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Autores por orden de aparición: Miguel Ángel Cepero Aránguez Alfonso Codes Calatrava José Miguel Egea Adán María de la Trinidad Cabrera Cabrera Luis Gamo Sanz Alejandro González Álvarez Carlos Carbajo Amigó Patricia Martínez Rodríguez Carlos Sequera Callejo Luis S. Moll Fdez-Fígares José Carlos Pérez Berengena

978-84-1130-398-9

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Manuel Luis Pérez García Rafael Piqueras Cuartero Mercedes Segoviano Guilarte Francisco Javier Ramírez Arbués Inés Gutiérrez Fernández Sofía Rodríguez Torres Pedro Rubio Escobar Alicia Tajuelo Castilla Pablo Vaquero Pinto Helena Vázquez Bergès

Directores: Enrique Ortega Burgos Federico Pastor Ruiz

Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.

MERCADOS REGULADOS 2022

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Mercados regulados 2022 Directores: Enrique Ortega Burgos Federico Pastor Ruiz Coordinadores: Manuel García-Villarrubia Bernabé Luis Moll Fernández-Fígares Pedro Rubio Escobar Pedro González Torroba Luis Sánchez Socías Borja Sánchez Barroso

MERCADOS REGULADOS 2022

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

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Héctor Olasolo Alonso

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Tomás Sala Franco

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Ignacio Sancho Gargallo

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Marta Lorente Sariñena

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Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MERCADOS REGULADOS 2022

ENRIQUE ORTEGA BURGOS FEDERICO PASTOR RUIZ Directores

MANUEL GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ LUIS MOLL FERNÁNDEZ-FÍGARES PEDRO RUBIO ESCOBAR PEDRO GONZÁLEZ TORROBA LUIS SÁNCHEZ SOCÍAS BORJA SÁNCHEZ BARROSO Coordinadores

tirant lo blanch Valencia, 2022

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Índice El artículo 4.2 de la Directiva 93/13: cláusulas sobre el objeto principal y sobre la relación precio/servicio..........................................................................................

Miguel Ángel Cepero Aránguez Abogado de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

Incidencias legales de la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España...............................................................

Alfonso Codes Calatrava Socio en CMS Albiñana & Suárez de Lezo Abogado del Estado en excedencia

El hidrógeno verde y su integración en la normativa española. Marco regulatorio actual y posible desarrollo......................................................................................

José Miguel Egea Adán María de la Trinidad Cabrera Cabrera Abogados de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

Reflexiones sobre la calificación jurídica de determinados contratos de licencias de software.................................................................................................................

Luis Gamo Sanz Consultor Jurídico Agencia para la Administración Digital de la Comunidad de Madrid

La exclusión de red limitada en el ámbito de los servicios de pago en Europa.........

Alejandro González Álvarez Carlos Carbajo Amigó Abogados de Hogan Lovells International LLP

Nuevo paquete normativo europeo en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo................................................................... Patricia Martínez Rodríguez Abogada Asociada Senior Deloitte Legal Carlos Sequera Callejo Abogado Asociado Deloitte Legal

115

Índice

Algunas características del contrato para gestión y explotación de la infraestructura técnica y registro de nombres de dominio genéricos (GTLD) por la administración pública...................................................................................................................

129

Luis S. Moll Fdez-Fígares Letrado de la Comunidad de Madrid. Doctor en Derecho.Vocal de la Sección de Derecho y Tecnologías de la Información y la Comunicación de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

La problemática de la explotación comercial de la red de distribución eléctrica en zona de concesión portuaria...................................................................................

143

José Carlos Pérez Berengena Abogado

Ayudas públicas en pandemia: el fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas (FASEE)................................................................................................................

161

Manuel Luis Pérez García Doctor en Derecho. Subdirector adjunto Asesoría Jurídica. Departamento de Empresas Estatales y otros Entes Públicos. Subdirector adjunto. Presidencia del Tribunal de Cuentas

La terminación convencional de expedientes sancionadores incoados por la CNMC: una «solución atípica» cada vez más frecuente.........................................................

183

Rafael Piqueras Cuartero Director Deloitte Legal Mercedes Segoviano Guilarte Asociada Senior Deloitte Legal

La creciente importancia de la regulación y supervisión de la conducta en la actividad de las entidades financieras.....................................................................................

207

Francisco Javier Ramírez Arbués Socio - Departamento de Regulación Financiera de Deloitte Legal Inés Gutiérrez Fernández Asociado Senior - Departamento de Regulación Financiera de Deloitte Legal

El coche autónomo. Aproximación a su marco jurídico y reflexiones sobre su financiación...................................................................................................................

223

Sofía Rodríguez Torres Abogada de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

La dudosa validez de las cláusulas de arraigo territorial en los pliegos de los futuros concursos de capacidad de acceso a redes de transporte de energía eléctricas...........

245

Pedro Rubio Escobar Abogado. Socio de ANDERSEN

Nuevos aires en el canon eólico manchego. Repaso a la jurisprudencia autonómica, constitucional y europea sobre el canon eólico en Castilla-La Mancha con ocasión de la nueva visión económica................................................................................. Alicia Tajuelo Castilla Letrado de Gobierno de Castilla-La Mancha

261

Índice Contratos privados de seguros en el sector público.................................................

9 281

Pablo Vaquero Pinto Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Alcobendas

La modificación de un proyecto de instalación de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, durante su tramitación administrativa o fase de construcción. Riesgos en el contexto regulatorio vigente................................... Helena Vázquez Bergès Abogada. Asociada del Departamento de Derecho Público y Regulatorio de Andersen

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El artículo 4.2 de la Directiva 93/13: cláusulas sobre el objeto principal y sobre la relación precio/servicio Miguel Ángel Cepero Aránguez Abogado de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO. 2. CLÁUSULAS SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO. 2.1 Naturaleza y concepto de cláusulas sobre el objeto principal del contrato. 2.2 Alcance y objeto de la exclusión del control de contenido en este tipo de cláusulas. 3. CLÁUSULAS SOBRE LA RELACIÓN CALIDAD/PRECIO DEL BIEN O SERVICIO PRESTADO. 3.1 Naturaleza y concepto de las cláusulas sobre la relación calidad/precio del bien. 3.2 Tipo de cláusulas sobre las que opera la segunda exclusión del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. 4. LA SECUENCIA LÓGICO NORMATIVA DERIVADA DEL ARTÍCULO 4.2 DE LA DIRECTIVA 93/13 EN LA APLICACIÓN DE LOS CONTROLES DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD.

1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO El objeto del presente trabajo es abordar el sentido y alcance de uno de los preceptos de mayor trascendencia en la litigación en España derivada de la normativa protectora de consumidores y usuarios: el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (la «Directiva 93/13»). Su tenor literal es el siguiente: «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Este precepto regula el alcance y objeto del control de abusividad o de contenido en los términos de los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («TRLCU»), que resulta aplicable a dos clases de estipulaciones: (i) las que definen el objeto principal del contrato; y (ii) las que se refieren a la relación calidad/precio del bien o servicio prestado. Con esa regulación, el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 establece dos clases de excepciones o exclusiones del control de abusividad, con diferente alcance y contenido. Es, por ello, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el «TJUE») ha mantenido en reiteradas ocasiones que esa disposición «establece una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores», por lo que debe ser objeto de «interpretación estricta»1. Será objeto de este trabajo analizar, de un lado, la naturaleza de las dos clases de estipulaciones a las que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13; y, de otro, el alcance de la exclusión del control de abusividad apli-

Entre otras, Sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler, C‑26/13 (Tol 4629653); de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska SA C‑84/19, C‑222/19 y C‑252/19 (Tol 8062001); de 23 de abril de 2015, Van Hove, C‑96/14; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C‑186/16 (Tol 6342641).

Miguel Ángel Cepero Aránguez

cable a cada una de ellas. Se verán las relevantes consecuencias prácticas que este precepto tiene en la litigación sobre la normativa de consumidores y usuarios. Pocos preceptos como el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 han sido tantas veces citados en las innumerables sentencias del TJUE o del Tribunal Supremo que versan sobre la validez de las cláusulas no negociadas individualmente que se incorporan en contratos suscritos con consumidores y usuarios. De hecho, la resolución de algunos casos relevantes pendientes en nuestro panorama judicial depende, en gran medida, de la interpretación dada al artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Es el caso de la cláusula de la comisión de apertura incorporada en los contratos de préstamo y de crédito. Cabe preguntarse por qué se cita un precepto de la Directiva 93/13, y no un artículo del TRLCU o de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación («LCGC»). La respuesta es que este artículo no está expresamente incorporado a la legislación española. No obstante, esta omisión no ha sido un obstáculo para considerar que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 está transpuesto a nuestro ordenamiento interno y, por tanto, es directamente aplicable. Así lo ha dictaminado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo2. Por ello, es sorprendente (y, hasta cierto punto, reprochable) que algún juzgado de primera instancia haya afirmado ante el TJUE, con ocasión del planteamiento de una cuestión prejudicial, que ese precepto no está transpuesto al ordenamiento español3. De este modo, nuestro país se suma a la mayoría de los países europeos que han optado por la transposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 en

Sentencia 44/2019, de 23 de enero (Tol 7009161).

Así lo hizo el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Mallorca de 12 de marzo de 2019, al plantear la cuestión prejudicial que desembocó en la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19). Como ha resaltado el Tribunal Supremo, este juzgado «omitió una exposición completa de la legislación española», de modo que la citada Sentencia del TJUE «estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial» (Auto de 10 de septiembre de 2021, recurso 919/2019).

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13

sus derechos nacionales4. Es el caso de Francia5, Italia6, Alemania7 e incluso, antes de su salida de la UE, del Reino Unido8. Solo cinco países han optado por no aplicar el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de sus ordenamientos: Portugal, Eslovenia, Finlandia, Suecia y Malta9. Pero esta no es la única cuestión relevante que regula el artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Esta previsión también permite entender en qué marco normativo se encuadra el denominado control de transparencia material o sustantiva de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y, además, contribuye a entender cómo juega este control en conexión con el control de abusividad o de contenido. A estas cuestiones también nos referiremos en este trabajo.

2. CLÁUSULAS SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

2.1 Naturaleza y concepto de cláusulas sobre el objeto principal del contrato La primera exclusión o excepción del control de abusividad prevista en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 se refiere a las estipulaciones que definen el objeto principal del contrato.

Esta situación normativa ha estado a punto de cambiar recientemente tras un intento de reforma del artículo 82 del TRLCU, que pretendía una exclusión expresa del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Pero el anteproyecto no ha llegado a buen puerto.

Artículo L 212-1 del Código del Consumo (Code de la Consommation) y artículo 1171 del Código Civil francés (Code civil).

Artículo 34.2 del Código del Consumo (Codice del consumo).

Al igual que en España, no existe una transposición expresa del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 en el ordenamiento alemán, pero la doctrina y jurisprudencia lo han considerado aplicable.

Artículo 64 (1) de la Consumer Rights Act 2015.

GÓMEZ POMAR, Fernando, ARTIGOT GOLOBARDES, Mireia y GANUZA FERNÁNDEZ, Juan-José en «Un mal paso», Indret 4.2021.

Miguel Ángel Cepero Aránguez

En este apartado 2.1 se abordará qué debe considerarse como cláusula que define el objeto principal del contrato y en el apartado 2.2 se examinará con qué concreto alcance estas estipulaciones están excluidas del control de abusividad. Desde un plano teórico, no parece difícil advertir cuáles son las cláusulas que definen el objeto principal de un contrato. Son aquellas que se refieren a la esencia misma del contrato, sin las cuales el contrato tendría una naturaleza diferente. O, siguiendo los términos del TJUE, son «las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan»10. Por su definición, esta clase de estipulaciones se contraponen a las cláusulas de carácter accesorio, que no se refieren a la esencia del contrato, sino a aspectos secundarios. Estos parámetros permiten alcanzar una conclusión general: están enmarcadas en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 aquellas estipulaciones que se refieran a la prestación dada en el marco del contrato, así como al precio o retribución dada a cambio. Basta advertir ahora que no nos estamos refiriendo a un análisis sobre la relación entre el precio y la calidad del bien o servicio prestado (lo que pertenece a la segunda exclusión que se analizará en el apartado 3), sino a aquellas estipulaciones que bien se refieren a la prestación objeto del contrato o bien inciden en la determinación del precio. A modo de ejemplo, en el ámbito de un contrato de préstamo o crédito, el TJUE ha sostenido que «el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos», de modo que «las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada»11.

Sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C 186/16 (Tol 6342641); de 3 de octubre de 2019, Kiss, C 621/17 (Tol 7515384); de 16 de julio de 2020, CaixaBank, C224/19 y C259/19 (Tol 8010272).

Entre otras, Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska SA, C‑84/19, C‑222/19 y C‑252/19 (Tol 8062001).

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13

Sobre la base de estas premisas, hay un grupo de casos que no ofrecen dudas sobre su encaje en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Son aquellas estipulaciones que se refieren al interés remuneratorio del préstamo o crédito, tanto las que regulen el concreto tipo de interés (como, por ejemplo, las cláusulas que establezcan un tipo de interés fijo12 o un tipo de interés variable13), como aquellas que se refieran a aspectos accesorios del tipo de interés, pero que determinan la cantidad abonada en concepto de intereses (como podrían ser las cláusulas suelo14 o a la fórmula de cálculo del tipo de interés15). En el ámbito de los casos de los préstamos denominados en moneda extranjera, la doctrina judicial también ha definido qué concretas cláusulas se refieren al objeto principal del contrato. En este caso, el TJUE ha mantenido que el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda se refiere a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que es un elemento esencial de un contrato de préstamo16. La conclusión de que las cláusulas relativas al riesgo de tipo de cambio definen el objeto principal del contrato no se altera, según el TJUE, por el hecho de que el prestatario tenga la facultad de modificar esa condición por medio de una cláusula relativa a la opción de conversión en euros en fechas predeterminadas. Siguiendo este razonamiento, es lógico también que el Tribunal Supremo haya considerado que unas cláusulas relativas al sistema de amortización de un préstamo definen su objeto principal, en la medida en que determinan la obligación del deudor de devolver el capital prestado17. Pero no todos los casos son pacíficos. Otros suscitan mayores dudas entre la práctica judicial. El caso paradigmático es el de la cláusula de la comisión

Entre otras, Sentencias 162/2021, de 23 de marzo (Tol 8378966) y 564/2020, de 27 de octubre (Tol 8181482) del Tribunal Supremo.

Sentencia 538/2019, de 11 de octubre, del Tribunal Supremo (Tol 7531415).

Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo (Tol 3671048).

Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14 (Tol 5940695).

Sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C‑186/16 (Tol 6342641) y de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance SA, C-609/19 (Tol 8461621).

Entre otras, Sentencias 162/2021, de 23 de marzo (Tol 8378966) y 564/2020, de 27 de octubre (Tol 8181482) del Tribunal Supremo.

Miguel Ángel Cepero Aránguez

de apertura de préstamos hipotecarios, que hasta la fecha sigue pendiente de (nueva) resolución por parte del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo considera a la comisión de apertura como un componente sustancial del precio del préstamo (su objeto principal) sobre la base de la doctrina del TJUE18 y de la normativa bancaria aplicable19. Y, como tal, es una cláusula que está excluida del control de contenido si es transparente; es decir, forma parte de la primera categoría de cláusulas del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Esta jurisprudencia sigue vigente a fecha de hoy. Con posterioridad, se planteó al TJUE la cuestión de si una cláusula sobre la comisión de apertura encaja en el ámbito de aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Esta cuestión fue resuelta por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 que, a la postre, no introduce novedad alguna sobre la interpretación del concepto normativo de objeto principal del contrato del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, ni tampoco sostiene, de un modo explícito o implícito, que la configuración jurisprudencial de la cláusula de comisión de apertura sea contraria a su doctrina. La principal directriz dada por el TJUE para valorar si la comisión de apertura (o cualquier otro concepto asumido por el prestatario) forma parte del objeto principal del préstamo es la siguiente: el alcance de los términos objeto principal y precio no puede establecerse mediante el recurso exclusivo al concepto normativo de «coste total del crédito para el consumidor» (que se expresa por medio de la TAE)20, de modo que «una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este»21. Este concepto legal tiene un carácter marcadamente amplio al incluir todos los gastos, esto es los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito (salvo los

Sentencias de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 (Tol 4732770), de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 (Tol 6342641) y de 3 de octubre de 2019, Kiss, C-621/17 (Tol 7515384).

Sentencia 44/2019, de 23 de enero (Tol 7009161).

Artículo 3 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo.

Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, Caixabank, C-224/19 (Tol 8010272).

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13

gastos de notaría), junto con el coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito (como, por ejemplo, las primas de seguros). Sin embargo, al configurar la comisión de apertura como una parte principal del precio del préstamo junto con el interés remuneratorio, el Tribunal Supremo no acudió a la comparativa proscrita por el TJUE entre la comisión de apertura y el concepto amplio del coste total del crédito. Su planteamiento se basó en la naturaleza y configuración normativa de la comisión de apertura, en contraste con, precisamente, otros elementos que componen el coste total del crédito. Según el Tribunal Supremo, la comisión de apertura no es «la repercusión de un gasto», sino que se trata del «cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios». Así justificó fundadamente que la comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que afronta el prestatario, sino que constituye una partida principal del precio que la entidad financiera cobra, junto con el interés, por poner a disposición del consumidor el crédito correspondiente. No es ajeno a esta conclusión el hecho —destacado por el Tribunal Supremo— de que la comisión de apertura haya sido tradicionalmente un elemento destacable de la oferta de los préstamos hipotecarios, es decir, un aspecto que el consumidor medio tiene en cuenta al comparar las ofertas entre las entidades. Pese a que el Tribunal Supremo no aplicó el criterio de equiparar objeto principal y coste total del crédito proscrito por el TJUE, un buen número de Audiencias Provinciales ha dictaminado que, tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la cláusula de la comisión de apertura no puede considerarse una cláusula definitoria del objeto principal del préstamo en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/1322. Ante esas dudas suscitadas en el panorama judicial, y con el fin de zanjar definitivamente el debate, el Tribunal Supremo ha planteado al TJUE si es conforme con la Directiva 93/13 su jurisprudencia consistente en conside-

Entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria de 30 de noviembre de 2021 (Tol 8699726) y de 29 de noviembre de 2021 (Tol 8699672); de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de junio de 2021 (Tol 8656325) y de 28 de junio de 2021 (Tol 8656576); de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de febrero de 2021 (Tol 8404182); y de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 14 de octubre de 2021 (Tol 8677339) y 7 de octubre de 2021 (Tol 8677319).

Miguel Ángel Cepero Aránguez

rar que la cláusula de la comisión de apertura regula un elemento esencial del precio del contrato a la vista de su regulación específica en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, y del hecho de que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato23. Veremos la respuesta del TJUE a esta cuestión (que, en buena lógica, no debería apartarse de su doctrina ya expuesta) y de la aplicación que haga el Tribunal Supremo que, en última instancia, es el órgano jurisdiccional que debe decidir, con arreglo a la naturaleza, la estructura general y las disposiciones del contrato y el contexto jurídico y fáctico24, si una cláusula define o no el objeto principal del contrato para que resulte aplicable el artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Ciertamente, la cuestión de si la comisión de apertura es una cláusula que define el objeto principal del contrato de préstamo en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 puede ser discutible. Pero lo que parece claro es que el hecho de que la comisión de apertura no es un aspecto relativo al interés remuneratorio no es un obstáculo para considerarla definitoria del objeto principal del contrato de préstamo o de crédito. El factor relevante que determina que una cláusula se refiera a una «prestación esencial» es si forma parte del precio del contrato. Y no necesariamente, en un contrato de préstamo, el precio queda limitado única y exclusivamente al tipo de interés ordinario, sino que puede haber conceptos adicionales que, por su naturaleza, encaje en el contrato y trascendencia, se encuadren también en el precio dado como contraprestación por el capital prestado; y que, de hecho, así sea advertido por el consumidor medio. Además, si el precio del préstamo solo podría estar conformado por el interés, el TJUE así lo habría especificado, en lugar de imponer que no se equiparen los conceptos de objeto principal del contrato y su coste total. Estamos, por tanto, ante una cuestión abierta

Auto de 10 de septiembre de 2021, recurso 919/2019.

Sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler, C‑26/13 (Tol 4629653) y de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska SA C‑84/19, C‑222/19 y C‑252/19 (Tol 8062001)