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LITIGACIÓN PENAL ESTRATÉGICA EN JUICIOS ORALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LITIGACIÓN PENAL ESTRATÉGICA EN JUICIOS ORALES

RAFAEL BLANCO SUÁREZ MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ LEONARDO MORENO HOLMAN HUGO ROJAS CORRAL

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Rafael Blanco Suárez Mauricio Decap Fernández Leonardo Moreno Holman Hugo Rojas Corral

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-654-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE LOS AUTORES........................................................................................ 11 PRESENTACIÓN..................................................................................... 13

Capítulo 1: TEORÍA DEL CASO I. Introducción.......................................................................................... 17 II. Concepto.............................................................................................. 18 III. Oportunidad........................................................................................ 20 IV. Características...................................................................................... 23 V. Utilidad e importancia........................................................................... 37 VI. Rol del Litigante.................................................................................. 42 VII. Metodología....................................................................................... 52 1. Generación o elaboración de un relato de hechos.......................... 54 2. Clasificación de los hechos............................................................. 61 3. Identificación de la Teoría Jurídica a sostener o cuestionar.................. 73 4. Identificación de las proposiciones fácticas del caso....................... 76 5. Búsqueda y selección de evidencia o medios de convicción para acreditar la teoría del caso............................................................. 80 6. Identificación de la Teoría del Caso de la contraparte.................... 91 7. Identificación de las debilidades del caso........................................ 93 8. Clasificación de la Evidencia.......................................................... 99 9. La forma de presentar el caso........................................................ 111 Capítulo 2: DISCURSO DE APERTURA I. Planteamientos iniciales......................................................................... 129 II. Objetivos estratégicos........................................................................... 134 III. Contenido............................................................................................ 138 IV. Estructura............................................................................................ 143 V. Recomendaciones adicionales................................................................ 154 VI. Variables estratégicas complejas para los litigantes.............................. 158 1. Variables estratégicas para la fiscalía.............................................. 158 2. Variables estratégicas para la defensa............................................. 160

Índice

VII. Variables relevantes para los tribunales.............................................. 162 VIII. Conclusiones..................................................................................... 165 Capítulo 3: EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS Y PERITOS I. Introducción.......................................................................................... 167 II. Concepto.............................................................................................. 169 III. Utilidad............................................................................................... 170 IV. Objetivos estratégicos.......................................................................... 170 V. Preparación previa del testigo................................................................ 171 VI. Estructura............................................................................................ 183 1. Parte introductoria y legitimación del testigo................................. 183 2. Presentación de los hechos del caso................................................ 187 3. Tipos de preguntas......................................................................... 192 4. Ejes problemáticos del examen directo........................................... 196 5. Otras técnicas complementarias del examen directo...................... 200 6. Incorporación de prueba material relacionada............................... 203 7. Parte final o remate del examen directo......................................... 206 8. Segundo interrogatorio del testigo................................................. 207 VII. Recomendaciones Finales................................................................... 208 VIII. Testigos Complejos............................................................................ 209 1. Declaración del acusado................................................................ 209 2. Declaración de la víctima............................................................... 214 3. Declaración del policía................................................................... 218 IX. Examen Directo de Peritos.................................................................. 220 1. Consideraciones iniciales............................................................... 220 2. Perito, metaperito y testigo experto................................................ 224 3. Admisibilidad del perito................................................................. 224 4. Estructura del examen directo de peritos....................................... 227 5. Recomendaciones adicionales........................................................ 232 6. Relación entre examen directo del perito y discurso de clausura.... 234 Capítulo 4: CONTRAEXAMEN DE TESTIGOS Y PERITOS I. Concepto, importancia y alcance............................................................ 237 II. Objetivos.............................................................................................. 241 III. Preparación......................................................................................... 257 IV. Preguntas a utilizar en el contraexamen............................................... 261

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V. Comportamientos esperados de un contrainterrogador......................... 267 VI. ¿Siempre se debe contraexaminar?...................................................... 274 VII. Contraexamen del testigo hostil......................................................... 276 VIII. Otras consideraciones para un contraexamen efectivo...................... 278 IX. Impugnación de testigos...................................................................... 290 X. Contraexamen de peritos...................................................................... 300 Capítulo 5: OBJECIONES I. Definición y fundamento........................................................................ 311 II. Requisitos............................................................................................. 319 III. Clasificación de las preguntas objetables.............................................. 323 IV. Resolución de la objeción..................................................................... 332 V. Pertinencia de las objeciones (manejo estratégico)................................. 333 VI. Actuación de oficio del tribunal........................................................... 335 Capítulo 6: PRUEBA DOCUMENTAL Y PRUEBA MATERIAL I. Aclaraciones conceptuales...................................................................... 337 II. Confiabilidad en los instrumentos públicos........................................... 340 III. Confiabilidad en los objetos................................................................. 341 IV. Confiabilidad en los instrumentos privados.......................................... 342 V. Reglas comunes para la incorporación en juicio.................................... 344 1. Acreditación.................................................................................. 344 2. Relevancia de la prueba ofrecida. Selección del testigo idóneo....... 347 3. La idoneidad del declarante........................................................... 349 4. Exhibición del objeto o documento y credibilidad externa............. 350 5. Desarrollo de la información y credibilidad interna....................... 350 VI. Cadena de custodia............................................................................. 351 VII. Fases de la cadena de custodia............................................................ 352 VIII. Conclusiones..................................................................................... 354

Índice

Capítulo 7: DISCURSO DE CLAUSURA I. Concepto y objetivos estratégicos........................................................... 357 II. Estructura............................................................................................. 358 III. Finalidades específicas......................................................................... 361 1. Ordenar y sistematizar................................................................... 361 2. Enfatizar y persuadir...................................................................... 362 3. Reforzar la teoría del caso propia.................................................. 363 4. Atacar la teoría del caso del contrario............................................ 364 5. Distinguir entre prueba directa e indirecta..................................... 365 6. Formular conclusiones................................................................... 371 IV. Conclusiones y recomendaciones finales............................................... 372 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 379

LOS AUTORES Rafael Blanco Suárez es Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigación Oral de la Universidad Alberto Hurtado. Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile; Master (LL.M.) en Litigación Oral y Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, Universidad Interamericana de Puerto Rico. Ha sido profesor visitante en las escuelas de derecho de Loyola University – Chicago y University of Florida, profesor en cursos de litigación en American University y Universidad Católica del Uruguay, y consultor del Banco Interamericano de Desarrollo, Banco Mundial, Agencias de Cooperación de Estados Unidos y España, y del Centro de Estudios de Justicia de las Américas. Mauricio Decap Fernández es abogado litigante en materia penal y de familia, Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigación Oral en materia penal, laboral y de familia de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. Master (LL.M.) en Litigación Oral y Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, Universidad Interamericana de Puerto Rico. Se ha desempeñado como Abogado Integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile. Autor de La prueba de los hechos en el proceso penal (2019); coautor de Litigación Penal Estratégica en el Nuevo Proceso Penal (2005) y El Modelo Adversarial en Chile (2013). Leonardo Moreno Holman es Director del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado de Chile y Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigación Oral en materia penal, laboral y de familia. Abogado, Universidad Diego Portales; Master (LL.M.) en Litigación Oral y Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, Universidad Interamericana de Puerto Rico. Postitulado en Gerencia Social y Políticas Públicas, Derechos Humanos, Derecho Procesal Penal, Negociación y Litigación Oral. Consultor Senior del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Autor de Teoría del Caso (2012).

Rafael Blanco Suárez / Mauricio Decap Fernández Leonardo Moreno Holman / Hugo Rojas Corral

Hugo Rojas Corral es Doctor en Sociología, University of Oxford; Master en Derecho, Antropología y Sociedad, London School of Economics; Magister en Gerencia y Políticas Públicas, Universidad Adolfo Ibáñez. Profesor de Sociología del Derecho y Director del Departamento de Ciencias del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Profesor adjunto en el Instituto de Ciencia Política de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Investigador del Instituto Milenio para la Investigación en Violencia y Democracia (Viodemos, Proyecto Anid ICS2019-025) y del Programa Interdisciplinar de Investigación en Memoria y Derechos Humanos de la Universidad Alberto Hurtado.

PRESENTACIÓN Esta obra ofrece al lector un conjunto de reflexiones, sugerencias y metodologías para el litigio estratégico en el proceso penal acusatorio, y en especial en la audiencia de juicio oral. El texto aborda las distintas etapas de la fase de juicio desde la óptica del litigante, analizando en profundidad los aspectos relacionados con el discurso de apertura (Cap. 2), la examinación directa y contraexaminación de testigos y peritos (Caps. 3 y 4), las reglas y recomendaciones relacionadas con los incidentes y objeciones más importantes que se producen en el litigio en esta fase del proceso (Cap. 5), las normas sobre incorporación de prueba documental y material (Cap. 6), y los aspectos centrales del discurso de clausura (Cap. 7). Este conjunto de instituciones y reglas relacionadas con el debate y litigio en juicio oral penal supone un soporte estratégico y metodológico sin el cual resulta imposible encarar responsable y exitosamente la litigación y adecuada representación de intereses, razón por la cual el texto inicia con la denominada Teoría del Caso (Cap. 1), en tanto herramienta conceptual y metodológica esencial para el correcto despliegue de las técnicas de litigación que se analizan y sugieren en detalle en los distintos capítulos. Estas reflexiones y recomendaciones se abordan desde los distintos ángulos y roles del litigio, y en el marco de un modelo acusatorio y adversarial que intenta privilegiar un debate y confrontación de intereses y versiones a través de reglas que permiten relevar la mejor calidad de información posible para el proceso valorativo y adjudicativo que está en manos de los tribunales. Los análisis de múltiples reglas, técnicas de litigio y destrezas que en el texto se explican y promueven deben entenderse al servicio de un debate de calidad que es capaz de aislar y desechar la información deficiente o defectuosa, privilegiando aquella que es capaz de soportar los test evaluativos propios del modelo adversarial y que favorecen mejores decisiones judiciales en la fase de juicio oral. Si bien el porcentaje de casos que llega a esta instancia del proceso penal es relativamente acotada, la relevancia estratégica y

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referencial del juicio es crítica, pues por su estructura y configuración representa el espacio institucional más complejo, completo y exigente para la presentación de los casos que llevan los litigantes, y para el análisis y valoración de la información aportada por las partes. De este modo, el juicio se constituye en un marco de referencia fundamental para el proceso estratégico de toma de decisiones de fiscales, defensores y querellantes en relación a sus casos, siendo el barómetro más importante para definir el mejor procedimiento, alternativa y solución para cada caso en particular. También es relevante considerar el grado de impacto y publicidad al que están sometidos los casos que son llevados a juicio, pues lo transforman en un espacio de modelamiento de conductas y decisiones trascendentales en el sistema penal y en el sistema de justicia en general. La revisión de los distintos códigos procesales penales de América Latina nos permite advertir un altísimo grado de similitud y coincidencia en las normas, reglas, nomenclatura e instituciones que dan forma a la fase de juicio oral, razón por la que estimamos que los diversos análisis, recomendaciones y estrategias que sugerimos en el presente texto serán de utilidad en la mayor parte de los países de la región. Lo anterior se ve reforzado por el conocimiento que como autores del libro hemos adquirido de tales normas y códigos, a través de asesorías y apoyos a los procesos de modernización de la justicia y a las múltiples capacitaciones, cursos, diplomados y clases universitarias que hemos impartido los últimos 20 años en diversos países de América Latina, destacando entre otros, Chile, México, Argentina, Uruguay, Perú, Ecuador, Panamá y República Dominicana. Asimismo, este texto aprovecha, perfecciona y sistematiza un conjunto de investigaciones previas realizadas individual y colectivamente por los autores con la intención de apoyar los procesos de modernización de los sistemas de justicia penal, impulsando el diseño, la implementación y evaluación de modelos acusatorio-ad-

Presentación

versariales de litigación penal en la región.1 Hace 15 años publicamos Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, un manual que buscaba apoyar a los operadores jurídicos en el proceso de instalación de la reforma procesal penal en Chile. Nos ha parecido oportuno revisar y actualizar nuestros planteamientos originales y publicar una versión ampliada, focalizada en la fase de juicio oral, aplicable a la mayor parte de los sistemas de juicio de América Latina, y que refleje de mejor manera la robustez de las lecciones aprendidas todos estos años. Con esta nueva obra esperamos aportar a un litigio de mejor calidad, a relevar la alta exigencia a la que deben estar sometidos los operadores cuando asumen la responsabilidad de debatir un caso en sede de juicio, y por esta vía contribuir a la vigencia del estado de derecho y de los derechos humanos, pilares fundamentales para la resolución pacífica de controversias de carácter jurídico en un estado democrático. Litigación Penal Estratégica en Juicios Orales es una obra que integra distintas miradas y enfoques asociados a los procesos de persecución y litigación penal y administración de justicia. Rafael Blanco ha volcado en este documento su experiencia en políticas públicas, habiendo liderado el proceso de reforma procesal penal en Chile como Coordinador General del mismo, y dos décadas como docente de derecho procesal penal y litigación oral y consultor internacional. Además de su participación en políticas públicas, Mauricio Decap ha puesto a disposición de este proyecto su experiencia como abogado litigante y también como abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, incorporando la perspectiva de la judicatura. Leonardo Moreno ha puesto en el texto la mirada del abogado litigante, y sus años como Defensor Regional y docente de derecho procesal y litigación oral han servido para conectar formulaciones teóricas con el sentido práctico

Blanco, Decap, Moreno & Rojas (2005) (en adelante Blanco et al.); Blanco, Hutt & Rojas (2005); Blanco, Decap, Hernández & Rojas (2002); Moreno (2005); Blanco, Díaz, Heskia & Rojas (2005); Blanco & Alvear (2010); Moreno (2012); Moreno (2013); Decap, Duce, Moreno & Sáez (2013); Moreno (2014); Moreno (2014), Decap (2019), entre otras publicaciones de los autores.

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que requieren los operadores en el sistema procesal penal. Hugo Rojas, especialista en derechos humanos y sociología del derecho, ha proporcionado la mirada empírica de los fenómenos jurídicos referidos al sector justicia, además de sus conocimientos metodológicos. Esta obra es consecuencia de un trabajo y experiencia en el litigio, la academia y la consultoría internacional que nutren las recomendaciones y enfoques estratégicos que colocamos a disposición del lector. No hubiera resultado sencillo plasmar estos aportes sin el apoyo institucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado de Chile, cuyo equipo docente de enorme calidad ha dictado diversos cursos, diplomados y postítulos en distintos países de América Latina. La dedicación del cuerpo de académicos y operadores del que formamos parte ha sido un apoyo fundamental para la presente obra. Asimismo, queremos agradecer a la prestigiosa editorial española Tirant lo Blanch y a sus profesionales, quienes con su experiencia y trabajo han permitido colocar esta obra a disposición de los actores jurídicos, litigantes, operadores, académicos, abogados y estudiantes de pregrado y postgrado de diversos países en Iberoamérica.

Capítulo 1:

TEORÍA DEL CASO I. INTRODUCCIÓN En la mayoría de los países latinoamericanos se han instalado modelos de enjuiciamiento penal de carácter acusatorio y oral, con un marcado contenido adversarial. Ello ha generado un cambio sustantivo en la forma en que ha de desarrollarse un proceso penal.2 El nuevo sistema se basa en la inmediación del tribunal, la oralidad y publicidad de las audiencias, y la consolidación del principio contradictorio como el mecanismo idóneo para controlar y resguardar la calidad de la información con la que un juez adoptará sus decisiones. Este cambio también ha impactado en la forma de concebir el rol que han de tener los abogados litigantes que intervendrán en estos sistemas de enjuiciamiento criminal. En efecto, los litigantes han adquirido un rol protagónico en el funcionamiento de los modelos adversariales de justicia penal. A ellos se les asigna un papel preponderante en la búsqueda y producción de la información con la que los tribunales, sea en las etapas preliminares o en la de juicio oral, adoptarán y fundarán sus decisiones. Los litigantes deben preparar y planificar de manera concienzuda la forma en que enfrentarán cada una de las etapas y audiencias del procedimiento penal. También deben identificar cómo utilizar eficazmente las diversas técnicas de litigación que se requieren para desempeñarse competentemente en las distintas audiencias judiciales, y en particular en la audiencia de juicio oral. Precisamente para ayudarle en esa tarea de litigar ante los tribunales viene en su auxilio la herramienta de la “teoría del caso”.3

2 3

Binder (2016). Pabón Gómez cuestiona esta denominación y su conceptualización, para recalcar su debida coherencia con la teoría del delito y la relevancia del derecho penal sustantivo en su elaboración. Vid. Pabón Gómez (2019), pp. 17-25. Según

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II. CONCEPTO La teoría del caso es una metodología de trabajo orientada a la toma de decisiones estratégicas en un litigio. La entendemos como un conjunto de actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán determinar la versión fáctica que sostendrá ante un tribunal, su sustento normativo y probatorio, para decidir la manera más eficiente y eficaz de presentarla ante un tribunal, persuasivamente, mediante argumentaciones y evidencias que la acrediten, con el propósito de obtener las consecuencias jurídicas que se correspondan con ella, sea en una audiencia de la etapa investigativa o en un juicio oral.4 Thomas Mauet entiende por teoría del caso a aquella “simple, lógica y persuasiva historia sobre lo que realmente sucedió, desde nuestro propio punto de vista. Debe ser consistente con la evidencia no controvertida y con nuestra propia versión de la evidencia controvertida y la aplicación del derecho sustantivo.”5 Pese a lo sencilla que parece esta definición, no se

Guevara Vásquez, la expresión teoría del caso que se emplea en los manuales de litigación oral no es en un sentido propiamente científico una teoría. Una teoría científica viene a ser una hipótesis debidamente contractada y comprobada que pasa a formar parte del cuerpo del conocimiento científico, y que implica la existencia de principios y leyes. En cambio, el término “teoría” en la litigación oral refiere a la posición o entendimiento del caso que tiene una determinada parte procesal, siendo que en base a tal entendimiento y posición se realiza la misma presentación del caso ante los tribunales de justicia. Guevara Vásquez (2015), n. 24 en p. 67. La teoría del caso comprende tres componentes básicos: hechos, derecho y prueba. La teoría del caso puede estar orientada a ilustrar la actuación del litigante en las audiencias preliminares y en el juicio oral. Moreno (2012), p. 15. La teoría del caso intenta constituirse en una suerte de plantilla a través de la cual el litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica. Blanco et al. (2005), p. 18. Mauet (2007), p. 491.

Teoría del caso

trata simplemente de identificar la temática jurídica a debatir frente a un tribunal. Ante la consulta por su teoría del caso, es habitual que los abogados respondan que se trata de un caso de homicidio, estafa, legítima defensa, etc. Sin embargo, esa manera de concebir la teoría del caso es errónea. La teoría del caso se asemeja mucho más a una planificación estratégica, es decir, a un conjunto de pasos orientados a alcanzar un objetivo. En este caso el objetivo es desempeñarse competentemente en las diversas audiencias judiciales preliminares, negociaciones y en un eventual juicio oral. La teoría del caso parte del supuesto básico que hay distintas formas de preparar y presentar un caso para ser litigado en un proceso penal o de otra naturaleza. La forma que se propone es la de planificar minuciosamente cada actividad que se desarrollará durante el curso del proceso. Ello permite definir una estrategia que oriente la toma de decisiones de los litigantes para intervenir de la manera más eficiente en cada una de las audiencias preliminares, en sus negociaciones con su contraparte y, en particular, en la presentación del caso y de la prueba que lo sustenta durante el desarrollo del juicio oral. Esta planificación exhaustiva de nuestras actuaciones durante el desarrollo del proceso supone que el litigante tome conciencia que en un juicio oral no solo se presenta ante el tribunal un conjunto de pruebas para que conozca la información que ellas le van a proveer, sino que se le presenta un caso. El litigante sabe que la evidencia no habla por sí sola, pues depende del contexto en que sea utilizada y cómo es presentada. La evidencia constituye la materia prima y con ella se debe producir algo distinto que la simple suma de cada uno de sus componentes. La intervención del litigante está dirigida a agregar valor: debe decidir estratégicamente dónde, cuándo y cómo hablará la prueba. Los litigantes harán hablar la prueba desde su punto de vista y desde su versión de los hechos, para probar su teoría del caso.6

Marín (2018), pp. 50-51.

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III. OPORTUNIDAD La teoría del caso se debe elaborar desde que el litigante toma por primera vez contacto con la causa penal.7 El fiscal debe comenzar a elaborar su teoría del caso, al menos con carácter provisional, desde que tiene contacto con los hechos del caso, sea por una denuncia, querella o porque se le comunica la existencia de un detenido.8 Desde ese instante, con la información con la que cuente, debe formular una o más posibles hipótesis de trabajo, las cuales debe someter permanentemente a un test de consistencia con las evidencias y avances de la investigación desarrollada con el apoyo de la policía y los organismos auxiliares del sistema de justicia, hasta optar, al concluir su investigación, por una sola versión que explique los hechos, la que consignará en su escrito de acusación y sostendrá argumentativa y probatoriamente en un juicio oral.9 De igual manera un defensor debe elaborar una teoría del caso provisional, construida a partir del análisis de los antecedentes de la carpeta investigativa fiscal, sus propias investigaciones y prioritariamente de su entrevista con el imputado, para enfrentar las primeras audiencias judiciales, como el control de legalidad de la detención, la formalización de la investigación o formulación de la imputación y los debates sobre procedencia de medidas cautelares personales, la que luego podrá ir enriqueciendo o corrigiendo con el conocimiento que adquiera en mayor profundidad de la carpeta o legajo investigativo de la fiscalía y con los antecedentes que surjan de su propia investigación.10 7

La teoría del caso se construye desde el momento en que las partes tienen conocimiento de los hechos. Peña González (2008), p. 146. Por ejemplo, producida una detención, el fiscal debe focalizarse en una audiencia casi inmediata en el tiempo: la audiencia de control de la detención. Luego habrá de tomar decisiones sobre cuál es el curso razonable que debiera seguir esa causa, determinando si corresponde abrir espacios de negociación con la defensa, o vislumbra que por su naturaleza es de aquellas que se resolverán en un juicio oral, por lo que debe decidir si solicitará o no una medida cautelar personal y de qué intensidad. Ministerio Público et al. (2008), p. 2. Sobre lo indispensable y relevante que es la investigación que debe desarrollar la defensa, vid. Rua (2014), pp. 60-67.