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Organizadores

Flávio Schlickmann Jonathan Cardoso Régis Rafaela Borgo Koch Schlickmann

Estudos de Direito Contemporâneo: produção científica

Univali (graduação e pós-graduação)

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

D681

Doin, André Costa Estudos de direito contemporâneo : produção científica univali (graduação e pós-graduação) [livro eletrônico] / André Costa Doin...[et al.]; Flávio Schlickmann, Jonathan Cardoso Régis, Rafaela Borgo Koch Schlickmann (org.). – 1. ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 4.857kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-369-5 1.Direito contemporâneo. 2. Direito penal. 3. Produção científica. I. Título. CDU: 343.21

Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-06-29-62bc78b707a73 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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Flávio Schlickmann Jonathan Cardoso Régis Rafaela Borgo Koch Schlickmann

Estudos de Direito Contemporâneo: produção científica

Univali (graduação e pós-graduação)

Autores André Costa Doin Angelica Luana Colombari Eduardo Henrique Tensini Helena Maria da Silva Carvalho Jamilly Oliveira Mehanna Julia Soares Mafra Lucas Manoel Soares Machado Luís Fernando Trentin Maria Eduarda Vieira Schug da Silva Maria Fernanda Stinghen Gottardi Marina Caroline Zanela Matheus Henrique Mendonça Sheila Cristina Parizotti Sheron Schmitt Vicente de Assis Mesquita Soares

Sumário Apresentação...................................................................................................... 7 Direito Penal Econômico: as pirâmides financeiras, os criptoativos e a omissão governamental.................................................................................................. 10 Eduardo Henrique Tensini Breves

exposições sobre a imprescindibilidade da cadeia de custódia forte nas

provas digitais colhidas em sede policial.......................................................... 35

Matheus Henrique Mendonça A

compatibilização de direitos no processo penal brasileiro: uma análise da

figura da vítima na seara criminal.................................................................... 54

Lucas Manoel Soares Machado A produção de provas nos crimes virtuais no ordenamento jurídico brasileiro...... 75 Sheron Schmitt A

banalização das prisões cautelares: a ponderação entre a proteção penal

eficiente e a reserva de direitos fundamentais.................................................. 99

Luís Fernando Trentin O sistema prisional brasileiro e o estado de coisas inconstitucional da ADPF 347................................................................................................................. 128 Angelica Luana Colombari A reincidência e a aplicação da lei de execução penal: análise do caso do Estado de Santa Catarina........................................................................................... 156 Marina Caroline Zanela Responsabilidade

civil do odontólogo na realização do procedimento de

harmonização orofacial................................................................................. 177

Julia Soares Mafra e Maria Eduarda Vieira Schug da Silva A psicopatia e o tratamento penal no Brasil................................................... 184 Jamilly Oliveira Mehanna O

minimalismo penal como instrumento norteador na política de combate ao

crime organizado: contrassenso ou resposta?

. ............................................. 207

André Costa Doin Armamento civil um serviço ou desserviço à segurança pública?.................... 218 Vicente de Assis Mesquita Soares

Corações

mentes:

formação

identitária

dos

policiais

militares

catarinenses................................................................................................242

Maria Fernanda Stinghen Gottardi A(in)eficácia das medidas socioeducativas e a reincidência dos jovens em conflito com a lei......................................................................................................... 268 Helena Maria da Silva Carvalho A tutela penal dos maus tratos aos animais: uma análise do ordenamento jurídico brasileiro........................................................................................................ 295 Sheila Cristina Parizotti

Apresentação Esta obra, produzida pelos professores e pesquisadores Dr. Rafaela Borgo Koch Schlickmann, Dr. Jonathan Regis e Me. Flávio Schlickmann, num projeto junto aos acadêmicos do Curso de Direito da Univali dos campi Itajaí e Balneário Camboriú, trata-se de uma oportunidade de conhecer os trabalhos desenvolvidos pelos acadêmicos e bacharéis da área de Direito. Primeiramente, ressalto o apego dos organizadores e dos autores no trato da metodologia. Fica evidente na obra que o cuidado em apresentar os artigos dentro da metodologia exigida foi cumprido. A obra se inicia com o Artigo Direito Penal Econômico: As Pirâmides Financeiras, os Criptoativos e a Omissão Governamental de Eduardo Henrique Tensini. Cada vez mais a economia vem se aprofundando no mundo digital, mas a falta de regulamento pelo Estado e o desconhecimento das pessoas vem levando famílias a perder suas economias. A omissão do Estado nesse tema deve ser discutida e uma regulamentação se faz necessária. Logo após temos o artigo Breves Exposições Sobre a Imprescindibilidade da Cadeia de Custódia Forte nas Provas Digitais Colhidas em Sede Policial, de Matheus Henrique Mendonça. O artigo trata do uso de tecnologia no dia a dia das pessoas e de como esses meios digitais são passiveis de serem usados para cometer crimes. O Autor Lucas Manoel Soares Machado em seu artigo A Compatibilização de Direitos no Processo Penal Brasileiro: Uma Análise da Figura da Vítima na Seara Criminal faz uma leitura da importância da aplicação dos Direitos Humanos na seara criminal, sendo que a não aplicação da totalidade desses direitos viola a dignidade da pessoa do ofendido. Já Sheron Schmitt no artigo A Produção de Provas nos Crimes Virtuais no Ordenamento Jurídico Brasileiro mostra que deve-se aprimorar a legislação pátria no tocante ao mundo digital. O artigo discute a utilização das ferramentas digitais e a necessidade de ampliar e aprimorar sua regulação. O artigo A Banalização das Prisões Cautelares: A Ponderação Entre a Proteção Penal Eficiente e a Reserva De Direitos Fundamentais de Luís Fernando Trentin trata do uso da prisão cautelar pela mídia e a espetacularização da prisão. As reflexões propostas envolvem os danos que podem ser causados por esse ato e o repensar as prisões cautelares. 7

A autora Angelica Luana Colombari na pesquisa O Sistema Prisional Brasileiro e o Estado de Coisas Inconstitucional da ADPF 347, aduz que os cárceres brasileiros, além de não servirem à ressocialização, fomentam aumento da criminalidade. Com o tema A Reincidência e a Aplicação da Lei de Execução Penal: Análise Do Caso Do Estado de Santa Catarina, a autora Marina Caroline Zanela faz uma análise dos números de reincidentes nas prisões deste estado e mostra que quase 30% dos presos estão nessa condição. As autoras Julia Soares Mafra e Maria Eduarda Vieira Schug da Silva no trabalho Responsabilidade Civil do Odontólogo na Realização do Procedimento de Harmonização Orofacial apresentam que os procedimentos estéticos que foram delegados recentemente aos dentistas são passiveis de responsabilização por danos estéticos e morais. O tema A Psicopatia e o Tratamento Penal no Brasil, é apresentado no artigo da autora Jamilly Oliveira Mehanna. As discussões permeiam o tratamento dado as pessoas que sofrem de psicopatia na esfera do direito penal. Discute-se onde essas pessoas devem ser alocadas em caso de cumprimento de pena. A pesquisa do autor André Costa Doin é sobre O Minimalismo Penal como Instrumento Norteador na Política de Combate ao Crime Organizado: Contrassenso ou Resposta? O minimalismo na visão do Autor passa a ser uma inteligente ferramenta de combate ao crime organizado além de desafogar o sistema punitivo brasileiro. No artigo Armamento Civil Um Serviço Ou Desserviço à Segurança Pública? de autoria de Vicente de Assis Mesquita Soares é apresentada uma pesquisa histórica e da legislação vigente onde o autor conclui que armar a população aumenta os crimes violentos e os homicídios, aumentando assim a responsabilidade e o labor da segurança pública nacional. A pesquisa de Maria Fernanda Stinghen Gottardi com o tema Corações E Mentes: A Formação Identitária Dos Policiais Militares Catarinenses, demonstra como ocorre a formação do militares catarinenses através de rotinas da caserna, cursos de formação, treinamentos, instruções, preparações para operações e a relação entre os próprios policiais. O trabalho de Helena Maria da Silva Carvalho com o título A(In)Eficácia Das Medidas Socioeducativas e a Reincidência dos Jovens em Conflito com a Lei, discute como as políticas públicas podem ajudar a reinserção social dos jovens e como ocorre a reincidência de crimes dentre essa população. Por fim o artigo A Tutela Penal dos Maus Tratos aos Animais: Uma Análise do Ordenamento Jurídico Brasileiro de Sheila Cristina Parizotti apresenta um 8

estudo sobre a lei de crimes ambientais no tocante aos maus tratos de animais, buscando assim na legislação brasileira como configurar esse tipo de crime. Essa obra que propôs reunir artigos dos acadêmicos dos cursos de Direito da Univali é uma oportunidade de divulgar as pesquisas realizadas durante o curso e incentivar que os outros estudantes desenvolvam estudos à luz das teorias apresentadas e discutidas no âmbito da sua área de formação. Dr. Levi Hülse Advogado e Professor de Direito Coordenador do Mestrado em Desenvolvimento e Sociedade da Uniarp

Direito Penal Econômico: as pirâmides financeiras, os criptoativos e a omissão governamental

Eduardo Henrique Tensini1 RESUMO: O criptoativo vem atraindo a atenção de muitas disciplinas, em especial do Direito Penal Econômico, especulam-se que, em tese, é nesta era que nascerá um novo método de compra e troca de capital, sendo o criptoativo o centro de toda a cadeia negocial. Com base nisto tem-se que até os Estados consideram o tema delicado e complexo, de difícil controle. O Grupo de Ação Financeira Internacional apresentou pareceres com orientação para regulamentar e fiscalizar o mercado destes ativos aos países membros desde 2009, indicando os riscos para prática de lavagem de capitais e crimes vinculados ao Direito Penal Econômico. Assim, com esta tração e desinformação, o mundo criminal se volta para o ativo utilizando da desinformação e da falta de regularização do mercado para a prática criminosa. Uma destas condutas penais é a pirâmide financeira. Desta forma, considerando que a sociedade, o mercado de capitais e a tecnologia evoluíram desde lá, pugna este trabalho pelo exame da necessidade de tipificação de novas condutas no Ordenamento Jurídico Brasileiro, bem como, se há omissão quanto a regulamentação e fiscalização destes criptoativos. Por fim, considerando as controvérsias relacionadas a criptoativos e as notícias vinculadas dando conta dos prejuízos financeiros na esfera privada, torna-se necessário identificar se a eficácia da norma possui condições de reprimir e penalizar eventuais condutas nesta área. Assim sendo, para encetar a investigação foi utilizado o método indutivo a ser operacionalizado com as técnicas do referente, das categorias, dos conceitos operacionais e da pesquisa bibliográfica, resultando em uma fonte de pesquisa para os operadores do Direito. PALAVRAS-CHAVE: Criptoativos; Pirâmides Financeiras; Direito Penal Econômico; Omissão legislativa.

Introdução As pirâmides financeiras conhecidas da sociedade desde 1919, quando Charles Ponzi criou um dos primeiros e mais notórios esquemas de pirâmide da história moderna, voltaram a reverberar nesta última década. Desta forma, considerando que a sociedade, o mercado de capitais e a tecnologia evoluíram desde lá, pugna este trabalho pelo examinar o Direito Penal Econômico, os bens tutelados, a matéria explorada, os crimes tipificados e as condutas que se encaixam aos grupos financeiros que se organizam para prática de crimes através de

Mestrando em Ciência Jurídica, Pós-graduado em Negócios Internacionais, Pós-graduando em Direito e Processo Tributário, Bacharel em Direito, Bacharel em Administração – Gestão Empresarial.

criptoativos. Ademais, analisar-se-á os projetos de lei que buscam regulamentar, tipificar e fiscalizar o mercado de criptoativos no Brasil, com, inclusive, análise do Direito comparado, e ainda, analisar a possibilidade de responsabilização criminal do agente adquirente de criptoativos no esquema piramidal. Um dos pilares da reputação dos criptoativos é a não interferência estatal, assim, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Banco Central do Brasil (BACEN) emitiram pareces que os isentam de prestar esclarecimentos sobre o mercado em comento, ou seja, infere-se, em uma análise prévia, que até o presente momento, não há na legislação pátria norma que conceitue juridicamente os criptoativos. Desta forma, tem-se em trâmite os Projetos de Lei 2060/2019 e 2303/2015 que buscam definir criptoativos, englobando ativos utilizados como meio de pagamento, reserva de valor, utilidade e valor mobiliário, e estabelecer aumento de pena para o crime de pirâmide financeira, bem como para crimes relacionados ao uso fraudulento de criptoativos. Além deste projeto, há ainda dois relevantes projetos seja o 3.825/2019 e o 4.207/2020. Por fim, destaca-se que a conduta que encontra guarida nos crimes que envolvem a distribuição de criptoativos por meio de pirâmides financeiras tem tipificação na Lei 1.521/51 no art. 2, inciso IX, ou seja, a lei que salvaguarda o mercado negocial de criptoativos nasceu sessenta anos anteriormente a primeira negociação mundial deste. Desta forma, existe necessidade imediata de reavaliação da conduta penal e das possíveis omissões referentes a crimes que são praticados em concurso, seja, a distribuição de criptoativos, seja a criação de moedas virtuais sem as devidas autorizações. Sendo assim, considerando que o Direito Penal tem por finalidade a aplicabilidade da sanção criminal, prevenir que condutas tipificadas sejam reiteradas e, afinal, proteger a comunidade de perpetuadores que possam lesar bens jurídicos tutelados pelo âmbito criminal, esse artigo busca analisar se crimes estão sendo praticados por clientes/adquirentes que passaram a figurar no esquema piramidal. Quanto à metodologia utilizada na presente discussão, empregou-se o método indutivo, bem como as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.

1. Direito Penal Econômico O crime econômico e financeiro, enfrentado por países em desenvolvimento, é um obstáculo para ascensão econômica. Recursos que poderiam apoiar o crescimento de um país são perdidos por meio de atos criminosos como corrupção, evasão fiscal, lavagem de dinheiro e outros delitos relacionados ao tema. Os efeitos sobre os processos de desenvolvimento dos países são diversos e particularmente graves para estados economicamente frágeis como o Brasil. O crime econômico, incluindo fluxos financeiros ilícitos, desvia os recursos necessários 11

para reconstruir os serviços públicos dos países, desde segurança e justiça até serviços sociais básicos, como saúde e educação.2 É este tipo penal que compromete as relações interpessoais básicas, o desenvolvimento econômico e, em alguns casos, a estabilidade dos governos. É cediço a convergência de computadores e comunicações (on-line) como fator dominante no comércio, principalmente neste momento pandêmico3, e o criptoativo está no centro de toda a cadeia especulativa do atual meio de pagamentos. Portanto, o Direito Penal Econômico não tem como objetivo assegurar um direito individual, mas sim o direito coletivo (de forma abstrata), que em muitos casos afeta tão somente o Estado. Souza4 e Azevedo discorrem que Um dos maiores desafios contemporâneos para o enfrentamento dos crimes praticados no âmbito da atuação empresarial se encontra na delimitação de critérios para imputação da responsabilidade penal dos membros da empresa. As teorias tradicionais para imputação de autoria e participação não respondem adequadamente ao problema em razão das peculiaridades das organizações empresarias, especialmente daquelas mais complexas.

Infere-se que, a maioria das organizações internacionais, que buscam regulamentar o sistema econômico mundial e combater os crimes financeiros, emitiram diretrizes e padrões para hostilizar crimes relacionados a economia e finanças. O Banco Mundial, por exemplo, tem regras claras para financiar projetos de desenvolvimento. Em 1997, a OCDE5 publicou sua Convenção Antissuborno e, desde então, lançou diversos princípios e iniciativas para combater a economia paralela, o crime econômico e fiscal, incluindo o plano de ação de 15 pontos de Erosão de base e transferência de lucro (BEPS). Verbera-se, consoante Olivares6, o crime do mundo global é, por excelência, o econômico – não obstante outras condutas, como os casos de tráfico de pessoas, imigração ilegal e crimes contra humanidade também serem tidas como frutos da globalização.

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SOUZA, Artur de Brito Gueiros; AZEVEDO, Juliana de. Inovações no direito penal econômico: prevenção e repressão da criminalidade empresarial. Brasília: ESMPU, 2018. Santa Rosa Câmara. p. 35. FDA. Coronavirus Disease 2019 (COVID-19). Disponível em: https://www.fda.gov/emergency-preparedness-and-response/counterterrorism-and-emerging-threats/coronavirus-disease-2019-covid-19>, acesso em 26 ago. 2021. SOUZA, Artur de Brito Gueiros; AZEVEDO, Juliana de. Inovações no direito penal econômico: prevenção e repressão da criminalidade empresarial. Brasília: ESMPU, 2018. Santa Rosa Câmara. p. 35. A Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) constitui foro composto por 37 países dedicado à promoção de padrões convergentes em vários temas, como questões econômicas, financeiras, comerciais, sociais e ambientais. Suas reuniões e debates permitem troca de experiências e coordenação de políticas em áreas diversas da atuação governamental. A OCDE busca coordenar definições, medidas e conceitos, o que contribuiria para a comparação entre países que enfrentam problemas similares. Ademais de fomentar a formação de enfoques comuns para políticas públicas, essas características permitem à OCDE tratar de temas controversos, de definição difícil em organismos de vocação universal, como as Nações Unidas e na OMC. (ITAMARATY, O Brasil e a OCDE. Disponível em <http://www.itamaraty.gov.br/pt-BR/politica-externa/diplomacia-economica-comercial-e-financeira/15584-o-brasil-e-a-ocde>, acesso em 04 out. 2020. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. El derecho penal ante la globalización. Reflexiones sobre las leyes penales y los penalistas españoles. Madrid: Civitas, 2004, p. 15. e ss.

Por sua vez, Amaral7 descreve que: Uma característica do Direito Penal Econômico é a criminalização de condutas que não afetam um bem jurídico individual determinado (como vida, patrimônio, honra), mas conceitos indeterminados e classificados como bens jurídicos supra individuais (bom funcionamento do sistema financeiro nacional, boas condições de concorrência e livre iniciativa etc.), à luz das teorias penais contemporâneas.

Assim, constata-se que o Direito Penal Econômico tem por objetivo tutelar o bom funcionamento do sistema financeiro nacional e/ou as condições de concorrência e a livre iniciativa, em especial, o risco sistêmico mercadológico afetado por essa conduta criminal crescente.

2. Criptoativos e pirâmides O criptoativo foi criado para ser a solução de um problema relacionado a independência financeira em desfavor do estado, sendo certo que o objetivo inicial era a possibilidade de um meio de troca digital sem intervenções estatais. O que invocou, quase inadvertidamente, uma enorme propriedade de investimento. À medida que os criptoativos se tornaram mais populares, seus valores valorizaram em um progresso constante ao longo da metade desta década. Criptoativos, ou moedas virtuais, são meios digitais de troca, minerados e utilizados por indivíduos ou grupos privados. A imensa maioria dos criptoativos não possui regulamentação, tampouco fiscalização pelos governos nacionais, consideradas, portanto, alternativas - meios de troca que existem fora dos limites da política monetária estatal. O nascimento da era digital das moedas remonta em um artigo chamado “Bitcoin - Um Sistema de Caixa Eletrônico Ponto a Ponto” (publicado em 31 de outubro de 2008) veiculado em um fórum de discussão sobre criptografia por alguém que se autodenomina Satoshi Nakamoto, cuja verdadeira identidade permanece um mistério até hoje.8 Para Antonopoulos9 criptoativo é definido como: [...] um conjunto de conceitos e tecnologias que formam a base de um ecossistema de dinheiro digital. Unidades de moeda chamadas bitcoins são usadas para armazenar e transmitir valor entre os participantes na rede Bitcoin. Usuários Bitcoin comunicam-se entre si utilizando o protocolo bitcoin principalmente através da Internet, mas outras redes de transporte também podem ser usadas. A implementação da pilha do protocolo bitcoin, está disponível como software de código aberto, pode ser executada em uma ampla variedade de dispositivos de computação, incluindo laptops e smartphones, o que torna a tecnologia de fácil acesso.

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AMARAL, Thiago Bottino. Direito Penal Econômico. FGV, 2015. Disponível em: <https://direitorio.fgv.br/sites/direitorio. fgv.br/files/u100/direito_penal_economico_2015-1.pdf>, acesso em 20 ago. 2020. NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. Disponível em: <https://bitcoin.org/bitcoin.pdf>, acesso em 10 set. 2020. ANTONOPOULOS, A. M. Mastering Bitcoin - Unlocking Digital Currencies. Editora: Sebastopol: O’Reilly, 2015.

Embora a Bitcoin tenha sido o primeiro criptoativo estabelecido, houve tentativas anteriores de criar moedas online com livros-razão protegidos por criptografia. A exemplo disto, foram o B-Money e Bit Gold, que foram formulados, mas nunca totalmente desenvolvidos. Bitcoin é o criptoativo preeminente e o primeiro a ser amplamente utilizado neste novo modelo de transferência e pagamentos financeiros. No entanto, existem centenas de criptoativos e outras tantas surgem a cada dia. O criptoativo começou a atrair alguma atenção em certas comunidades online pela maneira engenhosa como deixou bancos e outras instituições financeiras fora da equação. Sendo realmente um método de pagamento ponto a ponto entre as partes. A moeda opera em uma rede descentralizada, e o processo criptográfico que existia nas primeiras tentativas de moeda digital foi refinado.10 Para Ulrich11 o: Bitcoin é uma moeda digital peer-to-peer (par a par ou, simplesmente, de ponto a ponto), de código aberto, que não depende de uma autoridade central. Entre muitas outras coisas, o que faz o Bitcoin ser único é o fato de ele ser o primeiro sistema de pagamentos global totalmente descentralizado. Ainda que à primeira vista possa parecer complicado, os conceitos fundamentais não são difíceis de compreender.

Contudo, em razão da rápida ascensão especulativa e a desinformação governamental, grupos que se denominavam especializados em distribuição de ativos digitais utilizaram-se deste meio para cometer crimes. Em uma rápida pesquisa na internet nota-se perceptível casos que envolveram pirâmides financeira e criptoativos. Entre os casos com maior relevância na mídia figuram as empresas: Unick, Indeal e Kriptacoin. Nestes casos e em específico tem-se notícia de que clientes/adquirentes recebiam como benefício de pagamento comissionamento por indicações que eram realizadas a outros indivíduos. Assim, destaca-se que um esquema piramidal é um sistema fraudulento que busca angariar fundos na base do recrutamento de um número cada vez maior de investidores e que os gestores iniciais recrutam investidores, que por sua vez, recrutam mais investidores e assim por diante. O esquema é chamado de pirâmide porque em cada nível o número de investidores aumenta. A principal característica do esquema é que os participantes só ganhem dinheiro recrutando mais membros.12

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NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. Disponível em: <https://bitcoin.org/bitcoin.pdf>, acesso em 10 set. 2020. ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasoç. 2014. p. 17. BRAGA, Denilson. Pirâmides Financeiras: Não seja enganado!: Será que algum dia ficaremos livres. Guia de Ação Editora e Consultoria Empresarial; 1ª edição: 2015.

O esquema de pirâmide ou pirâmide financeira é um modelo fraudulento de negócios, que não tem como dar certo. Necessita de captação constante de outras pessoas, que geralmente tem que pagar alguma coisa para entrar na base do negócio, sob a promessa de receber lucro ou vantagens exponenciais pela captação de novos integrantes. Assim, apenas o criador, e no máximo um pequeno grupo de envolvidos, acabam realmente enriquecendo.13 Em síntese, as operações denominadas de pirâmide financeira, sob o disfarce de marketing multinível, caracterizam-se por oferecer a seus associados uma perspectiva de lucros, remuneração e benefícios futuros irreais, cujo pagamento depende do ingresso de novos investidores ou de aquisição de produtos para uso próprio, em vez de vendas para consumidores que não são participantes do esquema. Para arrematar o tema com a correlação da oferta de criptoativos e a utilização de grupos criminosos (pirâmide financeira, e/ou esquema de ponzi) adiante, abordar-se-á os crimes praticados, os projetos de lei e a omissão governamental.

2.1 O criptoativo no Brasil A operação envolvendo compra ou venda de criptoativos não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois os criptoativos não são tidos pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda, tampouco considerados como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não caracterizando sua negociação, por si só, os crimes tipificados nos arts. 7º, II, e 11, ambos da Lei nº 7.492/86, nem mesmo o delito previsto no art. 27-5 da Lei nº 6.385/7614. Nesse sentido, recentemente, em casos análogos, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) do MPF considerou que a conduta de divulgação de investimentos com ganhos extraordinários, por meio do mercado de Forex15 e criptoativos, não necessariamente enseja potencial desequilíbrio ao Sistema Financeiro Nacional, de modo a recair ao Ministério Público Estadual (MPE) a atribuição para promover a persecução penal.16 Sob essa perspectiva, a 2ª CCR do MPF também entendeu que a obtenção de recursos de terceiros mediante falsa promessa de pagamento de remuneração,

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TJDFT. Pirâmide. disponível em: <https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/piramide> acesso em 31 ago. 2020. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº 161.123/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, publicado em: 05/12/2018. O mercado de câmbio estrangeiro (Forex, FX ou mercado de moeda) é um mercado global descentralizado ou de balcão (OTC) para a negociação de moedas. Este mercado determina as taxas de câmbio para todas as moedas. Inclui todos os aspectos de compra, venda e troca de moedas a preços atuais ou determinados. Em termos de volume de negócios, é de longe o maior mercado do mundo, seguido pelo mercado de crédito. MPF. Diário do Ministério Público Federal eletrônico. 2ªCCR. Autos nº 1.25.000.005867/2018-64 - Voto: 752/2019; relatoria: Darcia Noll Narboza. publicado em 13/03/2019.

por meio de empresa que se dedica a operações no mercado de criptoativos, configura hipótese de crime contra a economia popular ou de possível crime de estelionato, uma vez que eventuais prejuízos estão restritos à esfera particular, cabendo, portanto, ao MPE a apuração dos fatos.17

2.1.1 Informativos da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) Como sabido, tanto no Brasil, quanto em outras jurisdições, ainda tem se discutido a natureza jurídica e econômica dessas modalidades de investimento, sem uma conclusão sobre a conceituação, especialmente no que concerne a regulação no mercado doméstico. Logo, baseado em dita indefinição, a interpretação desta área técnica é a de que os criptoativos não podem ser qualificados como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, e por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não é permitida. A Instrução CVM nº 555, em seu art. 98 e seguintes, ao tratar do investimento no exterior, autoriza o investimento indireto em criptoativos por meio, por exemplo, da aquisição de cotas de fundos e derivativos, entre outros ativos negociados em terceiras jurisdições, desde que admitidos e regulamentados naqueles mercados. No entanto, no cumprimento dos deveres que lhe são impostos pela regulamentação, cabe aos administradores, gestores e auditores independentes observarem determinadas diligências na aquisição desses ativos.18

2.1.2 Definição de criptoativo para a Receita Federal do Brasil A instrução normativa nº 1.888, de 3 de maio de 2019, instituiu e disciplinou a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB). O artigo 6º da lei em comento, descreve as obrigações de prestação de informações ao fisco, tornando obrigatória a declaração para: I - a exchange de criptoativos domiciliada para fins tributários no Brasil e II - a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil. Afinal, impôs que a pessoa física ou jurídica que deixar de prestar as informações a que estiver obrigada, nos termos do art. 6º, ou que prestá-las fora

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MPF. Diário do Ministério Público Federal eletrônico. 2ªCCR. Autos nº 1.26.005.000251/2018-10 - Voto: 846/2019; relatoria: Rogerio Jose Bento Soares Do Nascimento. publicado em 13/03/2019. BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. Ofício circular 555/14. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/ cvm/legislacao/oficios-circulares/sin/anexos/oc-sin-1118.pdf>, acesso em 07 set. 2020.

dos prazos fixados no art. 8º, ou que omitir informações ou prestar informações inexatas, incompletas ou incorretas, ficará sujeita às multas, conforme o caso.19 Em síntese, nota-se que a presente reflexão objetivou abordar o Direito Penal Econômico, a atuação das pirâmides financeiras e os conceitos operacionais, bem como a contextualização dos criptoativos. Diante disso, a seguir será exposto quanto os meios, crimes e procedimentos da oferta de criptoativos como forma de ludibriar a sociedade e eventuais vítimas.

3. Aplicabilidade do direito penal econômico Com efeito de erudir sobre os possíveis tipos penais vigentes no Código Penal e na legislação extravagante, será arrazoado nos seguintes subtítulos os elementos do tipo que lograriam êxito no auxílio jurisdicional.

3.1 Crimes contra o sistema financeiro nacional Os crimes praticados, em tese, por operações realizadas através de pirâmides financeiras empregando a distribuição de criptomoedas, podem ser tipificados como: organização criminosa, operação de instituição financeira sem autorização legal, gestão fraudulenta, apropriação e desvio de valores, emissão e comercialização de títulos e valores mobiliários sem devida autorização, entre outros. A Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 tem por definição os crimes contra o sistema financeiro nacional e busca tipificar condutas que são praticadas por perpetradores do estudo em comento. Os ilícitos cometidos contra o sistema financeiro nacional durante um longo período não foram considerados crime no Brasil. O motivo desta lacuna está intimamente relacionado com a evolução do mercado financeiro econômico no país e como no período das Ordenações do Reino e do Código Penal do Império (1830) o trabalho escravo prevalecia e não havia instituições financeiras, não havia razão para prever esse tipo de crime. Códigos posteriores (1890 e 1940) também silenciaram sobre esse ponto.20 No entanto, a situação no país mudou e medidas de direito penal foram necessárias para prevenir comportamentos incivis com objetivo de tutelar adequadamente a política econômica e financeira do estado. Surgiu então a Lei 4.595/1964 (Lei da Reforma Bancária), que dispõe sobre as políticas e instituições monetárias, bancárias e de crédito, com a criação do Conselho Monetário

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BRASIL. Receita Federal do Brasil. Criptoativos. Disponível em: <https://receita.economia.gov.br/orientacao/tributaria/declaracoes-e-demonstrativos/criptoativos>, acesso em 07 set. 2020. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2019, 8. ed.

Nacional. Por conseguinte, nasceu a Lei 4.728/1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento e finalmente a Lei 7.492, de 16 de junho de 1986 - Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional ou Lei dos Crimes de Colarinho Branco - que se refere explicitamente ao assunto. Esse sobrenome (Colarinho Branco) é criminológico por natureza e foi cunhado pela primeira vez em 1939 por Sutherland21 para se referir ao crime cometido em um determinado campo por uma pessoa respeitável de alta posição social. Atualmente, o termo criminalidade econômica é a expressão mais aceita.22 O art. 1º da Lei 7.492 define o conceito de instituição financeira sendo como pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Outrossim, o parágrafo único dispõe sobre a forma equiparada. O exercício cauteloso do Sistema Financeiro merece toda a regulação promovida por órgãos como o Banco Central do Brasil e CVM, no caso das instituições financeiras, dessa forma, o legislador nacional compreendeu por propriedade, também criminalizar algumas condutas como maneira de preservar a aspereza no desempenho das instituições financeiras em sua atividade. Como maneira de proporcionar a aplicação da lei, a Lei 7.492/1986 conceituou instituição financeira em seu escopo legal.23 Prado24 destaca que: [...] Em termos gerais, o bem jurídico tutelado nesse diploma é, fundamentalmente, o sistema financeiro nacional, consistente no conjunto de instituições (monetárias, bancárias e sociedades por ações) e do mercado financeiro (de capitais e valores mobiliários). Tem por objetivo gerar e intermediar crédito (e empregos), estimular investimentos, aperfeiçoar mecanismos de financiamento empresarial, garantir a poupança popular e o patrimônio dos investidores, compatibilizar crescimento com estabilidade econômica e reduzir desigualdades, 10 assegurando uma boa gestão da política econômico-financeira do Estado, com vistas ao desenvolvimento equilibrado do país. Trata-se de bem jurídico de natureza macrossocial ou transindividual, de cunho institucional ou coletivo, salvo exceções.

Assim, tem-se a importância da tutela jurisdicional e legislativa com o sistema financeiro. A garantia de estabilidade e de segurança monetária permite que

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O professor Sutherland, define crime de colarinho branco como crime cometido por uma pessoa de respeitabilidade e alto status social no curso de seu ofício. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2019, 8. ed. MASSO, Fabiano Del. Direito econômico esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013, 2. ed. rev. e atual. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2019, 8. ed. p. 180.

o sistema econômico expanda com desenvolvimento equilibrado. Desta forma, assiste razão ao Estado em intervir em ponto tão crucial. Em prosseguimento ao estudo da lei, o legislador buscou tipificar no art. 4º a conduta de gestão fraudulenta. Compete elucidar que o conceito de gestão fraudulenta destoa daquele contido na lei disciplinadora do mercado financeiro, já que, para os fins penais, não será considerada instituição financeira aquela que opera apenas com recursos próprios, o que é verdade dado o fato de que tal intenção foi expressamente vetada pelo presidente da República.25 Por sua vez, Silva26, esclarece que: O crime de gestão fraudulenta está previsto no artigo 4º da Lei nº 7.492/86, cuja conduta, apesar do tipo aberto lançado pela norma (“gerir fraudulentamente instituição financeira”), a nossa doutrina e jurisprudência, ao interpretarem-no, deixaram assentado que, entre outros requisitos para configurar essa modalidade de crime, é necessário que tenha havido fraude na administração da instituição e que ela de alguma forma haja causado prejuízo ou colocado em risco a saúde financeira ou administrativa da entidade assim como tais condutas não sejam praticadas de forma solitária ou isolada no universo de outras próprias de gestão, executadas pelo agente, sendo ainda indispensável a presença do dolo específico para prática desse tipo penal.

A gestão temerária por outro lado, é aquela considerada essencialmente arriscada, ultrapassando os limites de prudência, com um comportamento demasiado afoito, atrevido, para além das raias do arrojo, a assunção desmedida de riscos.27 O conceito operacional do delito é definido por Prado28 sendo, Bem jurídico e sujeitos do delito: Tutelam-se a higidez da gestão das instituições financeiras e das atividades daí decorrentes, com a consequente proteção do patrimônio da instituição financeira e dos investidores (delito pluriofensivo). [...] Tipicidade objetiva e subjetiva: A conduta típica incriminada no art. 4.º, caput, consiste em gerir (administrar, dirigir, organizar, controlar, comandar) fraudulentamente instituição financeira. [...] O termo fraudulento é elemento normativo com referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação. Isso significa dizer que, estando ausente esse elemento, a conduta torna-se não só atípica como permitida. Gestão fraudulenta significa gestão de instituição financeira com fraude, dolo, ardil ou com malícia, visando a obter indevida vantagem, independentemente de ser para si ou para terceiro (v.ġ., simulação de operações ou maquiagem de balanços para desviar ativos da instituição e enganar investidores, outras instituições financeiras ou as autoridades que fiscalizem o mercado).

À vista disso, o crime de gestão temerária enseja proteger a confiança de correntistas e investidores no sistema financeiro como um todo. O objetivo seria evitar o chamado risco sistêmico, caracterizado por hipotética e desabalada cor-

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PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2019, 8. ed. SILVA, Jorge Vicente. Gestão fraudulenta, apropriação e desvio de valores. Crime único ou concurso de crimes? Revista de Doutrina: TRF4. Disponível em: <https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/ edicao014/Jorge_Silva.htm>, acesso em 07 nov. 2020. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2019, 8. ed. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2019, 8. ed. p. 191.

rida de correntistas aos bancos para salvar suas reservas. O fenômeno poderia dragar para o colapso todo o mundo financeiro.29 O art. 5.º da Lei 7.492/1986 versa acerca de a apropriação indevida e, em justificativa da especificidade de sua escrita, afasta qualquer conflito com correlação ao art. 168 do Código Penal (apropriação indébita), tendo-se em conta que, por cuidar de crime contra o sistema financeiro nacional, é considerado lei especial, que prevalece em caso de embate visível de normas. Preenchidos os fundamentos configuradores do tipo conjecturado no art. 5.º da Lei 7.492/1986, aplica-se esta; caso contrário, cabe a subsunção ao tipo constante do art. 168 do código penal. De acordo com o relatado normativo, são capazes de ser autores do crime: o controlador e os administradores da instituição financeira (diretores e gerentes) e os que àqueles são equiparados (interventor, liquidante ou síndico). Esse foi o método encontrada pelo legislador para sinalar a especialidade desse dispositivo, de modo a distingui-lo do constante no art. 168 do Código Penal, o qual versa sobre a apropriação indébita.30 Com assiduidade ao estudo da lei disciplinadora, o artigo 16 define por sua vez, a conduta da operacionalização da possível fraude, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa. Desta forma, infere-se que a conduta arranjada no elemento do tipo classifica que a operação de instituição financeira com autorização mediante declaração falsa ou sem a devida autorização transcreve proteção de clientes para toda e qualquer operação financeira, PRADO31 define o conceito operacional do delito sendo: Bem jurídico e sujeitos do delito: Tutelam-se o patrimônio dos investidores e eventuais prejudicados. Sujeitos ativos do delito em comento são as pessoas juridicamente responsáveis por uma instituição financeira, v.ġ., dirigentes, diretores, gerentes, administradores etc. (delito especial próprio). 142 Sujeitos passivos são o Estado e, secundariamente, as pessoas eventualmente prejudicadas. Tipicidade objetiva e subjetiva: Incrimina-se a conduta de fazer operar, que significa funcionar, movimentar, atuar, agir. O objeto material desse delito é qualquer operação de instituição financeira, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa. Sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa são elementos normativos com referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação. Estão presentes no tipo, embora digam respeito à antijuridicidade. Sua ausência torna a conduta não só atípica como permitida. Se a operação é iniciada, mas mediante a devida autorização, o delito não resta configurado.

Isto posto, para uma instituição financeira existir e poder gerir recursos de terceiros, através da atividade econômica, deve esta estar regulamentada e previamente autorizada pelos órgãos fiscalizadores. Isso se dá, pela necessidade de intensa fiscalização, pois a atividade financeira pode servir como instrumento para 29 30 31

FERREIRA FILHO, Paulo Eduardo Busse. O crime de gestão temerária nas decisões do TRF-3, revista de Estudos Criminais da PUC-RS, n. 26. 2007, p. 219. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2019, 8. ed. p. 194. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2019, 8. ed. p. 229.