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Con la presente obra se trata de abordar las primeras desde una perspectiva teórica pero también práctica, a la vez que se apuntan unas directrices para hacer un correcto uso de esa discrecionalidad que se concede al Juez y a la Administración Concursal a partir de la experiencia del autor en liquidaciones concursales. Se incluye asimismo una propuesta de plan de liquidación para que se puedan abordar con oportunidad y acierto las innumerables incidencias que pueden surgir y que se tratan en el cuerpo de la presente.

concursal concursal

La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal ha dado un impulso importante a la venta de empresas en bloque o de unidades productivas en la liquidación concursal, pero su escueta regulación deja muchas dudas sobre su alcance, en tanto que además, en varias ocasiones, se remite a la discrecionalidad de los órganos rectores del concurso.

LA VENTA DE EMPRESAS Y UNIDADES PRODUCTIVAS EN LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

concursal

LA VENTA DE EMPRESAS Y UNIDADES PRODUCTIVAS EN LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL SALVADOR CALERO GARCÍA

concursal

LA VENTA DE EMPRESAS Y UNIDADES PRODUCTIVAS EN LA LIQUIDACIÃ“N CONCURSAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA VENTA DE EMPRESAS Y UNIDADES PRODUCTIVAS EN LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

SALVADOR CALERO GARCÍA

Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante

Valencia, 2017

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Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

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SUMARIO I. INTRODUCCIÓN............................................................ 9 II.

CONCEPTO DE EMPRESA EN FUNCIONAMIENTO Y UNIDAD PRODUCTIVA. RAZONES PARA PREFERIR SU ENAJENACIÓN COMO CONJUNTO. DERECHO IMPERATIVO................................................................... 13

III.

DELIMITACIÓN DE LA EMPRESA/UNIDAD PRODUCTIVA QUE HA DE SER ENAJENADA................................. 23

IV.

SUPUESTOS EN LOS QUE NO ES PREFERIBLE LA VENTA DE EMPRESA/ UNIDAD PRODUCTIVA.............. 31

CONJUGACIÓN DE OFERTAS GLOBALES CON LAS PARCIALES. OFERTAS SIMBÓLICAS............................ 39

VI.

CRITERIOS PARA VALORAR LA SOLVENCIA ECONÓMICA............................................................................... 45

VII.

SOBRE LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS. CAPITALIZACIÓN....................................................................... 49

VIII.

REQUSITOS DE LAS OFERTAS Y ACTUACIONES PREVIAS A LA SUBASTA/LICITACIÓN................................. 59

IX.

LOS ACREEDORES PRIVILEGIADOS ANTE LA VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS...................................... 81

LA SUBROGACIÓN EN LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS.......................................................................... 87

XI.

OTRAS INCIDENCIAS QUE PUEDEN SUSCITARSE...... 109

BIBLIOGRAFÍA............................................................................. 117 ANEXO. MODELO DE PLAN DE LIQUIDACIÓN PARA VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS...................................... 119

I. INTRODUCCIÓN La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal ha dado un paso al frente en lo que a la preservación de los puestos de trabajo se refiere en el ámbito del concurso de acreedores, haciendo por fin una decidida apuesta por la continuidad empresarial, imponiendo el principio mayoritario o de solidaridad y otorgando preferencia a ofertas económicas de adquisición de unidades productivas o empresas en funcionamiento sobre las de otros postores que pudieren superar la cuantía ofrecida por la primera, cuando ésta no fuere inferior en más un 15% a la que resultare mayor en la subasta/licitación. Y lo hace además en unos apartados (2º a 4º del nuevo artículo 149 de la LC) que por su redacción y ubicación parecen invitar a interpretar que se trata de preceptos de aplicación imperativa y no meramente supletoria. Sin embargo es en este momento donde debemos ya hacer un primer análisis crítico de la nueva regulación, ya que nada impedía al legislador haber alcanzado una concreción mayor sobre el alcance y carácter de cada apartado del artículo 149 en lugar de hacer una referencia tan imprecisa —y por tanto generadora de interpretaciones diversas— como la que se contiene en la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015. Vemos así que únicamente declara: En particular, se propone aplicar a todas las liquidaciones las nuevas reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en una unidad productiva y las reglas sobre sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social. Dudas al margen, y surgirán muchas, que esta nueva regulación supone un avance y que el mismo se enmarca dentro de los principios y propósitos que inspiraban la primigenia regulación concursal se comprueba con la lectura del apartado VII de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, donde el legislador informaba de cuáles eran sus prioridades cuando sostenía: (…) Aun en este último caso, la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo,

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salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa. En este primer momento esta declaración de intenciones apenas tenía un adecuado soporte normativo, por cuanto que quedaba todo a expensas de una conveniencia que se remitía a la discrecionalidad que se reservaba al Juez del concurso y a la Administración Concursal. Conveniencia que había que interpretar en todo caso supeditada al interés superior del concurso —el económico de los acreedores— que, como los menores en los procedimientos de familia, tenía entidad suficiente para, por sí solo, descartar cualquier solución que no resultare ser la más beneficiosa, exclusivamente en los términos del pago inmediato o aplazado a los acreedores. De resultas, la continuidad de la actividad empresarial era preservada como un valor meramente económico, por cuanto que se partía del principio básico en economía de que las partes de un ente funcional revisten un valor superior en su conjunto. Los acuerdos para la transmisión de la empresa y las negociaciones con los trabajadores únicamente tenían por objeto cumplimentar los requisitos establecidos en el artículo 64 de la LC o en la normativa laboral para asegurar una adecuada transmisión empresarial, o si acaso permitían otorgar una preferencia a una de las ofertas en caso de una muy improbable igualdad económica, como una especie de derecho de tanteo en atención a su mayor conveniencia desde un punto de vista social. Cierto es que la discrecionalidad que desde un principio consagraba la normativa concursal ya permitía fórmulas más amplias que otorgaban mayor relevancia a la posición de los oferentes según su posicionamiento ante los puestos de trabajo y que, por supuesto, se mantienen, como podría ser la fijación de condiciones previas para admitir a trámite una oferta (Vgr. mantenimiento de un porcentaje de puestos de trabajo durante un periodo concreto de tiempo) si bien se carecía de mecanismos reales para que pudiera velarse por su cumplimiento, que, en todo caso habían de surgir de la propia inventiva de la Administración Concursal, o del Juez del concurso, como clausulas penales o resolutorias. Ambas presentaban tantas ventajas como inconvenientes, y siendo además como son elementos

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indispensables incluso con la normativa actual para asegurar la adecuada transmisión de una empresa, su manejo ha de llevarse a cabo con particular cuidado, por cuanto que un excesivo rigor en las mismas pudiere llegar a resultar disuasorio. Además, difícilmente podría ser de utilidad una resolución de una adjudicación de empresa por incumplimiento de condiciones laborales asumidas en la subasta/licitación, por cuanto que ello parece reportar infinidad de perjuicios. Apenas parece que pueda aspirarse a que el compromiso asumido judicialmente pueda suponer motivo para declarar improcedentes o nulos los despidos por causa objetiva que incumplan el mismo. Y todo ello sin mencionar que se trataría de una obligación que, tal vez, una depurada técnica legislativa nos llevaría a calificar de personal, y que por tanto sería más que discutible que pudiere exigirse a un nuevo tercero adquirente distinto del adjudicatario y desvinculado del mismo. Sin perjuicio de que la regulación actual no nos exonera a Jueces y Administradores Concursales de la carga de solventar éstos y otros muchos problemas que surgen en una enajenación de unidades productivas o empresas en funcionamiento, la mayor complejidad de la misma nos impone arbitrar nuevas soluciones que se intentan sugerir a través de la presente obra. Muy particularmente, un nuevo desafío sin precedente alguno en el Ordenamiento Jurídico sale a nuestro encuentro al hacerse recaer sobre los órganos rectores del concurso la decisión sobre la solvencia de los solicitantes y la conveniencia de los mismos según diversos patrones, que deja el legislador deliberadamente abiertos. Son éstas unas decisiones que, como el nombramiento de los Administradores Concursales, no consisten propiamente de un ius dicere sino que son estrictamente discrecionales y atendiendo a motivos extrajurídicos, y que por ese motivo tampoco, como aquellos nombramientos, están sujetas a recurso alguno. Se podría así decir, por tanto, que el legislador atribuye esta responsabilidad por el presumible mayor conocimiento de las circunstancias y el prestigio e imparcialidad de los órganos rectores. Lo que no nos permite olvidar que, por su particular naturaleza, no puede sin embargo sostenerse que se trate de informes o decisiones que estén al margen de las formas patológicas de la resolución administrativa/judicial, como el error o la prevaricación, y que por este motivo no exo-

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neran a sus autores del deber de responder en alguno de estos supuestos. Por otra parte, lo que tal complejidad ha traído consigo por medio de la reforma del artículo 149 LC introducida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal es que la prioridad que se confiere a la venta en bloque de unidades productivas o empresas va más allá de un criterio meramente económico para, por fin, y como se había reclamado por algunos sectores, penetrar ya de una forma decidida en el ámbito de lo estrictamente social, de manera que incluso pueda generarse un perjuicio económico directo e irrecuperable a la masa de acreedores en un margen nada despreciable del 15% cuando existan razones de diversa índole para preferir unas ofertas sobre otras. Aborda así el legislador con esta reforma no sólo un instrumento para evitar la agresiva intervención de fondos especulativos o de liquidadores profesionales, sino una manera de potenciar la transparencia entre los postores y de hacer eficaces ciertos méritos que antes se aludían por los interesados y a los que no había más remedio que ignorar. Méritos que no sólo abarcan lo meramente social, sino que pueden llegar a penetrar en una dimensión muy diferente como la cultural, medioambiental o asistencial. La presente obra, sin obviarlos, huye de ciertos debates doctrinales y por encima de todo trata de ofrecer un esquema procedimental para afrontar los diferentes escenarios que pueden presentarse ante una enajenación de unidades productivas en el seno de un concurso, pero también advertir sobre las posibilidades de fraude que debe abordar tanto la Administración Concursal como el Juez de concurso, así como de ayudar a los lectores a borrar ciertos automatismos por los que nos vemos en muchas ocasiones arrastrados, como el de suponer que la venta, como conjunto, de una empresa es siempre más beneficiosa que hacerlo por unidades autónomas, o incluso la propia predilección por la venta como tal bloque en lugar de enajenar los bienes separadamente. De la misma manera, intentaremos encontrar el lugar exacto que merece según la Ley Concursal la voluntad de los trabajadores y hasta qué punto, por ejemplo, puede ser considerado el puesto de trabajo como una realidad fungible o si es preciso exigir al nuevo adquirente el mantenimiento de los mismos trabajadores que se encontraban ya en la propia empresa.

II. CONCEPTO DE EMPRESA EN FUNCIONAMIENTO Y UNIDAD PRODUCTIVA. RAZONES PARA PREFERIR SU ENAJENACIÓN COMO CONJUNTO. DERECHO IMPERATIVO. A) Concepto de Unidad Productiva y empresa en funcionamiento Del concepto económico de empresa y del jurídico, más amplio, de sociedad, se han esbozado infinidad de definiciones por la doctrina y la jurisprudencia que, con diferentes matices que ayudan a hacerlas más o menos precisas, vienen a coincidir todas ellas en la conjunción de elementos materiales y personales en la consecución de un fin lucrativo. Desde un punto de vista concursal, y dado que pueden ser objeto del procedimiento de insolvencia entidades sin ánimo de lucro (asociaciones o fundaciones) u otras que, habiéndolo sido, han evolucionado jurídicamente en una nueva consecución de objetivos (empresas o sociedades en liquidación), ha de acogerse bajo la formulación de empresa en funcionamiento o unidad productiva también a cualquier predisposición ordenada y sistemática de medios materiales que esté o haya estado asociada a un equipo de personas orientado a la correcta utilización de aquéllos en aras a la consecución de un fin lícito. Y no obstante existir la figura de la empresa temporal o constituida para un solo objeto, deberíamos añadir que, aun dentro de su propia temporalidad, esta conjunción teleológica de recursos humanos y materiales ha de tener cierta vocación en el tiempo, no siendo suficiente una mera colaboración ocasional entre personas y/o una simple utilización puntual de recursos. Excluiríamos así las Uniones Temporales de Empresas, carentes de personalidad jurídica, que intervienen en el tráfico jurídico a través de la propia de las empresas que la integran. Como entidad que ha de ser excluida de una declaración de concurso parecería superflua esta aclaración, si bien no puede obviarse que el conjunto de sociedades que la conforman sí pueden ser objeto de un procedimiento concursal, sin que ello suponga la

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posibilidad de transmisión como tal de la UTE. La adquisición por un tercero en sede concursal de una de las integrantes en nada alteraría la composición de la UTE, en tanto que tampoco hay obstáculo alguno para una renegociación entre las partes libremente pactada o la aplicación de cláusulas que condicionaren cierto concreto accionariado o dirección entre los integrantes. Sin perjuicio de las particularidades en la subrogación de contratos con las Administraciones Públicas. Tampoco debería ser obstáculo para hablar de empresa el hecho de que los medios materiales no fueran de su propiedad en tanto su uso se realizara en virtud de una relación contractual. En cuanto a las unidades productivas, podríamos definirlas como esas cédulas integradas dentro de una empresa mayor, que se caracterizan por su autonomía productiva por cuanto que per se completan un proceso productivo, aunque el mismo sea intermedio. Dentro de la gran discrecionalidad que a la Administración Concursal y al Juez se le confiere, no puede, por tanto, encontrarse inconveniente para su consideración como tal en el hecho de que la actividad económica de la mercantil concursada se componga de diversas etapas transformadoras, siempre y cuando cada una de ellas implique la incorporación de un nuevo valor añadido al producto. Tampoco se hallaría obstáculo, por supuesto, en que esta autonomía productiva no se tradujera en una autonomía financiera, por cuanto que precisare de una continua asistencia económica de otras empresas o se compensaren sus pérdidas en el conjunto de la contabilidad de la sociedad, ni en el hecho de que no dispusiera de trabajadores “propios” en la medida en que, no obstante una movilidad decidida empresarialmente o necesaria según las características de la actividad, la vinculación de todos ellos con ese centro de trabajo o unidad no sea mayor que con otros. Cuál sea el alcance del concepto de Unidad Productiva ha generado dentro del ámbito concursal diversas posiciones que se hacen extensivas en sus planteamientos a lo que pueda entenderse como empresa igualmente transmisible. Como acertadamente resume BLANCO GARCÍA LOMAS: a) Concepto clásico o estricto: “conjunto de medios materiales y humanos que se utilizan para el desarrollo de la actividad que lleva a cabo el concursado”. Este concepto pone de manifiesto que es precisa la conjunción de dos elementos para

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hablar de unidad productiva: (i) los medios materiales (derechos, obligaciones, herramientas, etc.); y (ii) los medios humanos (personal). De esta forma, la conjunción de estos elementos determina el desarrollo de la actividad económica o empresarial a que se refiere la LC. b) Concepto flexible: esta concepción considera que la existencia de contratos laborales (medios humanos) no es un requisito indispensable para hablar de unidad productiva. c) Concepto relativo: esta concepción aboga por una concepción casuística de unidad productiva, elaborada al alimón por el AC y el juez, de tal forma que se pueda delimitar el perímetro de la unidad productiva en la solicitud del concurso, o en el informe de la AC, o en la solicitud de transmisión. No obstante, debe recordarse la Conclusión alcanzada en el Congreso de Granada: corresponde al Juez del concurso fijar el perímetro de la unidad productiva que es objeto de venta, que incluye tanto el activo (bienes afectos a la unidad productiva), como el pasivo laboral y de la seguridad social, sobre el que recaiga el efecto legal de la sucesión de empresa. d) Concepto de unidad productiva como centro de trabajo: con base en la STJUE de 3 de mayo de 2015, equiparamos unidad productiva a centro de trabajo, entendido como la entidad a la que los trabajadores afectados por el despido se hallan adscritos para desempeñar su cometido. Posiciones todas ellas que, —excluyendo la última que parece poco defendible pues limita injustificadamente la discrecionalidad de los órganos rectores sobre las más beneficiosas condiciones de venta— giran en torno a la necesidad de incluir o no a los trabajadores como elemento indispensable para proceder a aplicar la normativa propia y excepcional en cuanto a sus efectos y requisitos de la venta de unidades productivas. Cuestión que abordaremos más adelante, sin perjuicio de adelantar en este momento que me inclino decididamente por considerar la presencia de contratos de trabajo como indispensable para entender aplicable el 149 LC. Por otra parte, haciendo propias las conclusiones de los compañeros de lo Mercantil en el Congreso de 2015, que corrigen la posición mantenida en el de 2014, podemos compartir que en general será decisión de la Administración Concursal otorgar o no la consideración de unidad productiva a un elenco

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de medios materiales y personales, si bien podemos añadir que será el mercado el que finalmente, a través del interés demostrado y de las ofertas formalmente presentadas, le confiera el verdadero valor a las mismas y acaben orientando de forma decisiva el criterio de la Administración Concursal. La manera de resolver si se enajenan separadamente del conjunto de la empresa o individualmente cuando confluyen ofertas con diferentes ámbitos objetivos será objeto de examen más adelante.

B) Razones para preferir su enajenación como conjunto. Derecho necesario Tal y como exponíamos en la Introducción, el legislador concursal siempre ha tenido presente un axioma que trasciende de lo meramente técnico para encontrarse ya cercano al mero conocimiento popular: la venta de empresas o unidades como bloque o conjunto es económicamente más ventajosa, por regla general. La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal se ha atrevido a llevar este principio mucho más allá y a acoger otras razones que las estrictamente económicas, articulando mecanismos que se hacían imprescindibles, como la facultad discrecional del Juez del concurso para decidir entre las ofertas económicas, y extender la regla del sacrificio colectivo o novación impuesta (sin o contra la voluntad de la contraparte) que en un primer momento sólo existía en la fase de convenio pero que ahora se encuentra también en los acuerdos de refinanciación (art. 5 bis LC) y en la venta de unidades productivas (art. 149 LC). No obstante, las razones —todavía estrictamente económicas— para este avance van más allá de que una simple conjunción de las partes supera el valor de las mismas, por cuanto que además hay que tener presente que la maquinaria es sin duda el elemento de una sociedad en funcionamiento que encuentra una más difícil salida. La mano de obra, incluso la muy especializada, y los inmuebles siempre pueden ser objeto de una reconversión que está por lo general vedada a los bienes de equipo. Además, el grado de especialización de la misma es muy superior al propio de aquéllos por cuanto que incluso durante la vida de la empresa la maquinaria tan sólo puede dedicarse a la concreta labor para la que ha sido diseñada, en tanto que el inmueble y los trabajadores gozan de una versatilidad

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mucho más pronunciada, aun sin necesidad de operar cambio alguno en los mismos. Por otra parte, la mayor depreciación de los bienes de equipo y la evolución tecnológica los convierte en obsoletos en poco tiempo, siendo por norma, los bienes que más retroceden en su valor de mercado conforme avanza el concurso, y los que más se resienten por una paralización de la actividad. Los bienes de equipo además, cuando de una industria estamos hablando, con su propia y característica especialización, limitan extraordinariamente su propio mercado, lo que exige un esfuerzo redoblado por parte de la Administración Concursal (que se traduce en mayores demoras, y en consecuencia, en mayores gastos y depreciaciones) para encontrar un posible comprador. Finalmente, su propia contundencia es un obstáculo más para llevar a cabo su venta, y el coste añadido que su vigilancia y/o transporte produce acaba redundando en la masa, ya sea porque así lo acuerde la AC con el interesado, ya porque éste deduzca tales cargos de su oferta final. Lo limitado de la demanda hace, finalmente, que no sean las reglas habituales de un mercado plural y libre las que fijen los precios, sino que éstos se concreten por los mecanismos viciados del monopolio y el oligopolio. Una empresa en funcionamiento o cerrada provisionalmente durante la tramitación del concurso con un ERE de suspensión de los contratos de trabajo, tiene una salida mayor por cuanto que se trata de medios personales y materiales que están afectos a un fin universal: la obtención de una ganancia. En su conjunto, no han de integrarse dentro de otro proceso productivo y, sin olvidar la ventaja que ello supone (y que puede que en ciertos sectores muy poco habituales llegue a convertirse en auténtica conditio sine qua non), no exige al interesado, no ya regentar un establecimiento en el que pueda dar un uso a los medios adquiridos, empezar una nueva actividad con los mismos o dedicarse a la reventa de productos semejantes, sino ni siquiera experiencia alguna en el sector. Y no es menor el valor económico que tiene una empresa en funcionamiento por liberar al empresario de una parte de esa incertidumbre que acompaña a cualquier proyecto empresarial, por cuanto que, al estar ya en funcionamiento, las proyecciones sobre sus resultados se sustentan en datos ciertos y no meramente hipotéticos. Seguridad jurídica y económica, relativas, cierto, no obstante lo cual, son bienes de gran valor en el tráfico económico.

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Ha de tenerse en cuenta que las razones de la insolvencia de la empresa pudieren no deberse a la unidad en concreto que se adquiere, o bien haberse producido, como sucedió con frecuencia en los concursos de la primera década de este siglo, por haber afrontado arriesgados negocios inmobiliarios que nada tenían que ver con la actividad de la mercantil desde hacía décadas, o por haber avalado a otras empresas del grupo que se aventuraron en ellas; o pudiere simplemente tratarse de una transitoria situación de iliquidez que, sin embargo, no cristalizó en un convenio; e incluso pudiera efectivamente achacarse a una gestión deficitaria de los recursos que la llevó a concurso, si bien la contabilidad incorporada a las actuaciones y los informes de la Administración Concursal revelan con claridad cuáles fueron esos errores que, solventados, permitirían reactivar la empresa y obtener la esperada rentabilidad de la inversión. Junto a ello, por supuesto, nos encontramos con el fondo de comercio o conjunto que agrupa todo lo inmaterial y que va desde el conocimiento de los mejores proveedores o la confianza de los mismos para permitir pagos aplazados, hasta el valor del nombre comercial o signo, pasando por el peso político y social de la empresa en la comarca o su prestigio en el mercado. Elementos casi todos ellos que morirían en una venta fraccionada. Finalmente, no puede dejar de mencionarse que el valor económico o ventaja de esta índole que supone la enajenación de una unidad productiva o empresa en funcionamiento no hay que medirlo exclusivamente en el monto que se ingresa a la masa sino en los gastos que a la misma evita y que en igual medida son beneficiosos para ésta. Así, la continuidad de los puestos de trabajo evita tener que iniciar un ERE de extinción en el que se acordarían unas indemnizaciones por despido objetivo que en última instancia siempre repercutirían en la masa y además como créditos contra la misma, con evidente deterioro de la posición de los demás acreedores. Motivo añadido para imponer la solidaridad a los acreedores privilegiados, por cuanto que son los únicos cuya posición permanece inalterada por el devengo de nuevos créditos contra la masa. Pues bien, siendo todas éstas unas motivaciones lo suficientemente contundentes, sin embargo, en cuanto que estrictamente económicas, no parecen ser bastantes para justificar una regulación como la introducida por la Ley 9/2015, de 25 de

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mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que ha modificado sustancialmente la Ley 22/3003 de 9 de Julio, Concursal en su artículo 149 LC (introduciendo también el nuevo 146 bis), para, entre otras muchas variaciones, permitir al juez preferir aquellas ofertas que no supongan un mayor beneficio directo a la masa dentro de un margen del 15% de la más elevada (art. 149. 1. 3º). Y decimos que no parecen ser bastantes por cuanto que la Ley Concursal en última instancia gestiona intereses privados los cuales, a pesar del creciente derecho de protección de ciertos operadores del tráfico económico (como consumidores y usuarios o arrendatarios de viviendas), siguen presididos por un principio liberal que confía en la autonomía de la voluntad como forma más apta para la adecuada canalización de los intercambios de bienes y servicios y presume que cada cual tiene el conocimiento más acertado sobre lo que en el ámbito estrictamente económico le conviene o, al menos, que la libertad de decidir en el mismo y de equivocarse, es un bien tan preciado como la propia prosperidad de la sociedad. Partiendo de este punto, cierto es que la misma normativa concursal descansa sobre el principio de la función social de la propiedad y de la conveniencia de limitar puntualmente tales prerrogativas para la consecución de un bien común, y que ello se manifiesta fundamentalmente en la referida comunidad de sacrificio o novación de un derecho de crédito sin o contra la voluntad de su titular. Y vemos que la primera, la comunidad de sacrificio, tiene algún reflejo en otros sectores del Ordenamiento Jurídico (vgr. avería gruesa) pero no la segunda, que únicamente tiene virtualidad en sede concursal. Extender este régimen excepcional a los acuerdos de refinanciación obedecía sin duda a idéntica motivación que conforma la razón de ser misma de la fase de convenio: transformar la decisión sobre una quita o una espera, de muchas decisiones particulares a una colectiva regida por la mayoría. Presume así la normativa concursal sobre el convenio que ese acuerdo no se ha podido concluir por la oposición de algunos acreedores y que, por ello, —ante una declaración de insolvencia y la perspectiva de una liquidación por lo general más perjudicial para la masa que cualquier convenio—, y especialmente a través de un régimen mayoritario, este acuerdo podría ser posible. Extenderlo a los acuerdos de refinanciación no supone sino anticipar esta potestad negociadora al deudor

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sin tener que incurrir en el gasto y en la demora de una tramitación concursal. Hacerlo a la venta de unidades productivas va mucho más allá. No puede descartarse efectivamente que uno de los principios esenciales en los que se asienta sea que, dado que la venta unitaria tiende a ser económicamente más beneficiosa, nuevamente haya de requerirse de un sistema de mayorías que permita tutelar lo que es en realidad más conveniente para todos. También en sede de convenio y de acuerdos de refinanciación se pretende preservar de esta manera y por este motivo la continuidad de la empresa, con todo lo que ello supone. Lo que no aparece en la regulación de estas figuras es una imposición de un escenario económico decididamente más perjudicial para la masa. Y así es como hay que catalogar sin ningún reparo lo que supone la aceptación de una oferta menor, por cuanto que, al no tratarse de un convenio, la rentabilidad futura de la empresa, que se preserva con esta decisión, en nada beneficiará a los acreedores concursales, salvo que se hubiere admitido un pago aplazado. Por eso las dos herramientas incorporadas en la nueva regulación revisten una importancia capital: el régimen novatorio permite hacer viable la venta de unidades productivas (eludiendo la frecuente oposición de las entidades de crédito), en tanto que la facultad discrecional del Juez del concurso sobre las ofertas confiere por fin una dimensión social —como sinónimo de laboral— a la norma, permitiendo por primera vez que los acreedores y sus legítimos intereses no se sitúen en una posición inatacable cuando entran en conflicto con otros. Intereses que, como ya destacamos, pueden ser de muy diversa índole, pero que son esencialmente sociales. Téngase presente que además el apartado 2 b) del artículo 149 la LC recoge la posibilidad de subrogación no consentida en los términos del 1205 CC en los créditos afectos a bienes objeto de transmisión, en una regulación que pudiera interpretarse como un precepto de derecho necesario por los siguientes motivos: En primer lugar, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado la rúbrica del citado artículo 149 de la LC de forma que de ser ésta Reglas lega-