOS CONCEITOS DA PROPRIEDADE NA PÓS-MODERNIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3.1. A DESINTEGRAÇÃO DA PROPRIEDADE: UM CONCEITO ESMAECIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3.2. UMA DEFINIÇÃO DA PROPRIEDADE PRIVADA SOB UMA ÓTICA (RADICAL) DO SISTEMA TRIBUTÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3.3. A PROPRIEDADE E A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: UMA VISÃO ECONOMICISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3.3.1. A “proprietarização” dos direitos e a supressão do proprietário . . . . . . . . . . . 80

3.4. A FUNCIONALIZAÇÃO/SOCIALIZAÇÃO OU NACIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE . . . . . . . . . . . . . . 86

Cito ainda a frase de Isaac Newton que sempre acompanha a conclusão de um importante trabalho meu:

II - A TRANSNACIONALIZAÇÃO E A PROPRIEDADE PRIVADA: FATORES QUE CONTRIBUÍRAM PARA O ESMAECIMENTO DO SEU CONCEITO CLÁSSICO

“Se eu vi mais longe, foi por estar sobre ombros de gigantes.”

CAPÍTULO 4 - O AVANÇO DA TECNOLOGIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Amo vocês meus gigantes, e não é pouco!

4.1. TÉCNICA E TECNOLOGIA: LIMITES E SIMILITUDES . . . . . . . . . . . 95 4.2. A CIBERNÉTICA: UM CONCEITO POSSÍVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4.3. A CIVILIZAÇÃO TECNOLÓGICA: UMA REALIDADE COMPLEXA . . 108

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A SINGULARIDADE DA PROPRIEDADE

CAPÍTULO 5 - A SUPERAÇÃO DEMOCRÁTICA DO ESTADO CONSTITUCIONAL MODERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 5.1. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA EM CRISE: EFEITOS DA PÓS-MODERNIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 5.2. O ECLIPSE DA SOBERANIA: CRISE DO ESTADO . . . . . . . . . . . . . . 125 5.3. O AVANÇO DO CAPITALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 CAPÍTULO 6 - TRANSNACIONALIDADE E GLOBALIZAÇÃO NA TRANSFORMAÇÃO DOS INSTITUTOS JURÍDICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. UM FENÔMENO MUNDIAL: A GLOBALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 6.2. TRANSNACIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. A INSUFICIÊNCIA DOS INSTITUTOS JURÍDICOS NA TRANSNACIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131 132 139 141

III - A SUSTENTABILIDADE E SUAS DIMENSÕES COMO PARADIGMA DA PÓS-MODERNIDADE CAPÍTULO 7 - A INSUSTENTABILIDADE DO PARADIGMA PÓSMODERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 7.1. A EROSÃO DE PARADIGMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 7.2. DA EXAUSTÃO DA NATUREZA À SUSTENTABILIDADE . . . . . . . . 156 7.2.1. A Geração Fotocópia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 7.2.2. Antecedentes conceituais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

CAPÍTULO 8 - DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL E SUSTENTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 8.1. PROPRIEDADES PÚBLICAS GLOBAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 8.2. A SUSTENTABILIDADE E SUAS DIMENSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 CAPÍTULO 9 - SUSTENTABILIDADE E O CONCEITO DA PROPRIEDADE PRIVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

PRÓLOGO El encargo de redactar un prólogo es siempre un honor. A veces un placer, pues te permite presentar nuevas miradas sobre un tema de interés aprovechando la ocasión para desgranar algunas reflexiones que te sugieren la lectura del trabajo del autor. En este caso, además de honor y placer, me proporciona una oportunidad. Una oportunidad para reconocer públicamente un trabajo bien hecho a cargo de una nueva investigadora que, a lo largo de los años en los que se ha desarrollado lo que en su día fue una tesis doctoral, me ha demostrado reiteradamente estar dotada con las virtudes necesarias para abordar el trabajo científico: en primer lugar, entusiasmo, imprescindible combustible que te permite superar las dificultades y mantener la determinación de concluir satisfactoriamente el trabajo; también curiosidad, la irrefrenable aspiración de saber más, de buscar nuevos conocimientos y establecer relaciones inexploradas, inquiriendo constantemente tanto a ti mismo como a quienes te rodean tras nuevas luces; por supuesto rigor, actitud que no te permite establecer conclusiones superficiales ni dar por hechas tareas que no se han agotado, buscando siempre la excelencia y, finalmente, honestidad y humildad académica, la conciencia de nuestras limitaciones y de que lo que seamos capaces de aportar se debe al trabajo de los que nos precedieron en ese camino tanto, o más, que a nuestro propio esfuerzo. Fácil será adivinar que, tras años de compartir el desafío intelectual que para Emanuela Andrade Lacerda supuso la redacción de este trabajo, la relación devino en sólida amistad. Poniendo el foco en el trabajo, conviene recordar que los posibles conflictos entre la concepción liberal e individualista de la propiedad y la construcción y eficacia del Derecho ambiental se han planteado desde los mismos inicios de esta disciplina. Conflictos que se refuerzan en aquellos ordenamientos en los que el derecho a la propiedad privada se reconoce como derecho fundamental1. Uno de 1.

Lo que no ocurre en España, donde el derecho a la propiedad privada se encuentra en el Título I, Capítulo II, Sección 2ª, titulada “De los derechos y deberes de los ciudadanos” (artículo 33) pero no en la

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A SINGULARIDADE DA PROPRIEDADE

los grandes pioneros en el estudio de esta materia, el profesor Ramón MARTÍN MATEO, nos alertaba de esta inicial contradicción y al hablar de “la intrínseca asimetría entre Derecho ambiental y Derecho subjetivo2” tras subrayar que aunque “la teoría del Derecho subjetivo y sus aplicaciones prácticas suponen un logro civilizatorio importante en cuanto limitador de los poderes autocráticos, respondiendo, en su acomodación moderna, a las exigencias de Estado democrático, al depositar su énfasis y confianza en la voluntad de los sujetos a los que se reconoce derechos innatos que las constituciones amparan”; la visión individualista de la propiedad estaba decayendo pues “... lo que se pretende ahora es precisamente lo contrario, a saber, limitar las facultades de los propietarios para evitar su negativa incidencia sobre el medio. En efecto, la revisión del pasado orienta sobre las perturbadoras consecuencias para la Naturaleza de la expansiva noción de la propiedad absoluta, institución que hoy, por ello, se pretende sustituir por otros conceptos que remiten al mero usufructo o a la coincidencia controlada de usos sobre un patrimonio común.” No en vanos nos decía que “... los derechos subjetivos, como la misma rúbrica indica, son derechos de cuño individualista y antrópico, mientras que el Derecho ambiental tiene un substratum intrínsecamente colectivo y naturista…3” Lo cierto es que, a medida que aumenta la necesidad de proteger bienes y valores comunes, la concepción original de este derecho, rabiosamente individualista y propio del Estado Moderno, se está diluyendo. La defensa de un bien colectivo y universal como es el ambiente puede exigir, y así lo hace frecuentemente, el sacrificio de facultades dominicales hasta ahora consideradas como inherentes al derecho de propiedad. Pues bien, sin haberse interiorizado totalmente este conflicto ni adaptada pacíficamente la noción de propiedad a la exigencia del cumplimiento de su inexorable función ambiental, irrumpe el nuevo paradigma de la sostenibilidad que nos obliga a reconsiderar nuevamente, a la luz de ese emergente pero ineludible principio, todas las instituciones jurídicas, entre ellas, naturalmente, la propiedad. La autora aborda valientemente el extraordinario desafío que consiste en explorar las transformaciones que se están produciendo -y que

2. 3.

Sección 1ª (artículos 15 a 29) “De los derechos fundamentales y las libertades públicas”, con evidentes consecuencias jurídicas, como la de no poder hacer uso del Recurso de Amparo. MARTIN MATEO, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, Vol. I, Trivium, Madrid, primera edición 1991, página 144 Id. página 145.

PRÓLOGO 9

deberán profundizarse en el futuro- en esta institución jurídica. Y lo hace con rigor y solvencia. Contando con abundante soporte bibliográfico, la primera parte de su trabajo la dedica a presentar las concepciones clásicas de la propiedad, su progresiva relativización y la inconsistencia de una institución central del Estado Moderno en una sociedad abocada a la nueva era de la posmodernidad. Una de las más destacadas características de esta nueva era es que la sociedad tiende a su globalización, por lo que instituciones creadas y pensadas para las limitadas fronteras de los Estados pierden progresivamente su eficacia social, lo que las lleva a transformarse o desaparecer. El examen de la propiedad y de su evolución bajo el paradigma de la sostenibilidad exige, pues, analizar su acomodo en el ámbito internacional. Como bien dice la autora “Atualmente, em razão da evolução da sociedade, da tecnologia, da integração entre os povos, da transnacionalidade, da globalização, e principalmente em razão da preocupação com a sobrevivência da população mundial nos próximos anos, surge a necessidade de analisar a propriedade no âmbito internacional, pois os reflexos do uso indevido da propriedade privada em alguns casos, acabam por causar malefícios para vários povos, mesmo que muito distantes donde se verifica o dano.” La parte destinada a identificar la posición del derecho de propiedad en este mundo en transformación es especialmente interesante. Los cambios en los que estamos inmersos son muchos y todos ellos impactan, o van a impactar, en esta institución jurídica. La aparición de tecnologías socialmente disruptivas y la progresiva globalización social y económica -que aún no jurídica- están poniendo en cuestión las estructuras políticas tradicionales. “O Estado Constitucional Moderno, até então visto como o ente que poderia garantir a paz social e todos os demais direitos forjados e conquistados ao longo do tempo, presentemente não se mostra mais capaz de manter e cumprir suas funções”, nos dice la profesora Lacerda. Será necesario reconsiderar la propiedad e insertarla en una realidad, en un espacio aún en construcción, que llamamos transnacionalidad al que debemos esforzarnos en dotar de contenido jurídico -el Derecho transnacional- y en el que la propiedad, la nueva propiedad sostenible, reclama su espacio. Sentadas brillantemente estas bases, la autora nos muestra qué es y como debemos entender el complejo concepto de sostenibilidad y su irrupción

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como nuevo paradigma que forzosamente relativiza los paradigmas que hasta hora hemos venido manejando. Evidentemente “as necessidades sociais evoluem e fazem, ao longo da historia da humanidade, com que o próprio modelo de Estado evolua, e assim como fatores pré-modernos determinaram a superação do feudalismo e do absolutismo, inúmeros fatores pré e pós-modernos em conluio, estão consolidando um novo elemento de indução para o direito pós-moderno”. Tras presentar las distintas dimensiones de la sostenibilidad y alguna de las nuevas instituciones que reclaman urgentemente su lugar, como las “Propiedades Públicas Globais”, el trabajo se encamina a su conclusión, donde Emanuela nos ofrece sus más importantes aportaciones. Baste leer el siguiente párrafo para percibir que debemos coincidir plenamente con la autora: “Somente uma propriedade que agrega as diferentes dimensões da sustentabilidade poderia dar o equilíbrio necessário entre os poderes e deveres do proprietário. A sustabilidade, se utilizarmos de uma intepretação ilustrativa, poderia ser vista como a Themis que sustenta a balança da propriedade clássica e moderna, equilibrando os poderes de um lado e os deveres do outro”. En definitiva, lo que estamos presentando es un excelente trabajo que ayudará extraordinariamente a futuros investigadores a definir la posición que deberá ocupar esta institución central del Derecho en una sociedad avanzada. Una reflexión necesaria que contribuye sustancialmente a la maduración del Derecho de la Sostenibilidad y que nos da la ocasión de dar a esta nueva y excelente investigadora la bienvenida a la legión de juristas que, a lo largo y ancho del planeta, estamos empeñados en contribuir a la construcción de un mundo más justo y habitable.

Gabriel Real Ferrer

Lluvioso septiembre de 20184. 4.

Gabriel Real Ferrer é Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, Profesor Titular de Derecho Administrativo. Doctor Honoris Causa por la Universidade do Vale do Itajaí. Ha obtenido diversos premios y distinciones honoríficas, de entre ellas las más recientes son la mención de Doctor Honoris Causa, por la Universidade do Vale do Itajaí, (UNIVALI, Itajaí, Brasil, 2010) y la Medalla de Plata de la Real Orden al Mérito Deportivo (Reino de Espana, 2011). Desde 1983 es profesor de derecho administrativo em la Universidad de Alicante. Destacando en su labor docente una amplia experiencia como profesor de derecho ambiental en diversos masters y programas de doctorado internacionales. Por otro lado ha sido Director de Programa internacional de Doctorado “Derecho Ambiental” de la Universidad de Alicante (1.994/5-1996/7), Coordinador del Programa 1.999/2000 y Director del realizado en la Universidad Autónoma de México 2000/2002. Gabriel Real es por otro lado autor de diversas publicaciones en libros, revistas y congresos especializados.

PREFÁCIO Demorei mais do que devia para estabelecer o prefácio do belo livro de Emanuela Cristina Andrade Lacerda por diversas razões. A primeira delas é porque precisei reler o livro que ficou chamado de “A singularidade da propriedade” que representa o resultado de seus estudos de doutoramento, obtido com grau de reconhecimento por prestigiada banca. O segundo é o que acredito e aposto muito no trabalho que se postou a discutir a teoria da propriedade e seus atributos desde uma perspectiva diferenciada. A percepção da propriedade como um direito subjetivo não dá mais conta de operacionalizar o discurso sobre a propriedade que demanda, agora, desde novas perspectivas tecnológicas, a indicação de um suporte teórico inovador. Assim é que superando a visão nacional da propriedade como um atributo reconhecido pelo Estado, implementa o contexto transnacional e, também, representado pela sustentabilidade. Tudo isso não seria possível sem que Álvaro Borges tivesse cuidadosamente dialogado conosco no sentido de demonstrar as insuficiências do modelo atual e apontasse os pontos em que o tema precisava de atualização, especialmente o tecnológico. Os paradoxos e as dimensões globais do novo estatuto da propriedade, desta forma, tiveram a atitude e coragem da Manu. De modo inovador soube aproveitar as contribuições dos limites do Estado Nacional para reinventar a noção de propriedade num contexto mundializado e sem mais as garantias fortes que o Estado Nacional aparentemente proporcionava. Pode-se falar assim de camadas de direitos de propriedade (público, privada, em rede, etc.). Tudo isso a partir de uma questão cara ao futuro da humanidade: a sustentabilidade. No fundo é como se tivéssemos velocidades diferentes da própria noção de propriedade que continua a operar no velho paradigma, em sentido fraco, para se transformar em algo mais abrangente e coletivizado, isto

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é, forte/sustentável. Sem descurar o aspecto econômico, a necessidade de direitos de propriedade bem delineados e garantidos, demonstra a importância coletiva da instituição propriedade. Com isso, o trabalho se insere no âmbito dos trabalhos que se pode dizer inovador. Por isso vale invocar Fernando Pessoa: “A única vantagem de estudar é gozar o quanto os outros não disseram.” E no trabalho e livro há muita coisa que precisa ser dita. Boa leitura. Recomendo fortemente.

Alexandre Morais da Rosa

Juiz de direito (TJSC), Professor da UNIVALI e UFSC. Doutor em Direito. Orientador orgulhoso do trabalho de Emanuela Lacerda5.

APRESENTAÇÃO Considero a maior honra de toda a minha vida, o convite feito pela Professora Dra. Emanuela Cristina Andrade Lacerda, para fazer esta apresentação. Explico! Somos casados e, mais que isso, de usanças pares: lecionamos na mesma universidade, temos um escritório de advocacia especializado em Posse e Propriedade, somos atiradores da modalidade trap americano, andamos de motocicleta, pescamos, acampamos, degustamos todos as noites uma garrafa de vinho... Porém, normalmente, “santo de casa não faz milagre”, tal foi a minha surpresa quando recebi o honradíssimo convite! Por isso, retribuo escrevendo esta apresentação com, no mínimo, extremo prazer. Aliás, falar de um trabalho extremamente inteligente, escrito com clareza, com início, meio e fim não é uma tarefa árdua. A Professora Dra. Emanuela estava disposta a escrever sua tese de doutorado sobre um tema que fosse atual, abrangesse Propriedade e Posse, de seu interesse e, útil ao nosso escritório. Então, a problemática surgiu de uma discussão de uma ação do escritório em que deveríamos apontar para o juízo o lugar da sustentabilidade naquele caso específico, em outras palavras, na Posse e na Propriedade. Portanto, de um caso real surgiu a ideia que permeia esta obra. Ao se elaborar uma tese de doutorado, a dificuldade se encontra na problemática ser compreensível. A Doutora Emanuela, além da sua contribuição científica ao escrever sobre um tema complexo, traz a tese de forma inteligível, motivo pelo qual todo aluno que pretende elaborar uma tese deveria lê-la, mesmo que o assunto não seja sua área. Todavia, ao iniciar a leitura desta obra deve-se ter em mente que é uma escrita focada do ponto de vista civilista, sobre a Propriedade Privada (Propriedade, Posse, Domínio, Titularidade, Função Social, Limites e restrições).

5.

Texto e informações incluídas por ele próprio: Alexandre Morais da Rosa. Curriculo Lattes: http://lattes. cnpq.br/4049394828751754

Para tanto, a Primeira Parte do livro traz o estado da arte da justificação da Propriedade Privada. Duas são as teorias que permeiam a justificação da Propriedade Privada: uma economicista, na qual a propriedade estrutura

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todos direitos e imola a liberdade do proprietário e a outra que fundamenta a justificação da Propriedade Privada na liberdade do proprietário com o reconhecimento do Princípio Social. A extensão do exposto pela Autora nos autoriza a reconhecer a segunda teoria como a adotada no Brasil, assim como na maioria dos países europeus. Na Segunda Parte a Autora noticia a evolução pela qual a Propriedade Privada passa e que a segunda teoria descrita na Primeira Parte, na qual a propriedade é garantida pela constituição, sofrerá seus impactos ante o crescente desenvolvimento do capitalismo cultural. Por implicação, de forma transparente, advoga a influência da Propriedade Privada na Filosofia do Direito em face do avanço da tecnologia, da desmaterialização da Propriedade, da superação democrática do estado constitucional moderno e da transnacionalização. A Terceira Parte traz a tona a sua teoria de que a ideia de Propriedade é transnacional e a sustentabilidade é o fiel da balança entre o Poder/ Dever do proprietário. Para induzir tal preceito, descreve a evolução da Propriedade Privada, inferindo o conceito clássico de Propriedade de Poder/ Dever, sendo o Poder intrínseco do proprietário, de onde nasce o Direito de Propriedade, isto é a liberdade do Proprietário e, contrapondo, o Dever no qual a Sociedade impõe ao Poder do Proprietário obrigações, de forma alinhar-se com o Princípio Social. Por derradeiro, vem afirmar que este equilíbrio não se encontra somente em nível nacional, mas também em nível transnacional, provando assim que a sua teoria é condizente. Nesta balança, em que tem-se de um lado o Poder e do outro o Dever é que se encontra a sustentabilidade, equilibrando os “dois pesos”, sujeitando-se a sua teoria em nível planetário. Esta é a tese da Doutora Emanuela, descrita de forma sábia, com o uso de uma linguagem simples e bastante compreensível.

INTRÓITO Pertinente, num primeiro momento, justificar o título desta obra. O objeto em discussão é o conceito da propriedade, não a propriedade em si considerada como coisa, mas o conceito da propriedade no seu sentido polissêmico e axiológico, que pode ser aplicado a todas as coisas materiais ou imateriais, móveis ou imóveis, que podem ser, ou vir a ser, objeto da propriedade. Ademais, agregou-se ao título uma importante categoria, a Singularidade7. Quando a pretensão é falar de um futuro próximo, que pretendemos enfrentar e que traz consigo incontáveis e velozes avanços tecnológicos, não há como não abordar sobre os estudos da Singularidade, uma vez que estes estudos vêm permeando todos os conceitos no que diz respeito aos avanços das sociedades atuais. Recentemente (a partir do ano de 2009), surgiu na Califórnia a Universidade da Singularidade8. O foco dos estudos desse instituto é o futuro da humanidade e a tecnologia. Não é considerada uma Universidade propriamente dita, mas é o local onde grandes mentes, criteriosamente escolhidas, trabalham com as grandes mudanças da tecnologia, com o objetivo de descobrir maneiras dessa tecnologia não superar a humanidade ou ainda, não ser maléfica, e caracterizar o próprio fim da humanidade9. 7.

Termino como comecei, agradecendo a oportunidade de apresentar esta bela obra!

Álvaro Borges de Oliveira

Professor Universitário e advogado especialista em Direito Imobiliário. Mestre, Doutor e o principal: é esposo e o maior incentivador da Autora6. 6.

Texto e informações incluídos pela Autora. Currículo Lattes de Álvaro Borges de Oliveira: http://lattes. cnpq.br/4137219765294185

8. 9.

O conceito operacional da categoria Singularidade não pode ser resumido ou sintetizado em um único pensamento. A palavra singularidade, axiológicamente falando, e no sentido das ciências, pode receber diferentes definições: singularidade tecnológica, entendida como evento histórico previsto para o futuro, no qual a humanidade atravessará um estágio de colossal avanço tecnológico em um curtíssimo espaço de tempo; singularidade gravitacional: um conceito da cosmologia envolvendo uma curvatura infinita no contínuo espaço-tempo; singularidade nua: singularidade gravitacional desprovida de horizonte de eventos; singularidade matemática: ponto onde uma função matemática assume valores infinitos ou, de certa maneira, tem um comportamento não definido; singularidade removível: ponto aparentemente indefinido na função holomorfa; singularidade de Prandtl-Glauert: fenômeno que acontece quando uma aeronave atinge a velocidade do som formando algumas nuvens por causa da queda da pressão atmosférica; teoria das singularidades: sistema matemático que estuda e classifica os germes de aplicações diferenciáveis em espaços euclidianoses tecnologia. Disponível em:<pt.m.wikipédia.org> Acesso em 31/10/2017, às 14:30. Universidade da Singularidade. Fundada pelo inventor e futurista Raymond Kurzweil. Disponível em: <https://su.org> Acesso em 13/03/2017, às 20:45. Sobre a Universidade da Singularidade veja-se o discurso intitulado “4ª REVOLUÇÃO INDUSTRIAL”

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de Udo Gollub, apresentado na Conferência da Universidade da Singularidade em Berlim, no ano de 2016: “Em 1998, a Kodak tinha 170.000 funcionários e vendeu 85% de todo o papel fotográfico vendido no mundo. No curso de poucos anos, o modelo de negócios dela desapareceu e eles abriram falência. O que aconteceu com a Kodak vai acontecer com um monte de indústrias nos próximos 10 anos – e a maioria das pessoas não enxerga isso chegando. Você poderia imaginar em 1998 que 3 anos mais tarde você nunca mais iria registrar fotos em filme de papel? No entanto, as câmeras digitais foram inventadas em 1975. As primeiras só tinham 10.000 pixels, mas seguiram a Lei de Moore. Assim como acontece com todas as tecnologias exponenciais, elas foram decepcionantes durante um longo tempo, até se tornarem imensamente superiores e dominantes em uns poucos anos. O mesmo acontecerá agora com a inteligência artificial, saúde, veículos autônomos e elétricos, com a educação, impressão em 3D, agricultura e empregos. Bem-vindo à quarta Revolução Industrial! O software irá destroçar a maioria das atividades tradicionais nos próximos 5-10 anos. O UBER é apenas uma ferramenta de software, eles não são proprietários de carros e são agora a maior companhia de táxis do mundo. A AIRBNB é a maior companhia hoteleira do mundo, embora eles não sejam proprietários. Inteligência Artificial: Computadores estão se tornando exponencialmente melhores no entendimento do mundo. Neste ano, um computador derrotou o melhor jogador de GO do mundo, 10 anos antes do previsto. Nos Estados Unidos, advogados jovens já não conseguem empregos. Com o WATSON, da IBM, V. pode conseguir aconselhamento legal (por enquanto em assuntos mais ou menos básicos) dentro de segundos, com 90% de exatidão se comparado com os 70% de exatidão quando feito por humanos. Por isso, se V. está estudando Direito, PARE imediatamente. Haverá 90% menos advogados no futuro, apenas especialistas permanecerão. O WATSON já está ajudando enfermeiras a diagnosticar câncer, quatro vezes mais exatamente do que enfermeiras humanas. O FACEBOOK incorpora agora um software de reconhecimento de padrões que pode reconhecer faces melhor que os humanos. Em 2030, os computadores se tornarão mais inteligentes que os humanos. Veículos autônomos: em 2018 os primeiros veículos dirigidos automaticamente aparecerão ao público. Ao redor de 2020, a indústria automobilística completa começará a ser demolida. Você não desejará mais possuir um automóvel. Nossos filhos jamais necessitarão de uma carteira de habilitação ou serão donos de um carro. Isso mudará as cidades, pois necessitaremos 90-95 % menos carros para isso. Poderemos transformar áreas de estacionamento em parques. Cerca de 1.200.000 pessoas morrem a cada ano em acidentes automobilísticos em todo o mundo. Temos agora um acidente a cada 100.000 km, mas com veículos auto-dirigidos isto cairá para um acidente a cada 10.000.000 de km. Isso salvará mais de 1.000.000 de vidas a cada ano. A maioria das empresas de carros poderão falir. Companhias tradicionais de carros adotam a tática evolucionária e constroem carros melhores, enquanto as companhias tecnológicas (Tesla, Apple, Google) adotarão a tática revolucionária e construirão um computador sobre rodas. Eu falei com um monte de engenheiros da Volkswagen e da Audi: eles estão completamente aterrorizados com a TESLA. Companhias seguradores terão problemas enormes porque, sem acidentes, o seguro se tornará 100 vezes mais barato. O modelo dos negócios de seguros de automóveis deles desaparecerá. Os negócios imobiliários mudarão. Pelo fato de poderem trabalhar enquanto se deslocam, as pessoas vão se mudar para mais longe para viver em uma vizinhança mais bonita. Carros elétricos se tornarão dominantes até 2020. As cidades serão menos ruidosas porque todos os carros rodarão eletricamente. A eletricidade se tornará incrivelmente barata e limpa: a energia solar tem estado em uma curva exponencial por 30 anos, mas somente agora V. pode sentir o impacto. No ano passado, foram montadas mais instalações solares que fósseis. O preço da energia solar vai cair de tal forma que todas as mineradoras de carvão cessarão atividades ao redor de 2025. Com eletricidade barata teremos água abundante e barata. A dessalinização agora consome apenas 2 quilowatts/hora por metro cúbico. Não temos escassez de água na maioria dos locais, temos apenas escassez de água potável. Imagine o que será possível se cada um tiver tanta água limpa quanto desejar, quase sem custo. Saúde: O preço do Tricorder X será anunciado este ano. Teremos companhias que irão construir um aparelho médico (chamado Tricorder na série Star Trek) que trabalha com o seu telefone, fazendo o escaneamento da sua retina, testa a sua amostra de sangue e analisa a sua respiração (bafômetro). Ele então analisa 54 bio-marcadores que identificarão praticamente qualquer doença. Vai ser barato, de tal forma que em poucos anos cada pessoa deste planeta terá acesso a medicina de padrão mundial praticamente de graça. Impressão 3D: o preço da impressora 3D mais barata caiu de US$ 18.000 para US$ 400 em 10 anos. Neste mesmo intervalo, tornou-se 100 vezes mais rápida. Todas as maiores fábricas de sapatos começaram a imprimir sapatos 3D. Peças de reposição para aviões já são impressas em 3D em aeroportos remotos. A Estação Espacial tem agora uma impressora 3D que elimina a necessidade de se ter um monte de peças de reposição como era necessário anteriormente. No final deste ano, os novos smartphones terão capacidade de escanear em 3D. Você poderá então escanear o seu pé e imprimir sapatos perfeitos em sua casa. Na China, já imprimiram em 3D todo um edifício completo de escritórios de 6 andares. Lá por 2027, 10% de tudo que for produzido será impresso em 3D. Oportunidades de negócios: Se V. pensa em um nicho no qual gostaria de entrar, pergunte a si mesmo:“SERÁ QUE TEREMOS ISSO NO FUTURO?” e, se a resposta for SIM, como V. poderá fazer isso acontecer mais cedo? Se não funcionar com o seu telefone, ESQUEÇA a idéia. E qualquer idéia projetada para o sucesso no século 20 estará fadada a falhar no século 21. Trabalho: 70-80% dos empregos desaparecerão nos próximos 20 anos. Haverá uma porção de novos empregos, mas não está claro se haverá suficientes empregos novos em tempo tão exíguo. Agricultura: haverá um robô agricultor de US$ 100,00 no futuro. Agricultores do 3º mundo poderão tornar-se gerentes das suas terras ao invés de trabalhar nelas todos os dias. A AEROPONIA necessitará de bem menos água. A primeira vitela produzida “in vitro” já

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Repensar a propriedade máxime tratando-a como propriedade singular , axiologicamente falando, foi o grande motivador deste trabalho. 10

As mudanças e os avanços das sociedades não caminham a passos lentos, mas sim a passos largos, quiçá numa veloz e incontrolável corrida. O que se pretende dizer, na verdade, é que a tecnologia tem avançado a olhos nus numa velocidade exponencial e a humanidade e seus institutos podem não estar preparados para encarar essas mudanças. A ciência como um todo passa por rediscuções e proposições de novos conceitos, interdisciplinariedade e novas miradas em face do atual cenário de transição dos séculos11. O que se observa, antes de tudo, é uma necessária passagem pela interdisciplinaridade literária, observando-se o que vem se discutindo nas mais diferentes ciências, como por exemplo, a física, a matemática, a geografia, a sociologia por óbio, bem como, levar em consideração os dados históricos e o contexto social das ciências modernas12. está disponível e vai se tornar mais barata que a vitela natural da vaca ao redor de 2018. Atualmente, cerca de 30% de todos as superfícies agriculturáveis são ocupados por vacas. Imagine se tais espaços deixarem se ser usados desta forma. Há muitas iniciativas atuais de trazer proteína de insetos em breve para o mercado. Eles fornecem mais proteína que a carne. Deverá ser rotulada de FONTE ALTERNATIVA DE PROTEÍNA. (porque muitas pessoas ainda rejeitam ideias de comer insetos). Existe um aplicativo chamado “moodies” (estados de humor) que já é capaz de dizer em que estado de humor V. está. Até 2020 haverá aplicativos que podem saber se V. está mentindo pelas suas expressões faciais. Imagine um debate político onde estiverem mostrando quando as pessoas estão dizendo a verdade e quando não estão. O BITCOIN (dinheiro virtual) pode se tornar dominante este ano e poderá até mesmo tornar-se em moeda-reserva padrão. Longevidade: atualmente, a expectativa de vida aumenta uns 3 meses por ano. Há quatro anos, a expectativa de vida costumava ser de 79 anos e agora é de 80 anos. O aumento em si também está aumentando e ao redor de 2036, haverá um aumento de mais de um ano por ano. Assim possamos todos viver vidas longas, longas, possivelmente bem mais que 100 anos. Educação: os smartphones mais baratos já estão custando US$ 10,00 na África e na Ásia. Até 2020, 70% de todos os humanos terão um smartphone. Isso significa que cada um tem o mesmo acesso a educação de classe mundial. Cada criança poderá usar a academia KHAN para tudo o que uma criança aprende na escola nos países de Primeiro Mundo”. Tradução livre da autora. Original disponível em: <https://thecoverage.my/lifestyle/will-amazed-guy-speaks-changing-times-technology-society/> Acesso em 13/03/2017, às 21:07. 10. A categoria Singular para o presente trabalho tem como conceito operacional o conceito da singularidade tecnológica: evento histórico previsto para o futuro, no qual a humanidade atravessará um estágio de colossal avanço tecnológico em um curtíssimo espaço de tempo; singularidade gravitacional. Disponível em:<pt.m.wikipédia.org> Acesso em 31/10/2017, às 14:30. 11. Sobre um repensar da ciências importante destacar as obras: Ciências na transição dos Séculos, organizado por Olival Freire Junior, Ileana M. Greca e Charbel Niño El-Hani; e a obra: O golem: o que você deveria saber sobre ciência de autoria de Harry Collins e Trevor Pinch. Ambas as obras tratam da reforma que conceitos básicos das ciências, destacando que até mesmo as exatas, passam por reformulações e confrontos. FREIRE JUNIOR, Olival; GRECA, Ileana M.; EL-HANI, Charbel Niño. Ciências na transição dos séculos: conceitos, práticas e historicidade. Salvador: EDUFBA. 2014. COLLINS, Harry; PINCH, Trevor. O golem: o que você deveria saber sobre ciência. Tradução: laura Cardelini Barbosa de Oliveira. São Paulo: Editora UNESP. 2003. Título Original: The golem: what you should know about Science. 12. Por ciência moderna optou-se pela definição apresentada na obra organizada por Olival Freire Junior, Ileana M. Greca e Charbel Niño El-Hani: Ciência da transição dos Séculos, que assim definem: “[...] a ciência moderna desenvolvida a partir do século XVII, estaria em transformação. Por ciência moderna, tomemos, grosso modo, aquela produzida nos últimos quatro séculos e associada aos nomes de Galileu, Newton, Lavoisier, Darwin e Einstein, dentre outros, bem como à prática da produção da ciência naqueles períodos. As mudanças seriam tanto no terreno dos conceitos quanto de seus pressupostos

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O tema sobre os avanços das sociedades e das constantes transformações que vem se operando nas mais diferentes áreas não são novos, mas remontam o início do século XIX, quando alguns cientistas concluíram que o universo não poderia mais ser visto sob a mesma concepção. Segundo Fritjof Capra, “passou-se da concepção mecanicista de Descartes e Newton para uma visão holística e ecológica” e isso acarretou numa crise conceitual nas mais dieferentes áreas, uma crise de “dimensões intelectuais, morais e espirituais; uma crise de escala e premência sem precedentes em toda a história da humanidade”. Ainda que seja uma crise complexa, multidimensional, que afeta todos os aspectos da vida das mais diferentes sociedades do planeta, para o referido autor, tudo não passa de uma mesma crise, essencialmente fundada numa crise de percepção13. Um novo paradigma é necessário para esse mundo globalmente interligado que necessita de uma perspectiva ecológica que a visão cartesiana não oferece14. O problema da exaustão dos conceitos reside no fato de que ainda se faz a leitura e interpretação de institutos na atual sociedade, com óculos mecanicistas, que não mais se sustentam. As teorias da física, desenvolvidas àquela época, também se exauriram e foram superadas. O iluminismo orientou a época das luzes, porém não mais subsistem seus paradigmas. Cientistas, dos mais diferentes recantos e áreas do planeta, são obrigados a repensar conceitos e modelos sociais com novas perspectivas, sob pena de extinção da raça humana e de toda vida no planeta15. epistemológicos, além do terreno da sua prática, em especial em sua relação com os instrumentos cientí0ficos, a tecnologia, a inovação e a sociedade”. FREIRE JUNIOR, Olival; GRECA, Ileana M.; EL-HANI, Charbel Niño. Ciências na transição dos séculos: conceitos, práticas e historicidade. Salvador: EDUFBA. 2014, p. 07. 13. CAPRA, Fritjof. O ponto de mutação: a Ciência, a Sociedade e a Cultura emergente. Tradução Álvaro Cabral. Título Original: The Turning Point. São Paulo: Cultrix. 1982, p. 19. 14. A esse respeito destaca-se trecho da obra: “Estou convicto que, hoje, nossa sociedade como um todo encontra-se numa crise análoga. Podemos ler acerca de suas numerosas manifestações todos os dias nos jornais. Temos taxas elevadas de inflação e desemprego, temos uma crise energética, uma crise na assistência à saúde, poluição e outros desastres ambientais, uma onda crescente de violência e crimes, e assim por diante. [...] Precisamos, pois, de um novo “paradigma” – uma nova visão da realidade, uma mudança fundamental em nossos pensamentos, percepções e valores. Os primórdios dessa mudança, da transferência da concepção mecanicista para a holística da realidade, já são visíveis em todos os campos e suscetíveis de dominar a década atual. [...] Os anos 60 e 70 geraram uma série de movimentos sociais que parecem caminhar, todos, na mesma direção, enfatizando diferentes aspectos da nova visão da realidade. Até agora, a maioria desses movimentos ainda opera separadamente, eles ainda não reconheceram que suas intenções se inter-relacionam.” CAPRA, Fritjof. O ponto de mutação: a Ciência, a Sociedade e a Cultura emergente. Tradução Álvaro Cabral. Título Original: The Turning Point. São Paulo: Cultrix. 1982, p. 13-15. 15. Sobre a necessidade de continuar o desenvolvimento econômico e garantir a progressão das empresas,

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A visão sigular dos institutos deve ser feita com as lentes da nova realidade universal. A tecnologia trouxe consigo importantes e fundamentais transformações que a Sociedade sequer teve tempo para digerir e assimilar, todavia, importantes garantias podem estar sendo ameaçadas ou até mesmo fadadas a sucumbir. Particularmente entende-se, e ousa-se afirmar que a propriedade é o instituto que cada vez mais impulsiona o avanço das Sociedades e do próprio Estado, e, na atual conjectura global, precisa de severas reformulações sob pena se tornar obsoleto, especialmente em face do câmbio de paradigmas que vivenciamos nos mais diferentes campos. O que se observa é que o conceito clássico ou tradicional da propriedade construído na Modernidade tinha como Paradigma a Liberdade e a Razão, produto das Revoluções Burguesas que conquistaram a proteção almejada ao instituto e lhe atribuíram os caracteres de absoluta e ilimitada. Com o Estado Social, novas revoluções acabaram por relativizar esse conceito absoluto e ilimitado até então impregnado à propriedade, consolidando a função social nos mais diferentes textos constitucionais do planeta, como mais um de seus atributos. As mudanças continuaram e, com a Pós-Modernidade, processos como o avanço da tecnologia, a globalização, a transnacionalidade, entre outros, ocasionaram um patente esmaecimento do Estado e suas instituições, dentre elas a propriedade. Um redimensionamento é necessário, ou seja, o conceito clássico, ainda que relativizado, não atende mais aos anseios e necessidades Pós-Modernos. Nessa linha de pensamento, sendo a Sustentabilidade considerada o novo paradigma do Direito, indutor das relações sociais, políticas, jurídicas e econômicas da era Pós-Moderna, não somente poderá, como deverá, ser o critério, através do qual será possível manter o equilíbrio entre os poderes e deveres da propriedade. Assim, será possível a continuidade de sua garantia, destaca-se a obra Gerenciamento Ecológico, e ainda o que ddispoem a cartilha do da gestão ecológica ou também conhecida como ecomanagement. Ideia que surgiu com Ernest Callenbach e os colaboradores do Instituto Elmwood. Tinha como objetivo a mudança de pensamento e ações de gestores com o objetivo de reduzir os impactos causados pelas atividades empresárias. A proposta estabelecia prioridades e criava um plano de ação para o estabelecimento de melhorias de maneira sistemática. Para eles gestão ecológica e gestão ambiental são distintas, sendo que o termo ecológico possui uma abrangência maior e mais profunda. CALLENBACH, Ernest; CAPRA, Fritjof; GOLDMAN, Lenore; LUTZ, Rüdiger; MALBURG, Sandra. Gerenciamento Ecológico: EcoManagement: Guia do Instituto Elmwood de Auditoria Ecológica e Negócios Sustentáveis. Tradução: Carman Youssef. Título Original: EcoManagement: The Elmwood Guide to Ecological Auditing and Sustainable Business. São Paulo: Cultrix. 1983.

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bem como a possibilidade do contínuo crescimento e desenvolvimento social, econômico e ambiental, sem que isso acarrete num colapso do planeta e da vida humana nesta era de globalização. O paradigma moderno, erigido a partir do iluminismo, da era da teologia da Idade Média, remetia ao transcendente e à metafísica a explicação de tudo. Com a modernidade, a partir das revoluções burguesas, a liberdade em seu sentido polissêmico, passs a ser tratada como novo paradigma16. Depois disso, fatores pré-modernos determinaram a superação do feudalismo e do absolutismo, e atualmente estão determinando a consolidação de um novo paradigma em nível global, no caso, a sustentabilidade. Miguel Nogueira de Brito, autor Português, que publicou, dentre outras, duas importantes obras sobre o tema: Propriedade Privada: entre o privilégio e a liberdade17 e A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional18, defende que a instituição propriedade consiste em um dos mais “persistentes traços, na cultura oriental” e vem apresentando relevantes alterações estruturais. Com base nessa linha de pensamento, entende-se passível e necessário o desenvolvimento de estudos que estimulem o debate jurídico sobre os novos aportes teóricos da propriedade privada tendo como sustentáculo, em nível global, a sustentabilidade e suas dimensões, para então comprovar que os conceitos clássicos do instituto não mais se sustentam. A atual crise paradigmática, a crise do Estado, o exaurimento dos recursos naturais, a degradação ambiental e o crescente desenvolvimento advindo do avanço da tecnologia e do capitalismo, nas diferentes Sociedades globais, foram as molas propulsoras para esta reflexão. Essas transformações atingem muitos institutos jurídicos da modernidade e em especial a propriedade privada, como um dos principais fatores do desenvolvimento e crescimento econômico. Múltiplas realidades interconectadas são vivenciadas pela Sociedade atual, e repensar antigas e consagradas instituições se torna fundamental para garantir a sobrevivência no planeta, pois a evolução e crescimento são inevitáveis19. 16. Reflexões construídas a partir da leitura das obras: TRIBE, Laurence H; DORF, Michael C. Interpretando la Constitución. Traducion Jimena Aliaga Gamarra. Palestra Editores: Lima. 2010; GROSSI, Paolo. Mitologias Jurídicas da Modernidade. Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianópolis: Boiteux, 2007. 17. BRITO, Miguel Nogueira de. Propriedade Privada: entre o privilégio e a Liberdade. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos. 2010. 18. BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Coimbra: Almedina. 2007. 19. LASZLO, Ervin. Um salto quântico no cérebro global: como o novo paradigma científico pode mudar a nós e o nosso mundo. Tradução de: Newton Roberval Eichemberg. São Paulo: Cultrix, 2012. p. 11.

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Numa crítica à Modernidade, Alain Touraine, após tecer os contornos da crise e, a ainda que negue a existência da Pós-Modernidade, traça uma escolha para a sociedade atual: “submeter-se inteiramente à lógica da ação instrumental e o consumo de massa com a memória de tradições transmitidas e com uma sexualidade libertada das normas sociais” ou por outro viés: “combinar racionalização e subjetivação, eficácia e liberdade”20. Desta forma, o objetivo desta obra, com o foco na propriedade ante a atual sociedade, é apresentar os conceitos clássicos do instituto, procurando identificar os elementos que o compõem, bem como os que vieram relativizá-lo e finalmente, culminar na identificação da crise e/ou transformação atual para então propor aquele que poderia devolver o equilíbrio necessário à tão importante categoria. Buscou-se também identificar quais os fatores que levaram, não só o conceito de propriedade esmaecer, mas o próprio Estado e suas instituições padecerem da mesma enfermidade. Assim, se interliga a crise e identifica os elementos que contribuíram para chegar a esse ponto. Estimular o debate da sustentabilidade como novo paradigma da pós-modernidade e, consequentemente, como o condutor necessário para 20. Destaca-se ainda trecho da obra que analisa a crise da modernidade: “A crise da modernidade, que para alguns se manifestou como uma ruptura com a secularização e a confiança na razão, não é antes, a entrada em uma modernidade mais completa que rompeu todas as amarras que a prendiam ainda à margem da ordem natural, divina ou histórica, das coisas? Durante a época da modernidade limitada, o homem se julgou deus; ele se embriagou com o seu poder e se aprisionou em uma jaula de ferro que foi menos a das técnicas que a do poder absoluto, de um despotismo que se queria modernizador e que se tornou totalitário. Ao mesmo tempo, a partir da metade do século XIX, a ideia de modernidade foi cada vez mais recoberta pela ideia de modernização, pela mobilização de recursos não econômicos e não modernos visando assegurar um desenvolvimento que não pode ser espontâneo, endógeno. Esses dois movimentos se conjugaram para apagar a primeira imagem da modernidade cuja força total vinha do seu papel libertador. À medida que os antigos regimes se decompõem ou são derrubados, os movimentos de libertação se esgotam e a sociedade moderna se reencontra prosioneira de seu próprio poder de um lado, e, do outro, das condições históricas e culturais de sua realização. Tendo chegado ao fim do século XX, a modernidade desapareceu, esmagada por seus próprios agentes, e se reduziu a um vanguardismo acelerado que se transforma em pós-modernidade desorientada. É desta crise da protomodernidade que nasce, paralelamente às brincadeiras da pós-modernidade e os horrores do mundo totalitário, a modernidade mais completa na qual nós entramos, ou melhor, a sociedade moderna se encotra hoje diante de uma escolha. Ela pode submeter-se inteiramente à lógica da ação instrumental e da demanda mercantil, empurrar a secularização até a supressão de toda a imagem do Sujeito, limitar-se a combinar a racionalidade instrumental e o consumo de massa com a memoria de tradições transmitidas e com uma sexualidade libertada das normas sociais. O outro caminho que se abre diante dela consiste em combinar racionalização e subjetivação, eficácia e liberdade. Se acrescentarmos que em muitas regiões do mundo é a defesa comunitária e a mobilização nacional qie triunfam sempre mais, podemos situar este segundo caminho à igual distância entre o utilitarismo extremo e a procura obsessiva da identidade. A razão não se reduz ao interesse nem ao mercado, visto que ela anima o espírito de produção, e o Sujeito não se reduz à comunidade, ao Ego coletivo, visto que ela apela para uma liberdade inseparável do trabalho crítico da razão. Liberalismo e culturalismo aparecem-nos mais uma vez como os elementos decompostos da modernidade rompida. Esta modernidade só existe combinando a razão e o Sujeito. Combinação carregada de conflitos, mas entre forças que partilham a mesma referência à criatividade humana e à recusa de todas as essências e de todos os princípios de ordem”. TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade. Rio de Janeiro: Vozes. 1994. Tradução: Elia Ferreira Edel. Título Original: Critique de la modernité, p. 386-387.

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A SINGULARIDADE DA PROPRIEDADE

devolver o equilíbrio à propriedade, são propedêuticos para o fato de que não se pode pensar a sustentabilidade apenas no sentido ambiental, ou econômico, ou social, mas todos em conluio e perfeitamente ajustados em um mesmo nível. A sustentabilidade aqui tratada é aquela necessária à propriedade, mola propulsora da maioria das mudanças que se vivenciou e ainda se verifica ao longo de toda história dos povos. A humanidade, diante da transição de paradigmas tão iminente, e, com o objetivo de garantir a sobrevivência da vida no planeta, bem como assegurar a continuidade do crescimento e desenvolvimento das nações, necessita caminhar no sentido de consolidar a sustentabilidade como paradigma axiológico necessário à preservação e a proteção da vida no planeta. Para evitar a exaustão dos recursos naturais e por consequência, comprometer todo o sistema, essa consolidação deve ocorrer de forma global, em níveis transnacionais sob pena de não se atingir o ideal da almejado. Ainda, a premente necessidade de incluir a sustentabilidade e suas dimensões como critério de equilíbrio entre poderes e deveres, próprios do direito de propriedade, serão evidenciados ao se tratar do esmaecimento sem precedentes do instituto, e por outro vértice, à sua necessária sobrevivência. As conquistas da época das Luzes e após as conquistas sociais, que consolidaram a inclusão dos limites e restrições aos poderes do proprietário, conquistas do Estado Social, não podem ser solapadas em nome de um crescimento vertiginoso e sem precedentes do desenvolvimento econômico e tecnológico, em detrimento do desenvolvimento social e ambiental e vice versa. O mundo continua em evolução e repensar o presente sem olvidar do passado, é fundamental para não se perder anos e anos de lutas e histórias e também para não sucumbir à tecnologia.

I A PROPRIEDADE PRIVADA: DA JUSTIFICAÇÃO À SUA RELATIVIZAÇÃO, UMA ANÁLISE A PARTIR DOS CONCEITOS CLÁSSICOS

“Definições com pretensão ao fechamento não hão de ter lugar em páginas dedicadas ao estudo do direito e sim em lápides”. Ricardo Aronne21 Iniciou-se a pesquisa que redundou neste livro, tecendo uma análise da construção dos Conceitos e/ou Concepções22 clássicos do instituto da propriedade, com o fito de verificar a evolução deste instituto, tão importante numa sociedade capitalista23 em plena transformação em todos os seus vérti21. ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: reexame sistemático das noções nucleares de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar. 1999, p. 211. 22. Para definir o conceito operacional das categorias conceito e concepção, segue-se o pensamento de Jeremy Waldron, o qual acredita ser possível superar as controvérsias geradas por essa ideia com base na distinção entre conceito e várias concepções desse conceito, tal como desenvolvida por John Rawls e Ronald Dworkin. Conforme RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Tradução Carlos Pinto Correia. Editorial Presença: Lisboa. 1997, p. 29; DWORKING, Ronald. Taking Rights Seriusly. Duckworth, Londres. 1978, p. 103 e 134 -136; e WALDRON, J.. The Right to Private Propriety. Clarendon Press. Oxford. 1998, p. 5; “[...] através da distinção entre conceitos e concepções se podem superar as dificuldades do carácter essencialmente contestável de Gallie, nomeadamente o essencialismo da sua terminologia e o seu entendimento de que aquilo que sustenta uma contestação conceitual e a identifica consiste numa referência ao acabamento de algum “exemplar” feita em comum por todas as partes contestantes. Rawls entende que o que distingue o conceito e as concepções de justiça consiste no acordo gerado pelo primeiro em face do desacordo patenteado na diversidade das segundas, sendo o acordo alcançado à custa de se deixarem em aberto as noções de exclusão da discriminação arbitrária e de equilíbrio adequado, que integram o conceito de justiça, de forma que cada uma possa interpretar à luz dos princípios de justiça que aceita. Um pouco diverso, sustenta Dworkin, à p. 135, que quando alguém apela ao conceito de fairness esse alguém coloca uma questão moral; quando alguém expõe a sua concepção de fairness, procura responder a essa questão. Em Law’s Empire, p. 71, o contraste entre conceito e concepção surge como um contraste entre níveis de abstração na “atividade interpretativa”. Para tanto, no presente estudo longe de intentar descaracterizar ou entabular exaustiva discussão a esse respeito, o que se pretende é buscar na doutrina as diferentes concepções e/ou conceitos que o instituto da propriedade apresenta, tendo em vista que sua função transcende a mera exposição. 23. Como conceito operacional de Sociedade Capitalista adota-se para o presente o Conceito de Sociedade Civil em conluio com o de capitalismo, sendo então concebida como organização social e política civi-

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ces, seja ele social, ambiental, econômico, político, tecnológico, entre outros. O marco histórico inicial é o Estado Constitucional Moderno24,25 entretanto, necessário regressar um pouco no pensamento daqueles que primeiro forjaram os alicerces do que hoje se entende por propriedade26. Não é objetivo estabelecer um escorço histórico, mas tão somente, identificar os pilares filosóficos que sustentaram e edificaram o instituto até a construção do conceito clássico que atualmente esmaece. A identificação das mudanças que se operaram ao longo da modernidade é propedêutica para compreender as transformações que ocorrem e, quiçá, ainda estão por vir, especialmente no que tange aos câmbios paradigmáticos que emergem da atual Sociedade27. Considera-se ainda a emergente necessidade de preservação dos recursos naturais e o contexto em que se insere a sustentabilidade nessas novas discussões transnacionais28. Destaca-se ainda, em relação ao conteúdo do direito de propriedade, a

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lizada que se verificou após o Estado Moderno. Embora o termo capitalismo seja de difícil definição, conforme observa Norberto Bobbio em seu dicionário de Política, pode-se concebê-lo de maneira generalista como o modo de ser da sociedade civil após a revolução industrial, a partir da qual, os indivíduos integrantes da Sociedade Civil, passam a se organizar e lutar pelo seu desenvolvimento econômico, que passa a integrar suas concepções de poder. O Estado deixa de ser o senhor absoluto onipotente, e cada indivíduo visa conquistar seu espaco no mercado, antes dominado exclusivamente pelo Estado. Sendo assim, Sociedade Capitalista é a organização social e política dos indivíduos que tem por objetivo a aquisição de bens, visando a consolidação e continuidade de seu desenvolvimento econômico. Conceito este composto por composição com base em: BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política. Vol. 1. 12 ed. Tradução Carmen C. Varriale; Gaetano Lo Mônaco; João Ferreira; Luis Guerreiro Pinto Cascais e Renzo Dini. 2004, p. 141/148. Titulo Original: Dizionario di politica. Sobre o Estado Moderno, seu surgimento, estrutura e justificativa ver Norberto Bobbio, em especial o seu Dicionário de Política, o qual define os marcos históricos de início e fim do Estado Moderno para o Estado Contemporianeo. BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Trad. Carmem C. Varriale. et. al. coord. trad. João Ferreira. rev. geral João Ferreira e Luis Guerreiro pinto Cacais. Brasília: Universidade de Brasília. 12 ed. v.2. 2004, p.401-431; Paulo Márcio Cruz, sintetizando a ideia de diferentes teóricos da área conclui que Estado Constitucional Moderno é o “gênero, do qual Estado Liberal, Estado Social, Estado de Bem Estar, Estado Contemporâneo e todas as outras denominações dadas às variações de seu âmbito de atuação são espécies”, ou seja, há uma só matriz político-jurídica, com vários modelos que foram surgindo a partir de decisões ou necessidades ideológicas. CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia e Estado Contemporâneo. 3 ed. Curitiba: Juruá. 2002, em especial p. 164-201; ainda ver: CRUZ, Paulo Márcio. Ensaio sobre a necessidade de uma teoria para a superação democrática do Estado Constitucional Moderno. In: Novos Estudos Jurídicos. v.11. n.1. Jan-Jun. Itajaí: Universidade do vale do Itajaí. 2006, p. 43; Sobre a compreensão e reflexão sobre o Estado Moderno é a obra de Christopher W. Morris, que embora cauteloso ao admitir a necessidade do Estado, por vezes em sua obra demonstra a sua imprescindibilidade. MORRIS, Christopher W. Um Ensaio sobre o Estado Moderno. Tradução Sylmara Beletti. São Paulo: landy Editora. 2005. Título Original: An Essay on the Modern State. Citam-se como referenciais teóricos nesse aspecto, alguns autores, como, Aristóteles, São Thomás de Aquino, Guilherme de Ockham, Kant, Hegel, Locke etc. Sociedade, de acordo com Osvaldo Ferreira de Melo, pode ser entendida “Lato Sensu, sistema social em que se identifica uma comunidade de interesses e alguns fins comuns, embora difusos. [...] Em sentido stricto, significa a pessoa jurídica formada por associação de indivíduos que buscam fins específicos de natureza econômica, cultural, etc. Sendo assim correspondente a um conjunto de indivíduos que estabelecem relações e através delas se organizam para agir de forma coordenada em determinado meio”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB-SC. 2000, p. 89. Transnacional e/ou Transnacionalidade será tratada em item próprio do presente estudo, em especial na Parte III.

I - PROPRIEDADE PRIVADA

análise da propriedade privada em sentido lato, conforme exposto por Maria Elizabeth Moreira Fernandez, que em seus estudos delimitou e diferenciou a propriedade privada em suas dimensões objetivo-institucional e subjetiva-individual, ou seja, não se pretende analisar a propriedade enquanto coisa29, mas sim enquanto direito (poder/dever), não só em relação aos bens imóveis, mas em relação a todas as coisas, objetos da propriedade privada30. O eixo, portanto, diz respeito à construção do conceito clássico da propriedade, idealizado a partir do Estado Moderno, mas edificado ao longo da antiguidade sob as bases do absolutismo. O estudo da propriedade pode ser feito em diferentes perspectivas, ora como instituição, ora como coisa e, consequentemente, os resultados serão diferentes. O que se verifica é que, no caminho histórico da humanidade, a propriedade desfruta de conotações ambíguas, ora associadas à liberdade, ora como sinônimo de injustiça social, guerra, poder, etc, entretanto, um ponto comum se identifica no pensamento, tanto de quem é favorável à propriedade quanto daqueles que são contra: é um mal necessário, como já vaticinava Stefano Rodotà31. Nas palavras de Richard Pipes32 se confirma essa afirmativa ao se consta29. Acerca da distinção entre bem e coisa, adotou-se o pensamento de G. Baudry-Lacantinerie, que assim diferencia: “L’insieme dei beni costituisce il patrimonio. Non bisogna confondere i beni con le cose; essi si distinguono come la specie si distingue dal genere. Tutti i beni sono infatti cose; ma non tutte le cose sono beni. Si designa sotto il nome di cosa tuttoció che esiste in natura. Tra le cose sono beni soltanto quelle suscettibili di appropriazione. Cosi il sole, l’aria, il mare sono cose, e indispensabili all’uomo: ma non sono beni perché nessuno puó diventarne proprietario esclusivo. […] Le cose non hanno interesse agli occhi dei giuristi, che a cagione dei diritti di cui possono formare l’oggetto. Queti diritti rappresentano per il titolare un utilitá economica, un valore, ed è precisamente questa utilità, questo valore che costituiscono il bene. Questo termine, in ultima analisi, non esprime che un’astrazione e designa meno la cosa od il diritto che non il resultato utilitario del diritto, l’idea di valore che esso rappresenta. Si sa già che tutti i diritti non potrebbero essere riguardati come beni, e che si deve escludere dal patrimonio e dalla sfera dei beni e diritti di potestá, i diritti inerenti alla persona, tutti quelli i cui vantaggi non sono vulutabili in denaro. LACANTINERIE. G. Baudry. Dei Beni: Trattato teorico pratico di Diritto Civile. Casa Editrice Doutor Francesco Vallardi: Milano. 19?, p. 11. 30. Assim se manifesta a autora expressamente: “O conteúdo do direito de propriedade privada assume natureza complexa, sendo qualificado, por via disso, como um direito fundamental de dupla face ou de duplo carácter. Com efeito, o direito de propriedade privada assume no seu conteúdo constitucional uma vertente ou dimensão objetivo-institucional (derivada da função social que cada categoria de bens se encontra obrigada a cumprir) e, simultaneamente, uma vertente subjetiva-individual que integra o conteúdo essencial deste direito. Estas duas vertentes do direito de propriedade privada não se opõem uma à outra, antes pelo contrário, a determinação do aspecto objetivo não visa senão reforçar o aspecto subjetivo do mesmo. Existe uma igualdade de rango entre as duas vertentes, que se completam, que se manifestam de modo simultâneo e que se correlacionam entre si constituindo uma garantia mutua. Por este facto, deve evitar-se efectuar uma interpretação fraccionada do direito de propriedade privada segundo a qual a propriedade entendida como direito subjetivo estaria muito limitada, enquanto que como instituição jurídica se encontraria no centro do sistema social, económico e politico.” FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao ambiente e a propriedade privada: aproximação ao estudo da estrutura e das consequências das “Leis-Reserva” portadoras de vínculos ambientais. Coimbra Editora: Coimbra. 2001, p. 177/178. 31. RODOTÀ, Stefano. Il terrible Diritto. Studi sulla proprietà privata e i beni comuni. Civitas. 1986. 32. PIPES, Richard. Propriedade e Liberdade. SP/RJ. Eitora Recordo. Tradução Luiz Guilherme B. Cha-

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A SINGULARIDADE DA PROPRIEDADE

tar que o autor se refere à propriedade como elemento intrínseco da historia das sociedades, e sustenta que, da mais primitiva a mais avançada, “revela-se uma universalidade de conceitos quanto ao direito à propriedade e da falência de todas as tentativas de se criar uma comunidade sem propriedades, tanto voluntariamente como pela força”. Nesse caso, portanto, finaliza o autor: “existe uma disparidade excepcionalmente ampla entre o que a humanidade pensa que quer e o que, julgando por suas ações, ela realmente prefere”33. Diante dessa disparidade de anseios, a busca por um conceito uníssono da categoria propriedade, instituto que acompanha a humanidade desde os primórdios da história da civilização, não é tarefa por assaz fácil, tão pouco se intenta encontrar conceito(s) unitário(s). O objetivo desta primeira parte, portanto, que tem como referenciais teóricos o pensamento dos clássicos como: Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jaques Rousseau, Martin Wolff, Hans Hattenhauer, Immanuel Kant, Norberto Bobbio, entre outros, e ainda na atual doutrina, a exemplo de Miguel Nogueira de Britto; é pesquisar quais elementos constituíram e transformaram o conceito da propriedade ao passar dos tempos, até culminar com a sua atual tratativa, bem como, analisar a necessidade ou não de novas miradas, para atender aos anseios de uma sociedade em plena e constante transformação.

ves, Carlos Humberto P. D. da Fonseca. 2001, p. 142. 33. PIPES, Richard. Propriedade e Liberdade. SP/RJ. Eitora Recordo. Tradução Luiz Guilherme B. Chaves, Carlos Humberto P. D. da Fonseca. 2001, p. 142.

CAPÍTULO 1

A PROPRIEDADE NO ESTADO MODERNO Robert LeFevre profetizava: “un organismo vivo sin bienes es inconcebile”34, ou seja, para LeFevre a propriedade vai além de uma coisa a ser regulamentada ou protegida, está acoplada ao âmago dos seres, ainda que se trate de animais, pois entende que estes igualmente defendem sua propriedade, exemplo disso é a caça, o seu território etc. Em que pese, por certo, centrar seus estudos ao bem estar do homem e tratar da propriedade numa ótica Filológica35, seu entendimento é um contributo importante para analisar o quão relevante é o tema em comento. Acresce-se ainda que, para Antônio José Avelãs Nunes, a propriedade era considerada um direito natural por excelência, essencial aos indivíduos e considerada como o primeiro princípio de todos os direitos e deveres entre os homens36. Não pode haver direito onde não exista a propriedade, e, concluía 34. LEFEVRE, Robert. La Filosofía de la Propiedad. Traducción: Juan Manuel Gonzáles Otero. Madrid: Union Editorial. 2013, p. 11. 35. Nicola Abbagnano assim disserta sobre Filologia: “Para Platão, essa palavra significava amor aos discursos (Teet., 161 a); na idade moderna, passou a designar a ciência da palavra, ou melhor, o estudo histórico da língua. Vico opôs F. E Filosofia: “A filosofia contempla a razão de onde parte a ciência do verdadeiro; a F. observa a autoridade, o arbítrio humano, de onde parte a consciência do certo” (Scienza nuova, dign.10). Seria tarefa dos filólogos o “conhecimento das línguas e dos feitos dos povos”. F. e filosofia completam-se no sentido de que os filósofos deveriam “conferir” suas razões com a autoridade dos filólogos, e os filólogos deveriam “confirmar” sua autoridade com a razão dos filósofos. No conceito moderno, F. é a ciência que tem por objetivo a reconstituição histórica da vida do passado através da língua, portanto dos seus documentos literários. Por conseguinte, os projetos e os resultados dessa ciência, do modo como ela se formou, sobretudo no séc. XIX, vão muito além da humilde tarefa à qual desejaram limitá-la os filósofos do idealismo romântico. Hegel já se opunha aos “filólogos”, historiadores que faziam seu trabalho em nome da história filosófica, única história capaz de descobrir a priori o plano providencial do mundo (Philosophie de Geschichte, ed. Lasson, pp. 8 ss). No mesmo sentido, Croce chamava de história filológica a história dos historiadores, à qual contrapunha a história “especulativa”, que identificava com a filosofia (CROCE, Teoria e storia dela storiografia, 1917); La storia come pensiero e come azione, 1938). Na realidade, a história filológica é a história dos historiadores, ao passo que a história especulativa nada mais é que a concepção providencialista do mundo histórico, que nada tem a ver com a historiografia científica (v. HISTORIOGRAFIA). O adjetivo filológico não pode sequer ser usado para designar formas monótonas e mal realizadas de historiografia, pois a F. não é em nada responsável por elas. Tampouco a função de conservação e reconstituição do material documentário e das fontes, que Nietzsche chamou de história arqueológica (v.), é um tipo inferior de história porque só é possível quando um interesse inteligente guia as escolhas oportunas e as torna úteis à tarefa da crítica e da reconstituição históricas. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução da 1º ed. brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi; revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 4º ed. São Paulo: Martins Fontes. 2000, p. 441-442. 36. Registre-se que esse entendimento do autor é fundamentado no pensamento de Mercier de La Rivière, um tratadista político que pertencia ao grupo dos fisiocratas franceses (1720-1793). Era um dos difusores da doutrina em seus aspectos políticos e seu livro L’ordre naturel et essentiel des sociétés politiques (2 vols.

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A SINGULARIDADE DA PROPRIEDADE

dizendo que “se eliminasse a propriedade não restaria quaisquer direitos”. Esse domínio do proprietário sobre os seus bens é absoluto e sem limites, podendo deles usar e abusar, livremente consumí-los, dá-los ou até mesmo perdê-los37. Essa propriedade imprescindível aos seres humanos, que muitas vezes é atrelada à Posse38, de fato é considerada tão antiga quanto a humanidade, entretanto, a propriedade como conceito jurídico, ousa-se afirmar, trata-se de conceito novo e sujeito a diferentes entendimentos e tratamentos, bem como variável tanto quanto o são as culturas jurídicas. Miguel Sanchez de Bustamante observou que os termos Propriedade e Posse eram tratados de forma indistinta, tanto que o legislador Francês atribuiu significado equivalente na “Leyes de Partidas” no Código Francês, e frisa que, à época não havia necessidade de distinções, considerando que ao tempo de Justiniano “ambas locuciones eran enterpoladas para designar la propiedad única del nuevo derecho, desaparecida la diferenciación que había entre el “dominium bonitarium” y el “dominium quiritarium””39. Para Salvatore Pugliatti a propriedade estava atrelada à realidade social e econômica da sociedade e como tal deve ser compreendida40. Nessa mesma linha de raciocínio, John Gilissen afirmava que não existe uma definição do que é propriedade, mas sim um grande número delas, que variam de acordo com a época e a região onde se pretende analisá-las41.

37. 38.

39. 40. 41.

1767), compreende uma mescla importante entre despotismo político e liberdade econômica. Desenvolveu as ideias fundamentais de Quesnay, porém para ele a unidade se fundamentava no soberano que devia ser um monarca absoluto que exercia o poder absoluto que exerceria ainda o poder legislativo e executivo, e falava da nação como se fosse uma comunidade de tarratenientes “cuja riqueza não pode ser alterada sem perda para a nação” e dos trabalhadores como “a população que não tem vínculos com a pátria”. Suas obras mais conhecidas são: L’intérét général de l’état (1770); Essai sur les maximes et les lois fundamentales de la monarchie frangaise (1789), e Palladium de la constitution politique (1790). AVELAS NUNES, Antonio José. As voltas que o munda dá...Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. AVELAS NUNES, Antonio José. As voltas que o munda dá...Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011, p. 2 Assim como a propriedade, a Posse possui diferentes conceitos e diferentes doutrinadores que buscaram explicá-la ou mesmo justificá-la. Todavia, para o presente trabalho, sem desconsiderar qualquer conceito ou doutrina, a exemplo de Savigny e Jhering, optou-se por adotar o conceito de Raymond Salleilles, para quem Posse é a apropriação econômica das coisas, sem relação alguma com a possível existência de um direito sobre a coisa, desvinculando assim a posse da propriedade, como o faziam seus predecessores. OLIVEIRA, Álvaro Borges. Estado da arte das Teorias Possessórias. Disponível em: <www.furb.br/ojs/index.php/juridica/article>, acesso em 03/05/2014, às 9:41. Ainda sobre o conceito de posse ver: GRASSI, Domingo C. Cura. Derechos Reales. Posesión. 1 ed. Buenos Aires: Ad.Hoc. 2005; PERÉZ, José Luiz Monereo. Tratado de La Posesión. Granada: Editorial Comares. 2005. DE REINA TERTIÉRE, Gabriel. La posesión. 1 ed. Buenos Aires: AbeledoPerrot. 2010. BENEDETTI, Julio César. La posesión: Teoria e práctica de su amparo. Buenos Aires: Astrea. 1976. BUSTAMANTE, Miguel Sanchez de. La propiedad: limitaciones a la disposición jurídica según el regimen del Código Civil. Libreria Jurídica: Buenos Aires. 1947, p. 5-6 PUGLIATTI, Salvatore. La Proprietà nel Nuovo Diritto. Milano. Dott. A. Giuffrè Editore. 1964, p. 147. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Tradução de Antonio Manuel Hespanha e Manuel Macaísta Malheiros. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 2003, p. 635-640

CAPÍTULO 1 – a propriedade no estado moderno 29

Embora tratadas como sinônimos (Posse e Propriedade), dadas às peculiaridades da época, a propriedade assume, cada vez mais, papel de destaque nas sociedades, pois é o elemento ou instrumento que possibilita o desenvolvimento das mesmas. É em nome da propriedade que lutas são travadas, reinos são dizimados, vidas são trocadas e a guerra continua de forma interminável, sem perspectiva de um fim. Pacifico é que, até a Revolução Francesa42, tida como marco do Estado Moderno43, a propriedade recebia concepção muito diferente da que passou a ter pós Revolução, ou seja, a partir dos séculos XVII e XVIII sofreu considerável alteração estrutural, o que não foi diferente com outros institutos e pensamentos que sofreram modificações com o advento da modernidade44. 42. A esse respeito destaca-se pesquisa realizada conforme LACERDA, Emanuela Cristina Andrade. A Superação Democrática do Estado Constitucional Moderno e os Novos aportes Teóricos da Propriedade. Dissertação de Mestrado. 2008. Univali/SC, na qual se destaca que “as características da origem e evolução do Estado ou sociedade política são peculiares a cada fase desta e ressaltadas pelos diversos filósofos e pesquisadores que se ativeram a este estudo, entretanto é pacífico o entendimento de que desde os primórdios das civilizações, acredita-se que o homem, dado o grau de desenvolvimento intelectual que possui, organizou-se ordenadamente em forma de sociedade política. A par disso, diversas teorias surgiram a fim de explicar de que forma surgiu tal sociedade. Examinando essas teorias Dalmo de Abreu Dallari as classifica inicialmente em dois grandes grupos as que afirmam a formação natural ou espontânea e as que sustentam a formação contratual. Dentre essas teorias, duas são mais proeminentes, a de Aristóteles que pregava que o homem é um ser político por natureza e assim vive desde sua origem e a concepção moderna, defendida pelo contratualismo, segundo a qual o homem passou a viver em sociedade após assim se manifestar e firmar um contrato social. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 2000, p. 51-59. Aristóteles afirma que a sociedade política se revela como uma sociedade perfeita, construída através da evolução das organizações sociais, iniciando com a família até a sua forma mais evoluída, a sociedade política ou Estado, a qual considera a forma mais evoluída de organização, ao afirmar que: “[...] todo Estado é uma sociedade [...]. Todas as sociedades [...] têm como meta alguma vantagem, e aquela que é a principal e contém em si todas as outras se propõe à maior vantagem possível. Chamamo-la Estado ou sociedade política”. ARISTÓTELES. A política. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1999, p. 1. Coadunando dessa teoria encontra-se Cícero, para quem a agregação é algo natural ao homem, ao lecionar que: “[...] a primeira causa dessa agregação de uns homens a outros é menos a sua debilidade do que certo instinto de sociabilidade em todos inato; a espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposição que, mesmo na abundância de todos os bens, a leva a procurar o apoio comum.” CÍCERO, Marco Túlio. Da República. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 200-?., p. 40. Outro teórico influenciado por Aristóteles foi Santo Tomás de Aquino, que entendia que o fato do homem viver em multidão advinha da necessidade de sua natureza, ao explicar que: “competindo ao homem viver em multidão, por não se bastar para as necessidades da vida, permanecendo solitário, tanto mais perfeita será a sociedade da multidão, quanto mais auto-suficiente for para as necessidades da vida”. Para Santo Tomás de Aquino um único indivíduo não poderia conhecer na totalidade toda e qualquer matéria, daí a necessidade da ajuda mútua, compartilhando os conhecimentos que compete a cada um e assim ajudando-se mutuamente. Além dessa união entendia que a organização dos indivíduos prescindia de um dirigente a fim de confluir as ações dos indivíduos para o bem comum. E assim preceitua: “Se, pois, a multidão dos livres é ordenada pelo governante ao bem comum da multidão, o regime será reto e justo, como aos livres convém”. AQUINO, Santo Tomás de. Escritos políticos de Santo Tomás de Aquino. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1999, p. 127-130”. 43. Além do já citado conceito de Estado Moderno, destaca-se o pensamento de Antonio Carlos Wolkmer para quem o Estado Moderno é oriundo de um processo histórico com início nos séculos XII/XIV, e se estendeu até o século XVIII, apresentando-se ora como Estado Absoluto (soberano, monárquico e secularizado) e ora como Estado Liberal (capitalista, constitucional e representativo). WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma crítica do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1990, p. 24-25. 44. Ao se tratar da modernidade, embora o termo moderno deite suas origens na antiguidade, a partir do século XVIII passou a se desenvolver como projeto do pensamento iluminista no desenvolvimento das ciências, conforme observa David Harvey. HARVEY, David. Condição pós-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudança cultural. 15. ed. Tradução de Adail Ubirajara Sobral e

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A SINGULARIDADE DA PROPRIEDADE

A propriedade ou ser proprietário sempre esteve atrelado a poder, cada vez mais o ser humano deseja não só a propriedade, mas o poder, e ela seria o elo que possibilita alcançar ou ao menos chegar mais próximo do poder. O fato de o conceito da propriedade estar carregado de direitos e/ou faculdades, possibilita que em seu nome seja dado continuidade à essa busca incansável por coisas que se traduzam em valor. Por outro lado, se o seu conceito carregar valores que se convertam em vida, eventualmente poderá ser construído um planeta mais saudável e desenvolvido, com uma considerável diminuição das diferenças sociais e econômicas.

1.1. AS DIFERENTES CONCEPÇÕES DA PROPRIEDADE ANTES DO MODERNISMO Em sua anamnese histórica, a propriedade aparece inicialmente como coletiva, dada a grande quantidade de terras e recursos naturais existentes, não havendo, portanto, a necessidade de acumulação de riquezas. Por conseguinte, com o passar dos tempos, emergiu o caráter familiar, passando ao feudal e posteriormente ao caráter privado, evoluindo este último para um tratamento diferenciado, que alcançou um caráter social ou de inserção social nos últimos tempos45. Maria Stela Gonçalves. Rio de Janeiro: Edições Loyola, 2006, p. 23. Ainda, acerca da modernidade ver o pensamento de Jürgen Habermas, para quem a Modernidade tem como característica tratar do novo diante do antigo, buscando nos fatos e dados históricos as matizes para uma proposital descontinuidade. E a partir do uso da razão, com a Revolução Francesa rompe-se com o passado em busca de novos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. HABERMAS, Jürgen. A constelação Pós-nacional: ensaios políticos. Tradução Marcio Seligmann Silva. Snao Paulo: Litera Mundi. 2001, p. 169. Título original: Die Postnationale Konstellation: Politische Essays. Sobre o movimento Iluminista, destaca-se o pensamento de Immanuel Kant, para quem esse movimento representou a libertação do ser humano, da tutelagem que ele mesmo se impôs, e a forma de usar a razão e canalizá-la para uma força transformadora. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Tradução Valério Roden e Udo Baldur Moosburger. São Paulo: Abril Cultural, 1980. Título original: KRITIK DER REINEN. Destacam-se como principais representantes: Bento de Espinosa (1632-1677) em especial com a obra “Ética”; John Locke (1632-1704), com as obras “Ensaio sobre o entendimento humano” e “Dois tratados sobre governo”; Barão de Montesquieu (1689-1755) tem como obra principal desse movimento “O espirito das Leis”; Voltaire (1694-1778) com os ensaios: “Ensaio sobre os costumes”; “Dicionário Filosóficos” e “Cartas Inglesas”; Jean-Jaques Rousseau (17121778), com as obras: “Do Contrato Social”; Denis Diderot (1713-1784) com a obra composta por 33 volumes e elaborada em conjunto com D’Alembert: “Enciclopédia ou Dicionário racional das ciências, das artes e dos ofícios”; Adam Smith (1723-1790), com a obra: “A Riqueza das Nações”; Immanuel Kant (1724-1804) com “Critica a Razão Pura”; dentre outros. LOCKE. John. Segundo Tratado sobre o governo civil. Tradução de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. Petrópolis: Vozes, 1994. Titulo original: Two Treatises of Government; VOLTAIRE. Tratado sobre a tolerância. 1ª ed. Tradução de Paulo Neves. São Paulo: Martins Fontes, 1993. Título original: RAITÉ SUR LATOLÉRANCE; ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. São Paulo: Nova Cultural, 1999. Título Original: DU CONTRAT SOCIAL; MONTESQUEIU. Do espírito das leis. Coleção ‘Os Pensadores’. São Paulo: Abril Cultural, 1985.Título original: L´Esprit des lois; DIDEROT, Denis e ALEMBERT, Jean Le Rond. Verbetes políticos da enciclopédia. Tradução de Maria das Graças de Souza. São Paulo: UNESP, 2006. 45. OLIVEIRA, Álvaro Borges. In A função (f(x)) do Direito das Coisas. Novos Estudos Jurídicos. V.11, n. 01. Jan-jun. 2006, p. 117-133.

CAPÍTULO 1 – a propriedade no estado moderno 31

De acordo com Hans Hattenhauer46, os germanos já conheciam a palavra “próprio”, entretanto, significava posse, e somente após a intervenção da prática judicial é que o termo adquiria o sentido de propriedade, porém, ainda desprovido do conteúdo da propriedade propriamente dita. Na Idade Média, para os romanos, a ambiguidade também preponderou: a utilização dos termos dominium y proprietas era dúbia e somente em princípios da Idade Moderna é que alcançaria um unívoco entendimento. A definição moderna da propriedade é em grande medida produto do Direito Natural, fundada na premissa dos Jusnaturalistas47 de que o dever do homem era aperfeiçoar-se sempre, o que o levou a servir-se dos objetos para evoluir. Essa apropriação, para cumprir um dever, atrelou-se o direito de que esse objeto lhe pertencia, e, em que pese esse caráter apenas possessório, foi a partir daí que se originou o respeito à propriedade de outrem. As coisas comuns a todos anteriormente, com o advento do trabalho e das habilidades desenvolvidas pelo individuo, passam a adquirir uma proteção contra a apropriação pelos demais, ou seja, um caráter individual da coisa surge dessa diligência e habilidades do indivíduo que se apropria da coisa48. Dessa forma, a propriedade na sociedade burguesa é forjada, e Christian Wolff49 a define como uma liberdade natural do proprietário a excluir todos os demais do seu uso, podendo empreender, a seu critério, o que queira com relação a esse direito, ou seja, pode usar como bem entender com o que lhe estivesse submetido. A ideia de proteção da liberdade, nascida na antiguidade, inspirou 46. HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil. Traducción: Gonzalo Hernández. Barcelona: Ariel Derecho. 1987, p. 111. Titulo Original: Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. 47. Jusnaturalistas vem do Jusnaturalismo, que segundo Nicola Abbagnano é a “Teoria do direito natural configurada nos sécs. XVII e XVIII a partir de Hugo Gróscio (1583-1645), também representada por Hobbes (1588-1679) e por Pufendorf (1632-94). Essa doutrina, cujos defensores formam um grande contingente de autores dedicados às ciências politicas, serviu de fundamento à reivindicação das duas conquistas fundamentais do mundo moderno no campo político: o principio da tolerância religiosa e o da limitação dos poderes do Estado. Desses princípios nasceu de fato o Estado liberal moderno (v. LIBERALISMO). O J. distingue-se da teoria tradicional do direito natural por não considerar que o direito natural representa a participação humana numa ordem universal perfeita, que seria Deus (como os antigos julgava, p. ex., os estoicos) ou viria de Deus (como julgavam os escritores medievais), mas que ele é a regulamentação necessária das relações humanas, a que se chega através da razão, sendo, pois, independente da vontade de Deus. Assim, o J. Representa, no campo moral e político, reivindicação da autonomia da razão que o cartesianismo afirmava no campo filosófico e científico (v. DIREITO). ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes. 2000, p. 593 48. WOLFF, Christian. Citado por HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil. Tradución: Gonzalo Hernández. Barcelona: Ariel Derecho. 1987, p. 113-115. Titulo Original: Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. 49. WOLFF, Christian. HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil. Tradución: Gonzalo Hernández. Barcelona: Ariel Derecho. 1987, p. 113-115. Titulo Original: Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts.

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juristas e filósofos que mais tarde difundiriam e lutariam por tais ideais. Embora Wolff não tivesse ainda um conceito liberal de liberdade e de propriedade, justificava seu entendimento em relação à liberdade em cumprimento aos deveres humanos, enquanto que a propriedade era justificada na busca do humanitarismo, e a partir dessa concepção, previa o direito do proprietário excluir terceiros do uso da sua coisa50. Começava então a propriedade a se delinear, entretanto, era ainda como uma fórmula, não possuía um conceito fechado. Ao proprietário era concedido o exercício de algumas faculdades. Para Christian Wolff a propriedade apresentava uma divisão tríplice: “el derecho concreto a disponer como se guste: 1) de la cosa en sí misma, 2) de su uso y 3) de sus frutos. O primeiro direito chamou de propietas, o que equivalia a livre disposição da propriedade, o segundo, o direito de uso, chamou de Ius Utendi, e por fim o terceiro, que pressupunha colher ou disfrutar do produto, ius fruendi”51. Destacando que quando esses poderes estivessem concentrados num único titular, seria a propriedade plena (dominium minus plenum). Essa teoria da propriedade dividida, como foi chamada, foi facilmente aplicada aos bens móveis, entretanto, ao se implantar o Corpus Iuris ao norte dos Alpes em relação à propriedade imóvel, foram necessárias reformas, dado que o sistema de tributação encontrado pelos romanos, entre o campesinato e o proprietário rural, não se encaixava nos moldes até então tratados. O sistema já estava arraigado e a solução foi a criação de nova teoria, que desdobrava a propriedade, prevendo um dominium utile e o dominium directum (prorietas). Esse direito que o campesino que trabalhava na terra possuía, denominou-se Erbleihe ou enfiteusis. A teoria da propriedade dividida, bem como a existência, igualmente, de uma propriedade plena, e, assegurados esses direitos a ambos, perante os tribunais, inclusive originando ainda o direito a indenização, ante uma necessária desapropriação, perduraram e conviveram até finais do século XVIII e foi a base para a construção de um conceito unitário da propriedade52. 50. HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil. Tradución: Gonzalo Hernández. Barcelona: Ariel Derecho. 1987, p. 113. Titulo Original: Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. 51. WOLFF, Christian. Citado por HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil. Tradución: Gonzalo Hernández. Barcelona: Ariel Derecho. 1987, p. 113-115 Titulo Original: Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. 52. HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil. Tradución: Gonzalo Hernández. Barcelona: Ariel Derecho. 1987, p.113-114. Destaques mantidos conforme original. Titulo Original: Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts.

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Tal conceito unitário foi questionado ao entrar em crise o Estado e a burguesia ambicionar por um novo conceito e garantias. E assim, com a revolução burguesa de 1.789, os termos inviolável e sagrado passam a constituir o núcleo estrutural e ideológico da propriedade e do Estado burguês integrando o conceito de propriedade. A par dessa evolução encontram-se ainda outras concepções que buscam identificar a evolução e a justificação da propriedade privada no seio das sociedades. Essas concepções são importantes para compreender as alterações estruturais sofridas até culminar com o modernismo, a exemplo dos Positivistas53 e como representante destes, Montesquieu 54 que concebe a propriedade como produto da cultura humana possuindo fundamento na lei, pois esta a criou e garante. Ou ainda, Paolo Grossi55, calcado no pensamento de juristas e historiadores como: Kovalevski56, Laveleye57, Glasson58, D’Arbois59, Thévenin, Platão, entre outros, e defende que a propriedade individual, tal como hoje a entendemos, é uma instituição mais moderna que a propriedade conjunta ou copropriedade, que são propriedades comuns de um grande grupo de pessoas que mantém um vínculo de parentesco entre elas e a partir da dissolução dessa propriedade grupal é que teve origem a propriedade individual60. 53. Positivismo Jurídico, Segundo Norberto Bobbio, “é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo. [...] A origem desta concepção é ligada à formação do Estado Moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval”. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. Tradução: Marcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995, p. 26. 54. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. Tradução: Cristina Murachto. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. 55. GROSSI, Paolo. Historia Del Derecho de Propiedad. Tradución: Juliana Bignozzi. Barcelona: Ariel Derecho. 1986, p. 77. Titulo Original: Un altro modo di possedere. 56. Sociólogo, historiador e jurisconsulto russo; famoso por seus estudos sobre as relações gentílicas primitivas. (1851-1916). GROSSI, Paolo. Historia Del Derecho de Propiedad. Tradución: Juliana Bignozzi. Barcelona: Ariel Derecho. Titulo Original: Un altro modo di possedere. 1986. 57. LAVELEYE, Emile de, Primitive property. 1822-1892; Marriott, George Robert Laxon; Leslie, T. E. Cliffe (Thomas Edward Cliffe), 1827-1882 58. GLASSON, Ernest Dsir. Histoire Du Droit Et Des Institutions de La France, Volume 3. 1923 59. JUBAINVILLE, Marie-Henri d’Arbois de. Recherches sur l’origine de la propriété foncière et des noms de lieux habités en France (période celtique et période romaine). Colaboração de Georges Dottin, éd. Ernest Thorin, Paris, 1890; in-8°, XXXI 60. Nesse sentido lecionam os autores pesquisados por Paolo Grossi: “El dato fundamental es que no existen prejuicios ni preconceptos para admitir la existencia de formas fundiárias de estructura comunal, con una disponibilidad mayor para variar y hacer más elásticas las propias conclusiones: es así como Kovalevski no duda en trazar, con respecto a las proposiciones de Laveleye, una trayectoria diversa en el devenir de las primitivas formas colectivas. Glasson, por su parte, no tiene dificultad en señalar zonas históricas de convivencia de las más diferentes formas de propiedad. D’Arbois, con una cautela exquisitamente historicista, se niega a hacer uso de la expresión <propiedad colectiva> refiriéndose a los galos hasta la época de César, y prefiere hablar de ausencia de propiedad individual. Thévenin y Platon, después de un nítido rechazo de las tesis fustelianas, al relativizar la máximo sus conclusiones sobre la propiedad común y Aucoc, y tras haber discutido serenamente el ensayo de Belot, no consideran el

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Miguel Nogueira de Brito, por sua vez, destaca especialmente as alterações operadas no seio da modernidade sob a influência das tradições aristotélica e moderna, enfatizando que essas alterações não se resumem à propriedade, senão muito mais amplas, atingindo toda a filosofia do direito e do Estado61. A tradição Aristotélica utiliza diferentes argumentos ao justificar a propriedade e considera três combinações possíveis entre uso e propriedade: 1) propriedade privada e uso comum; 2) propriedade comum e uso privado; 3) propriedade e uso comuns. Para fomentar essa justificativa incialmente defende a propriedade sob a perspectiva da casa62; num segundo momento a justificativa se volta para a cidade63; para num terceiro estabelecer uma conexão entre propriedade e cidadania64.

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principio de la apropiación colectiva traducible al presente.“ GROSSI, Paolo. Historia Del Derecho de Propiedad. Tradución: Juliana Bignozzi. Barcelona: Ariel Derecho. 1986, p. 176. Titulo Original: Un altro modo di possedere. BRITO, Miguel Nogueira de. Propriedade Privada: entre o privilégio e a liberdade. Portugal: Fundação Francisco Manuel dos Santos. 2010, p. 09. Sob esta perspectiva, de acordo com Miguel Nogueira de Brito “Aristóteles apresenta uma justificação instrumental da propriedade: aquele que esta à frente do governo da casa necessita da propriedade para desempenhar a sua função, a qual consiste em prover ao sustento daquela. Três aspectos sobressaem no tratamento da propriedade neste âmbito da casa. Antes de mais, a propriedade é apresentada como uma relação de domínio e o seu tratamento surge na sequencia de um paralelismo estabelecido, na Politica, I. 3, entre as diversas relações de domínio que integram a casa: a relação entre o senhor e o escravo (na realidade, Aristóteles refere-se ao escravo como uma “propriedade viva” e é com base na escravatura que ele argumenta sobre a necessidade da propriedade para o governo da casa), o homem e a mulher, o pai e os filhos. [...] Esse aspecto consiste na sua consideração como elementos do governo da casa, que Aristóteles designa genericamente por monarquia, na medida em que um só governa. A diferença entre as relações estabelecidas entre o senhor da casa e os que se acham sujeitos ao sei poder reside nisto: em dirigir os escravos como bestas, a mulher como cidadã e os filhos como súditos. O segundo aspecto [...] é o de que ela visa apenas estabelecer o direito de propriedade do senhor da casa, não a propriedade do individuo enquanto tal, [...]. Por último, [...] Aristóteles faz seguir imediatamente a esta justificação da propriedade do dono da casa o tratamento dos modos naturais de aquisição da propriedade, referidos naturalmente àquele, e a sua critica dos modos de aquisição que ele entende serem artificiais, isto é, baseados no comércio.” Esse contraste estabelecido entre as formas naturais de aquisição e as formas artificiais visa estabelecer uma conexão entre o dono da casa e o político. Para tanto, destaca o autor: “Essa conexão consiste na autossuficiência da aquisição de propriedade que ambos devem observar, isto é, num tipo de aquisição que visa alcançar uma vida boa e não é, em si mesmo ilimitado.” BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Coimbra: Almedina. 2007, p. 69-72. No âmbito da cidade a justificação da propriedade na Política, segundo Miguel Nogueira de Brito, consiste em responder ao questionamento: “Deve a propriedade (bem como as mulheres e os filhos) ser tida em comum pelos cidadãos ou em privado? É na resposta a esta questão que Aristóteles formula as três hipóteses, atrás mencionadas, de combinação entre propriedade e uso. Aristóteles justifica a sua preferencia pela opção que consiste em combinar a propriedade privada e o suo comum com base nas seguintes razões: (a) a propriedade comum da origem a discussões e reclamações sobre o modo de distribuir as coisas; (b) a propriedade comum favorece a negligência de cada um no tratamento das coisas de todos e, pelo contrario, a propriedade privada estimula que cada um se dedique ao que lhe é próprio; (c) a propriedade privada estimula os prazeres naturais, em particular o amor próprio; (d) a propriedade privada favorece a amizade, pelo prazer que constitui ajudar e obsequiar os amigos; (e) a propriedade privada tona possível o exercício das virtudes, como a generosidade e a moderação. Todas estas razões, com exceção da última, poderiam integrar uma defesa da propriedade privada combinada com o uso privado dos bens.” Argumentando ainda sobre generosidade o autor, entende que Aristóteles o fez para permitir a compreensão de que a propriedade deve ser de um modo geral privada, mas o seu uso comum, e destaca: “O uso comum não altera a natureza essencialmente privada da propriedade, mas antes a pressupõe.” BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Coimbra: Almedina. 2007, p. 72-76. Quando trata desse âmbito Aristóteles intenta identificar a figura do proprietário. Destaca Miguel No-

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A tradição moderna, por seu turno, não considera os diferentes aspectos da vida humana, para sobressair apenas “o aspecto da vontade e da escolha”, como na tradição Aristotélica. Nessa concepção, desde o princípio sobressaem e se confrontam duas concepções diferentes sobre a vontade e a escolha65. São elas, a concepção moderna elaborada por Kant e Hegel e a utilitarista66. Estas duas concepções, embora integrem a categoria geral de concepções modernas, apresentam consideráveis diferenças, tanto que Miguel Nogueira de Brito afirma que “entre a concepção moderna, tal como elaborada por Kant e Hegel, e a concepção utilitarista, existe um abismo tão grande como aquele que se abre entre a tradição moderna pensada no seu todo e a tradição aristotélica”67. Para Jeremy Bentham, da teoria utilitarista, a propriedade não passa de uma expectativa: a expectativa de derivar vantagens de uma coisa, que se diz ser nossa propriedade, em consequência da relação que temos com essa coisa68. Immanuel Kant e Wilhelm Friedrich Hegel defendem que a propriedade se adquire através da aquisição e é expressão da vontade da pessoa humana, o que a diferencia da tradição aristotélica, baseada no uso. Essa divergência de pensamento é observada em outras duas correntes doutrinárias contrapostas do medievo, qual seja a realista, tendo como representante São Tomás de Aquino69 e a nominalista de Guilherme de Ockham70. Miguel Nogueira de Brito71 observa que ambos os pensadores, em que

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gueira de Brito que “Aristóteles sustenta aí que a cidadania deve ser restrita, no contexto da melhor cidade, àqueles que têm a capacidade natural, a virtude e a disponibilidade de desempenhar as funções militares e judicial-deliberativas. Segundo Aristóteles é convenientes que as propriedades estejam nas mãos destas pessoas, pois é necessário que os cidadãos tenham uma abundância de recursos e estas pessoas (os militares e os que deliberam) são os cidadãos. As classes vulgares, dos trabalhadores manuais, não participam, da cidadania. Por outro lado, a felicidade da cidade, necessariamente acompanhada pela virtude, deve ser extensível a todos os cidadãos e não apenas a alguns. Assim, na cidade ideal todos os cidadãos devem ser proprietários e apenas eles o devem ser, tanto mais que os membros das classes vulgares são escravos ou estrangeiros. BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Coimbra: Almedina. 2007, p. 76-77. BRITO, Miguel Nogueira de. Propriedade Privada: entre o privilégio e a liberdade. Portugal: Fundação Francisco Manuel dos Santos. 2010, p. 10. Utilitarismo, teoria de Jeremy Bentham, que medem o valor de um bem ou ato pelo prazer que esse produz, ou seja, valorizam a coisa ou ato pela satisfação que ele cria. Para essa teoria a finalidade precípua da propriedade é a maximização do prazer ou da satisfação que se obtêm dos recursos utilizados ou à disposição. BENTHAM, Jeremy. Fragmento on government and introduction to the principles of morals and legislation. Blackwell: Oxford. 1958. BRITO, Miguel Nogueira de. Propriedade Privada: entre o privilégio e a liberdade. Portugal: Fundação Francisco Manuel dos Santos. 2010, p. 10-11. BENTHAM, Jeremy. Theory of Legislation: Principle of the Code. Hildreth: London 1931, p. 111-113. AQUINO, Santo Tomás de. Escritos políticos de Santo Tomás de Aquino. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1999. BRITO, Miguel Nogueira de. Propriedade Privada: entre o privilégio e a liberdade. Portugal: Fundação Francisco Manuel dos Santos. 2010, p. 12. BRITO, Miguel Nogueira de. Propriedade Privada: entre o privilégio e a liberdade. Portugal: Funda-

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pese defenderem concepções divergentes, pactuam do entendimento acerca da propriedade privada, que à época era questionada em razão da existência de uma comunidade originária dos bens, advinda do direito natural e do direito divino. Preliminarmente distinguem uso e propriedade, e num segundo momento rejeitam a “ideia de uma comunidade dos bens, quanto à propriedade, como parte da condição humana posterior à saída do estado de inocência e anterior à instituição positiva dos concretos direitos de propriedade”. Embora coadune do mesmo entendimento acerca do uso da propriedade e da não existência de uma propriedade comunitária, a justificativa para tal, em cada uma das correntes, é distinta. Para São Tomás de Aquino o uso pressupunha algum domínio, enquanto que para Guilherme de Ockhan, o uso está dissociado da propriedade, o que importa dizer que nem sempre o uso vai levar a propriedade, ou seja, pode-se usar a coisa eternamente e não vir a ser o proprietário, ideia esta que exprimia o ideal de pobreza dos franciscanos72. Essas duas correntes, que de um lado expressam a subordinação da ordem da propriedade a considerações morais, de outro apresentam a completa autonomização da ordem da propriedade, como manifestação da liberdade individual e sua posterior abertura a entendimentos economicistas, servem de apoio para o debate entre as diferentes linguagens que formularam o pensamento moderno, a discussão entre o individualismo possessivo e o republicanismo que servem para compreender o problema da justificação da propriedade privada na modernidade73. Miguel Nogueira de Brito analisa ainda o pensamento de Locke74, Kant75 e Hegel76, pois considera esses autores, aqueles que mais influenciaram as reflexões acerca da propriedade privada. Para ele, Locke como um dos principais fundadores do individualismo moderno, fez do individuo o sujeito proprietário, em que pese ainda confundir propriedade e personalidade. Kant, por sua vez, recupera a comunidade dos bens, e ao ção Francisco Manuel dos Santos. 2010, p. 12. 72. BRITO, Miguel Nogueira de. Propriedade Privada: entre o privilégio e a liberdade. Portugal: Fundação Francisco Manuel dos Santos. 2010, p. 14. 73. BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Coimbra: Almedina. 2007, p. 19. 74. LOCKE, John. Dois Tratados do Governo Civil. Tradução e introdução Miguel Morgado. Lisboa: Edições 70. 2006. 75. KANT, Immanuel. KANT. Crítica da Razão Pura. Tradução Valério Roden e Udo Baldur Moosburger. São Paulo: Abril Cultural, 1980. Título original: KRITIK DER REINEN. 76. HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Enciclopédia das Ciências filosóficas em Epítome. Vol. I-III. Tradução de Artur Morão. Lisboa: Edições 70. 1988-1992.

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contrário de Locke, apresenta a clara distinção entre o direito de liberdade e a justificação da propriedade. E por fim Hegel, que foi importante ao tentar equacionar uma tensão redutora entre os dois polos, representados pela liberdade individual e a prevalência do bem comum, consagrando, nessas duas óticas o Estado Social77. Numa outra corrente doutrinária tem-se ainda o pensamento de economistas que segundo Ruy Azevedo Sodré78, são adeptos da teoria sustentada por John Locke, e entendem que a propriedade nada mais seria do que a transformação da matéria bruta pelo trabalho do homem e assim, “a propriedade somente deve ser atribuída a cada um para o trabalho, por causa do trabalho e na medida do trabalho79. Para essa corrente, o homem em estado de natureza80 aliava o seu trabalho aos recursos existentes na natureza, para então transformar coisas em bens, como por exemplo, a plantação, na qual o homem mistura seu trabalho a terra e dali obtém seu sustento e de sua família. A terra, por conseguinte, antes da interferência do trabalho do homem não possuía o valor que possui após seu trabalho81. Friedrich Engels82 ao tratar da propriedade privada, sob uma ótica capitalista, defende que inicialmente ela pertencia à família, ao clã, e somente após o desenvolvimento da sociedade, a partir da divisão do trabalho e troca de bens entre os indivíduos, no chamado estágio de civilização, é que a propriedade atinge aspectos econômicos e políticos, passando então a ser admitida a propriedade privada individual. Com o passar dos tempos, com o progresso civil dos povos antigos e a tendência estatal de privilegiar cada um individualmente, a propriedade 77. BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Coimbra: Almedina. 2007, p. 19-20. 78. SODRÉ, Ruy Azevedo. Função Social da Propriedade Privada. São Paulo: Revista dos Tribunais. s/d, p. 23. 79. Texto construído a partir da pesquisa realizada pela Autora em Dissertação de Mestrado Da Universidade do Vale do Itajaí-UNIVALI. 2008 sob o título: A Superação Democrática do Estado Constitucional Moderno e os novos aportes teóricos da Propriedade, além de Artigo publicado em conjunto com o Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, disponível em: < http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002011000200018&script=sci_arttext> 80. Estado de natureza é aquele em que os homens vivem e sobrevivem juntos, segundo os ditames da razão, sem uma autoridade na terra que julgue suas disputas. LOCKE, John. Dois Tratados Sobre o Governo Civil e outros escritos. Tradução de Magda Lopes e Marisa Lobo Costa. Petrópolis/RJ: Vozes. 1994, p. 83-90. 81. TIGAR, Michel e LEVY, Madeleine. O direito e a ascensão do capitalismo. Rio de Janeiro: Zahar Editores. 1978, p. 286. 82. ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da Propriedade e do Estado. Trad. H. Chaves. São Paulo: Presença. 1984, p. 141.

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passa a assumir aspecto individual. Após a queda do Império Romano, sob as influências das invasões bárbaras e aliada ao fato da ausência de uma autoridade central dotada de poder efetivo, surge conflitos de soberania com a propriedade. As invasões germanas trouxeram consigo características à propriedade até então inexistentes aos romanos, pois os germanos não admitiam o caráter privativo da propriedade, e a concebiam como uma relação de gozo sobre a coisa. Tal concepção dotou os romanos proprietários de um poder absoluto sobre suas terras, entendendo ainda possuir poder até sobre os camponeses que ali trabalhavam, restringindo-lhes a liberdade83. Norberto Bobbio descreve essa passagem histórica relatando e identificando inicialmente as características arcaicas da propriedade à medida que os nômades coletivamente passavam de um território ao outro e os exploravam enquanto se mantinham férteis abandonando-os e seguindo em busca de outro, e assim sucessivamente. Nesse período a propriedade pertencia às tribos e posteriormente, após serem confiscadas, passam aos romanos ou às províncias tornando-se propriedade coletiva dos grupos gentílicos ou ainda, de grupos de soldados. Somente mais tarde após o contato com o direito romano e, no intuito de resguardar as culturas, começa a se desenvolver entre os germanos a propriedade privada das terras84. John Gilissen85 sintetiza: “[...] no fim do Império romano, a propriedade é, do ponto de vista jurídico, muito individualista, mas, no plano dos factos, um desmembramento da propriedade a favor dos detentores de direitos reais perpétuos, anuncia a evolução medieval da instituição”. Sucedânea à Idade Média e ao Estado Absoluto vem a Idade Moderna que, com o desenvolvimento do comércio, da produção manufatureira e o crescimento econômico dos impérios financeiros, imprime a necessidade de expansão da propriedade privada. Nessa linha, John Gilissen destaca a minimização dos direitos dos 83. Texto construído a partir da pesquisa realizada pela Autora em Dissertação de Mestrado, defendida no ano de 2008 sob o título: A Superação Democrática do Estado Constitucional Moderno e os novos aportes teóricos da Propriedade, além de Artigo publicado em conjunto com o Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, disponível em: < http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002011000200018&script=sci_arttext> 84. BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Trad. Carmem C. Varriale. et. al. coord. trad. João Ferreira. rev. geral João Ferreira e Luis Guerreiro pinto Cacais. Brasília: Universidade de Brasília. 12 ed. v.2. 2004, p. 1032. 85. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Tradução de A. M. Hespanha e L.M. Macaísta Malheiros. 4 ed. 2003, p. 640.

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senhores, próprio da evolução do regime feudal a partir do Sec. XIV que vem, com os costumes da época, considerando o tenente86 ou vassalo o verdadeiro dono da terra o que, consequentemente, culmina com o fim do regime feudal e início da propriedade livre, de caráter individualista, marco do Direito Moderno. Voltaire retrata a sociedade que vivenciou a revolução francesa descrevendo que o cultivo das terras pelos servos e o enriquecimento deste, graças ao seu trabalho e engenhosidade, fizeram surgir uma nova classe, a burguesia. Para Voltaire, a antiga nobreza é aviltada e a nova é invejada e desprezada. A Revolução busca atender esta nova classe, a qual, após longas discussões nas Assembleias, passou a ter um caráter inviolável e sagrado87. A era Moderna é marcada também por lutas sociais, que com o desenvolvimento econômico fez emergir essa nova classe, a burguesia, e com isso modelos foram quebrados a fim de garantir maior igualdade entre os indivíduos, surgindo os direitos humanos ou fundamentais como bandeiras da época e das Revoluções, estando dentre esses direitos, a propriedade, até então considerada como um direito natural, inviolável e sagrado. Com a Declaração dos Direitos do Homem de 1789 passa a ser um direito absoluto, exclusivo, quase ilimitado88 todavia, com o advento do liberalismo, transmudam-se essas características. 86. Tenente era o nome daquele que adquiria a propriedade fundiária das mãos dos senhores, para cultivá-las, mediante pagamento de prestações. De acordo com John Gilissen, “a origem das tenências fundiárias deve ser procurada nas dos colonos do Baixo Império romano e, sobretudo, na precária França. Constata-se, assim, um verdadeiro desmembramento da propriedade na Baixa Idade Média: em relação a uma parcela de terra dada, goza de direitos reais um número mais ou menos grande de pessoas, limitando-se mutuamente os direitos de cada um. Tomemos como exemplo uma parcela de terra dos arredores de Bruxelas: encontra-se no ditado de Brabante, feudo que o duque tem do Imperador; o duque de Brabante concedeu esta parcela a um dos seus vassalos (A), a titulo de feudo; este pode, por sua vez, ter concedido uma parte de seu feudo a um dos seus vassalos (B), como sub-feudo, e assim por diante. Por fim, o último dos vassalos da hierarquia feudal concedeu a parcela em censo a um homem (D), para que este a cultive, mediante pagamento de um censo. Assim, o Imperador, o duque, o vassalo A, o vassalo B, o vassalo C, e o censitário D, têm cada um um direito real em relação àquela parcela. Todos esses direitos reais são hereditários, perpétuos, oponíveis a terceiros, mas nenhum deles corresponde à noção de propriedade quiritária do direito romano. Não está, no entanto, excluída a existência de direitos alodiais sobre uma terra dada em feudo; assim, o ducado de Brabante é um feudo, mas existem no seu seio vários alódios. Os proprietários alodiais, por seu turno, podem conceder todo ou parte do seu alódio em feudo por censo. GILLISEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Tradução de Antonio Manuel Hespanha e Manuel Macaísta Malheiros. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 2003, p. 642. Dentre as tenências, destacaram-se, segundo Francisco Eduardo Loureiro: “[...] o feudo e o censo. O Feudo, de caráter militar e político, obrigava o vassalo à prestação do serviço militar, além da ajuda financeira. O “censo restringia-se à obrigação do vassalo em cultivar a terra, fornecendo ao senhor prestações em espécie ou em dinheiro”. LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação Jurídica Complexa. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 23. 87. VOLTAIRE, F. Marie Arouet de. Dicionário Filosófico. Tradução Maria Helena Chauí. São Paulo: Abril Cultura. 1978, p. 272. 88. GILLISEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Tradução de Antonio Manuel Hespanha e Manuel Macaísta Malheiros. 4 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 2003, p. 646.