CURSO DE POLÍTICA CRIMINAL 3ª Edición
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
MARTA LORENTE SARIÑENA
RUTH ZIMMERLING
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
CURSO DE POLÍTICA CRIMINAL 3ª Edición
Emiliano Borja Jiménez Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
tirant lo blanch Valencia, 2021
Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Emiliano Borja Jiménez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-841-3 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A Sonia, por aparecer en mi vida, para compartirla, cuando más la necesitaba… A Nolan, y a Laska, nuestros perros, por propiciar este encuentro…
Índice NOTA DEL AUTOR A LA TERCERA EDICIÓN....................................................... 13 ABREVIATURAS........................................................................................................ 15
I. PARTE GENERAL Lección 1ª POLÍTICA, POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 1. CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL............................................................. 19 2. POLÍTICA GENERAL Y POLÍTICA CRIMINAL................................................ 23 3. DERECHO PENAL: DOGMÁTICA Y POLÍTICA CRIMINAL........................... 28 Lección 2ª EVOLUCIÓN DEL ESTADO Y EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL 1. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL........... 33 2. ILUSTRACIÓN Y CODIFICACIÓN: EL NACIMIENTO DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO............................................................................................ 43 3. INTERVENCIONISMO Y DERECHO PENAL: EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO................................................................................................................ 49 4. POLÍTICA CRIMINAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES: EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO................................................................................... 53 5. LA CONCEPCIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.................................................................................................................. 58 Lección 3ª POLÍTICA CRIMINAL, CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL 1. CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL....................................................... 63 2. VICTIMOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL....................................................... 66 3. SISTEMA PUNITIVO Y POLÍTICA CRIMINAL: ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LAS PENAS DE MUERTE, DE PRISIÓN Y A SUS ALTERNATIVAS. BREVE REFERENCIA A LA MEDIACIÓN PENAL Y A LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE............................................................................................ 71 4. SISTEMA PENITENCIARIO Y POLÍTICA CRIMINAL...................................... 85 5. SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL................ 92 6. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD Y POLÍTICA CRIMINAL................................................................................................. 104
10
Índice
Lección 4ª MODERNAS TENDENCIAS Y PROYECCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN UN MUNDO GLOBALIZADO 1. GLOBALIZACIÓN Y POLÍTICA CRIMINAL..................................................... 115 2. POLÍTICA CRIMINAL, SOCIEDAD DEL RIESGO Y DERECHO PENAL FUNCIONALISTA....................................................................................................... 119 3. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL SIMBÓLICO............................... 122 4. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO......................... 125
II. PARTE ESPECIAL Lección 5ª TUTELA PENAL DE LA VIDA 1. 2. 3. 4.
PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA VIDA HUMANA............................. 131 LA DISTINCIÓN ENTRE HOMICIDIO Y ASESINATO..................................... 134 EL SUICIDIO Y EL DEBATE SOCIAL SOBRE LA EUTANASIA......................... 136 LEGALIDAD E ILEGALIDAD DEL ABORTO CONSENTIDO POR LA MUJER EMBARAZADA................................................................................................... 142 Lección 6ª TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD
1. LA LIBERTAD COMO OBJETO DE PROTECCIÓN PENAL............................. 154 2. LIBERTAD DE MOVIMIENTOS: DETENCIÓN Y SECUESTRO....................... 158 Lección 7ª TUTELA PENAL DE LA AUTODETERMINACIÓN E INDEMNIDAD SEXUAL 1. LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL EN EL ESTADO DE DERECHO..... 163 2. LIBERTAD SEXUAL, PROSTITUCIÓN Y DIGNIDAD HUMANA..................... 169 3. TUTELA PENAL DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LOS MENORES DE EDAD Y DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD NECESITADAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN....................................................................................... 173 Lección 8ª LÍMITES PENALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 1. HONOR, INTIMIDAD Y OTROS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.. 179 2. MEDIOS DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN Y CONFLICTO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES....................................................................... 184
Índice
11
Lección 9ª TUTELA PENAL DE LA FAMILIA. VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO 1. CONFLICTOS INTRAFAMILIARES EN SENTIDO AMPLIO, RESPETO A LA VIDA PRIVADA E INTERVENCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS................ 196 2. VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO: LA RESPUESTA DEL DERECHO PENAL................................................................................................................. 200 Lección 10ª TUTELA PENAL DE LOS INTERESES COLECTIVOS 1. TUTELA PENAL DE LOS BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES........... 214 2. POLÍTICA PENAL EN MATERIA DE TRÁFICO DE DROGAS......................... 217 3. ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, MEDIO AMBIENTE E INCENDIOS FORESTALES: DETERIORO, POLÍTICA Y REACCIÓN PENAL............................ 230 4. POLÍTICA PENAL EN MATERIA DE SEGURIDAD DEL TRÁFICO RODADO 242 5. LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS Y LA DENOMINADA DELINCUENCIA DE “CUELLO BLANCO”. LA RESPUESTA PENAL FRENTE A LA CORRUPCIÓN ECONÓMICA Y POLÍTICA............................................................ 249 Lección 11ª DERECHO PENAL POLÍTICO 1. TUTELA PENAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL............................. 262 2. TUTELA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL ORDEN PÚBLICO: TERRORISMO......................................................................................................... 272 3. POLÍTICA CRIMINAL Y DIVERSIDAD CULTURAL. LA CRIMINALIDAD DE ODIO EN LAS SOCIEDADES HETEROGÉNEAS............................................... 287 Lección 12ª POLÍTICA CRIMINAL Y MODERNAS TECNOLOGÍAS 1. REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA Y DE LAS COMUNICACIONES, EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD Y TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO.................... 303 2. LAS NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD Y LOS RETOS DEL DERECHO PENAL DE LA TERCERA REVOLUCIÓN INDUSTRIA..................................... 308
Nota del autor a la Tercera Edición
La presente obra llega a su tercera edición. Han pasado diez años desde que se publicó la segunda. La Política Criminal, como el Derecho Penal, ha conocido transformaciones en muchos ámbitos que me han obligado a actualizar este manual que ya se quedaba algo rezagado en relación con los nuevos tiempos. Sin ánimo de ser exhaustivo, haré ahora una mínima referencia a esos cambios. La Parte General (es decir, los primeros cuatro temas) apenas ha sufrido modificación alguna. Destacan el debate introducido por la aparición en el sistema punitivo español de la prisión permanente revisable, una referencia más profunda en el Derecho Penal de la globalización y unas correcciones de actualización y estilo. Las revisiones más relevantes se han producido en la Parte Especial. En la Lección 5ª, relativa a la protección penal de la vida, se ha actualizado la nueva definición del asesinato y la regulación de la eutanasia merced a las reformas penales acaecidas. En materia de tutela de la libertad e indemnidad sexual (Lección 7ª) se ha traído a colación la gran influencia que está teniendo la propuesta feminista para extender el concepto de agresión sexual a supuestos de relaciones sin violencia ni intimidación, pero sin consentimiento, y a la problemática de la legalidad o ilegalidad de la prostitución libre ejercida por mayores de edad. En la Lección 8ª, dedicada a los límites entre la libertad de expresión y los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, se ha analizado la conflictividad nacida en la expansión del uso y abuso de las redes sociales, especialmente en lo que hace referencia a los delitos de odio que allí se esconden. En la siempre candente temática de violencia de género (Lección 9ª) se han actualizado los datos estadísticos y se ha examinado la repercusión del mensaje machista en la sociedad española tras la entrada en el juego político de la nueva extrema derecha. Esta misma actualización de datos estadísticos se ha llevado a cabo en dos apartados de la Lección 10ª, esto es, en materia de seguridad vial e incendios forestales. En la Lección 11ª la reflexión más innovadora se realiza en materia de terrorismo, especialmente tras el abandono de la violencia y disolución de ETA, y con la entrada en la escena nacional e internacional del terrorismo fundamentalista islámico. En este mismo tema (apartado tercero) se incluye una reciente explicación del crecimiento del discurso del odio y su relación con la extensión de la extrema derecha política en Europa. Finalmente, en la última lección se ha introducido el examen de las nuevas amenazas a la seguridad en el ciberespacio y las medidas
14
Nota del autor a la Tercera Edición
político-criminales implementadas desde los Estados, desde la Unión Europea y desde el consejo de Europa para hacerles frente. También se han incorporado a la bibliografía de cada lección los últimos y más relevantes trabajos en la temática específica de los apartados que la integran. Se ha preferido dejar las antiguas referencias junto a las modernas, pues su estudio y reflexión sigue estando presente en mayor o menor medida en la elaboración de los correspondientes capítulos que integran este manual. Todas estas modificaciones (y muchas otras realizadas para poner al día nuevos datos y acontecimientos, así como para llevar a cabo la corrección de errores que siempre aparecen) presentan esta tercera edición del Curso de Política Criminal como una obra totalmente actualizada para los estudiantes de esta materia en la universidad española, y también para el docente que la imparte. Evidentemente, este libro para alumnos de la Universidad de Valencia se adapta a la guía docente de la asignatura Política Criminal en esta institución. Por supuesto, no se abordan aquí todos los conflictos político-criminales actuales, porque ello rebasaría un racional tratamiento académico de los puntos más relevantes de este módulo. Se ha llevado a cabo una selección de algunos de ellos tomando en consideración que no sean demasiado coyunturales (es decir, que la conflictividad analizada esté enquistada de forma más o menos duradera) y que representen, a ser posible, no sólo la problemática de la sociedad española, sino también de la europea occidental. En Uxlabel (Caudete de las Fuentes), a 27 de junio de 2021
Abreviaturas ADPCP CE CGPJ CP CPC CPI EPC GEPC L.O. LECrim RECPC REEPS RGDP RP STC STS TC TEDH TS
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Constitución Española Consejo General del Poder Judicial Código Penal Cuadernos de Política Criminal Corte Penal Internacional Estudios Penales y Criminológicos Grupo de Estudios de Política Criminal Ley Orgánica Ley de Enjuiciamiento Criminal Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminológicas Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad Revista General de Derecho Penal Revista Penal Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Supremo
I. PARTE GENERAL
Lección 1ª
Política, Política Criminal y Derecho Penal SUMARIO: 1. CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL. 2. POLÍTICA GENERAL Y POLÍTICA CRIMINAL. 3. DERECHO PENAL: DOGMÁTICA Y POLÍTICA CRIMINAL.
Esta primera lección, introductoria, se dedica al concepto de Política Criminal. Y en la medida en que esta disciplina transcurre entre dos polos, lo político y lo criminal, se presentan dos apartados relativos a esos dos ámbitos. De este modo se expresa de forma más completa el significado de los términos que van a ser empleados a lo largo de este Curso de Política Criminal. Por eso, tras un análisis de las distintas definiciones propuestas, se presentan las líneas básicas de la política general en materia criminal. Finaliza el tema con el estudio de los aspectos conceptuales que vinculan la Política Criminal al Derecho Penal, y viceversa, a través de la Criminología.
1. CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL La política, que hace referencia a la forma de gobierno del Estado, y que está relacionada con la gestión, desde una determinada esfera de poder, de los asuntos públicos, se presenta a través de muy diversas manifestaciones atendiendo a la parcela de la actividad objeto de su administración. Así, hablamos de política sanitaria para reflejar la forma de organización del sistema de salud en la comunidad, de política educativa cuando se quiere expresar la concepción en materia de distribución racional de los diferentes estadios de la estructura académica en el ámbito de la educación (infantil, primaria, secundaria, formación profesional, universitaria) o de política económica cuando se trata de ofrecer una perspectiva de la gestión de los diferentes recursos económicos que compete al poder público (modo de entender la intervención del Estado, la libertad de empresa, las relaciones laborales y el sistema de seguridad social, sistema impositivo o de subvenciones, etc.). Una de esas formas de exteriorización de la política es la denominada política criminal. Desde este entendimiento, la política criminal designa al planteamiento que, desde el ámbito público, desde el propio Estado, se establece para tratar y hacer frente al fenómeno criminal. La seguridad ciudadana, los derechos de los sospechosos, procesados o condenados, el sistema de justicia o la delincuencia juvenil, entre muchos otros, son algunos ámbitos de la vida social que necesitan una
20
Emiliano Borja Jiménez
respuesta por parte de los poderes públicos frente a los retos que se le presentan. La exposición de estas problemáticas, la argumentación utilizada en las propuestas de solución, la base ideológica que explica las respuestas que se aportan, constituyen un marco de decisión que se halla dentro de lo político. Y así, desde este punto de vista decisorio, la política criminal ha sido entendida como un sector de la política que está relacionado con la forma de tratar la delincuencia. Es decir, se trata de un ámbito de decisiones, de criterios, de argumentaciones que se postulan en el plano teórico o práctico para dar respuesta al fenómeno de la criminalidad. Atendiendo a este sentido político, por tanto, se puede definir a la política criminal como aquel conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad. En el siguiente apartado, cuando se estudie la política general en relación con la política criminal, se profundizará en este aspecto. Pero cuando se habla de Política Criminal con mayúsculas, se está haciendo referencia a una disciplina, a una rama del saber, a un sector del conocimiento. Aquí la mayoría de los especialistas (por ser todos ellos penalistas) entienden la Política Criminal como estudio de la orientación y los valores que sigue o protege, o que debiera seguir o proteger, la legislación penal entendida de forma amplia (material y procesal). A título de ejemplo, se analiza el respeto al principio de intervención mínima en el vigente Código penal de 1995, o la finalidad preventivo-especial y educadora de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor 5/2000, de 12 de enero. Se plantean cuestiones como la eficacia de las penas cortas privativas de libertad para los delitos de poca envergadura, la constitucionalidad de la prisión permanente revisable o las razones de la ampliación de la suspensión de la ejecución de la condena a drogodependientes sancionados con hasta tres años de privación de libertad. Se examina cómo ha resuelto el legislador el conflicto existente entre la libertad de conciencia y el derecho a la vida en el delito de eutanasia o el criterio seguido en la lucha contra el tráfico de drogas en la tipificación de los correspondientes ilícitos contra la salud pública. Evidentemente, desde esta perspectiva, no interesa sólo el examen de las orientaciones político-criminales seguidas por el legislador, sino también su adecuación a los valores y al concreto modelo social y político que se defienda. Entendida bajo esta dimensión, la Política Criminal constituye un conjunto de conocimientos, de argumentos y de experiencias que se relacionan con el Derecho Penal desde una doble vertiente. Por un lado, como se acaba de señalar, estudia las orientaciones políticas, sociológicas, éticas o de cualquier otra índole que se encuentran en cada institución del vigente Derecho Penal. Y, por otro lado, aporta