1_9788490041772 by Editorial Tirant Lo Blanch

juan montero aroca Catedrático-Magistrado Valencia

juan luis gÓmez colomer

alberto montÓn redondo (†)

silvia barona vilar Catedráticos de Derecho Procesal en las Universidades de Castellón, Complutense y Valencia

derecho jurisdiccional I Parte General 19ª Edición

tirant lo b anch Valencia, 2011

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para el recuerdo El 3 de marzo de este año de 2011, a la hora en que se despedía el día, con él se marchó de entre nosotros Alberto Montón Redondo. Nos dejó para el recuerdo, sobre todas las cosas, su caballerosidad, su ser amigo de sus amigos y, también, el haberse ganado el respeto de todos, incluso de aquellos que, a su pesar, prefirieron no disfrutar de su amistad. Alberto Montón nació en Castellón el 25 de febrero de 1944, pero la vida le llevó pronto por otros pagos. Se licenció en Derecho por la Universidad de Salamanca en 1968 y el mismo año contrajo matrimonio con la que ha sido su compañera y esposa toda su vida, María del Carmen. Alberto no ha podido y no podrá evocarse sin ella y tampoco sin sus dos hijas: Lidón y Mar, que continúan su estela universitaria. En los últimos tiempos la figura de su nieta llenaba buena parte de la imagen. Alcanzó el Grado de Doctor en 1973 por la misma Universidad de Salamanca y ya antes había comenzado el profesorado, pues en el curso académico de 1969-1970 fue ayudante. Al principio pretendió compaginar la Universidad con la abogacía, pero pronto le arrastró su vocación docente. Desde 1969 y hasta 1973 fue ayudante de Derecho Procesal en la Universidad de Salamanca; los dos cursos siguientes pasó a ser adjunto interino; en 1975 adquirió la categoría de adjunto numerario para después ser encargado de Cátedra durante el curso 1975-1976 y desde 1981 y hasta 1987; los últimos tiempos en Salamanca fueron años difíciles, que sólo su hombría de bien le permitió superar. El 12 de abril de 1988 obtuvo la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de Extremadura; en aquella oposición quien suscribe estuvo en el tribunal y ahora advierte con sorpresa cómo han pasado los años y cómo se extraña a quien siempre se le mantuvo al lado, en las buenas y en las menos buenas. En Cáceres permaneció Alberto hasta enero de 1994, cuando aspiró y obtuvo una cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense; en Madrid fue catedrático hasta su fallecimiento. Su presentación en el mundo editorial se realizó con un libro que, en aquel entonces, supuso una gran novedad, por el tema y por el tratamiento. En 1977 publicó Los nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso y nos sorprendió a todos. Cuando el Tribunal Supremo andaba diciendo que las cintas magnetofónicas no eran admisibles como fuentes de prueba, porque no estaban las listas de medios de prueba del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (se entiende la de 1881), un reciente doctor salió a la palestra

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demostrando su saber jurídico y su estudio acabado de lo que no era tan jurídico. Después fue desgranando otros libros, caso de Procedimientos civiles especiales (1982); Juzgados y Tribunales españoles. Orígenes y atribuciones (antes y después de la Ley Orgánica de 1 de julio 1985) (1986); Iniciación al estudio del Derecho Procesal (conceptos básicos y fuentes) (1987) y, últimamente, el estudio realizado con su hija Mar sobre El nuevo proceso concursal (2005). Y entre tanto casi noventa publicaciones en revistas especializadas, nacionales e internacionales, sobre los más diversos temas, tanto civiles como penales. Y no debe olvidarse su labor docente. Alberto era un buen profesor y de ahí sus aportaciones en congresos, seminarios y mesas redondas, aunque su temor al avión le impidiera alzar el vuelo para distancias mayores; también sus cursos de doctorado, la dirección de tesis y trabajos de investigación (más de setenta). Pero era, además y sobre todo, el profesor de la clase común de la licenciatura, el que está donde debe estar un docente: en el aula, sin excusas y sin asumir obligaciones que muchas veces son huidas de la función docente. Sin esa huida no se puede olvidar la ilusión que puso durante muchos años al formar parte de los tribunales calificadores para el acceso a las carreras judicial y fiscal. En 1994 se incorporó a este manual y desde entonces fue la personificación de la dedicación y del cumplimiento. Y lo fue hasta el final. Muy poco antes de morir, prácticamente unos días, cuando la enfermedad minaba sus fuerzas, todavía me llamaba por teléfono con la inquietud de no incurrir en atrasos en la entrega de las modificaciones. Hube de recordarle, más de una vez, que la salud estaba antes de cualquier otra consideración, pero él insistía en no perder el paso, tanto que cuando la muerte le llamó los deberes para esta edición estaban hechos. Él sabía que acaso no podría llegar a ver los manuales después del cambio impuesto por los nuevos planes de estudio, pero quiso cumplir hasta donde las fuerzas se lo permitieron… y un paso más. Quienes veíamos en Alberto a un amigo y a un compañero nos gustará recordarlo, sin duda, en sus labores de procesalista y de profesor, pero lo más difícil de olvidar, lo que siempre permanecerá en nosotros, será su figura en Benicasim, en el espigón, con la caña de pescar en la mano, la tranquilidad en el corazón de saber que no hizo daño a nadie y la mirada en el azul del mar.

Juan Montero Aroca

parte general

libro I

introducci贸n

LECCIÓN 1.ª Evolución de la disciplina. —Los orígenes: la práctica forense: A) Durante los siglos XVI a XVIII; B) En la primera mitad del siglo XIX. —El procedimentalismo: A) La ley y el procedimiento; B) Método y contenido. —El derecho procesal: A) El proceso como concepto base; B) Sus elementos caracterizadores. —El derecho jurisdiccional: A) El poder judicial (la jurisdicción); B) La acción; C) El proceso.

la evolución de la disciplina LOS ORÍGENES: LA PRáCTICA FORENSE Los planes de estudio de las facultades de Derecho españolas cuentan entre sus asignaturas con la que venimos denominando, desde 1932, «Derecho procesal». Esta misma denominación sirve para designar una rama del ordenamiento jurídico y una ciencia, objeto de estudio e investigación por un sector de juristas. Se trata de una asignatura y disciplina relativamente joven, que todavía no ha encontrado su plasmación definitiva, de la que conviene saber, antes de iniciar su exposición y aprendizaje, de dónde partimos, por dónde hemos pasado, dónde estamos y a dónde debemos dirigirnos. Los primeros nombres de juristas que, con terminología moderna, cabe calificar de procesalistas aparecen en torno a la obra legislativa de Alfonso X y su formación está basada en la recepción del derecho común, tanto que o son italianos residentes en Castilla o han estudiado en Italia. Rodrigo de PALENCIA, muerto en 1254 y del que se conoce un Tractatus de positionibus. Ugolino de SESSO, que debió ser uno de los primeros profesores de la Universidad de Palencia, sobre 1187, y autor de Tractatus de appellationibus, Tractatus de recusatione iudicum y Tractatus de testibus. Fernando MARTÍNEZ DE ZAMORA, muerto hacia 1276 y autor de Margarita de los pleytos y Summa Aurea de Ordine ludiciario. Jacobo de las LEYES, autor principal de la Partida III y de Dotrinal, Flores de Derecho y Los noue tienpos de los pleytos.

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INFANTE, autor de un formulario titulado Forma libellandi, acompañado de un tratado sobre De como se parten los pleytos en diez tienpos, ya en el siglo XV.

A) Durante los siglos XVI a XVIII Con todo, y sin remontarnos demasiado lejos, hay que dejar constancia de que durante estos siglos las universidades españolas formaban juristas expertos en Derecho romano, pero desconocedores del derecho propiamente español, el que debían aplicar los tribunales en primer lugar. De ahí la necesidad, primero, de la pasantía, regulada en la Ley 2.ª de Toro, y después de superar un examen ante las Audiencias para ejercer la abogacía, examen que se reguló en las Ordenanzas de Abogados de los Reyes Católicos de 1495. Ahora bien, junto al derecho oficial de las universidades, que era el romano, existía otra corriente doctrinal que centraba su atención en las leyes patrias, corriente a la que hay que calificar de práctica. Una parte de la misma, que se autocalifica de forense, pretendía explicar cómo se realizaban los procesos ante los tribunales, cuál era la manera de actuar de éstos. En síntesis, los elementos caracterizadores de la práctica forense eran: 1.ª) Los destinatarios de los libros de práctica forense no eran los estudiantes universitarios, sino los jueces, escribanos y abogados, respecto de los que se pretendía suplir las deficiencias de la enseñanza universitaria. 2.ª) Los autores de los libros no eran normalmente profesores universitarios, sino prácticos, personas con experiencia judicial que pretendían transmitir conocimientos no adquiridos científicamente, sino a través de su vida profesional. 3.ª) Esos autores no aspiraban a hacer ciencia sino a enseñar el modo de proceder de los tribunales, el estilo de la curia, la práctica. 4.ª) Las obras de práctica forense están escritas en su mayor parte en castellano, frente al latín que era la lengua científica de la época y en la que escribían los autores teóricos. 5.ª) Si los juristas teóricos se movían en un ambiente cultural común a toda Europa, pues su objeto de atención era el derecho romano, los prácticos quedaban reducidos a un ámbito geográfico determinado: en lo que ahora nos afecta, a España e Indias. E incluso puede decirse que, dentro de ese ámbito, se reducían al estilo o práctica de curia o curias determinadas.

introducción

6.ª) La dificultad para conocer la legislación vigente, ante el maremagnum legislativo producido desde el siglo XIII al XVIII, hizo que la fuente principal de los prácticos no fuera la ley, sino el estilo de los tribunales y la opinión de otros prácticos. De todo lo anterior resulta que la práctica forense ceñía sus enseñanzas a los trámites procedimentales, a las formas, a la manera de realizar los escritos, a los plazos de los distintos juicios que podían realizarse ante los tribunales. Frente al jurista teórico, estudioso de cuestiones muchas veces abstrusas e inútiles, el práctico forense, apegado a la realidad, pretendía ofrecer la manera de actuar de los tribunales. En 1583 Gonzalo SUÁREZ DE PAZ, catedrático de la Universidad de Salamanca, iniciaba su libro Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis processum, diciendo que, después de ocho años de explicar la teoría de los procesos, esto es, civil y canónico, se le ocurrió que sería también de utilidad la práctica, el estilo, el modo común de proceder; y habida cuenta de que parum prodesse habere theoricam absque praxi decidió enseñar también la práctica, fijándose en el modo y estilo del foro, y en el año 1572 impartió esas enseñanzas en la Universidad, con gran aplauso de los asistentes y el aula llena de jueces, abogados y estudiantes. Este es un ejemplo claro de las diferencias entre teóricos y prácticos. Suárez de Paz en una ocasión «descendió» a enseñar práctica. No sabemos cuánto duró su experimento, pero sí que fue excepcional. La práctica era algo de menos categoría, «cosa de escribanos». De entre los prácticos forenses cabe citar, sin ánimo de exhaustividad ni mucho menos: MONTERROSO, Práctica civil y criminal, y Instrucción de escribanos, Valladolid, 1563. MOLINOS, Libro de la pratica iudiciaria del Reyno de Aragón, 1575; 2ª ed. 1625; 3ª ed. 1649. FERRER, Methodus sive ordo procedendi iudiciarius iuxta stylum et foros Regni Aragonum, 1579. GONZÁLEZ DE TORNEO, Orden de examinar testigos, Madrid, 1579. SUÁREZ DE PAZ, Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis processum. Hispano sermone compositis, Salamanca, 1583. HEVIA DE BOLAÑOS, Curia Philippica, Lima, 1603. VILLADIEGO, Instrucción política y práctica judicial conforme al estilo de los Consejos, Audiencias y Tribunales de Corte y otros ordinarios del Reino, Madrid, 1612. FERNÁNDEZ DE AYALA, Práctica y formulario de la Chancillería de Valladolid, Valladolid, 1667. FERNÁNDEZ DE HERRERA, Práctica criminal, 1671. COLOM, Instrucción de escribanos, en orden a lo judicial..., Alcalá, 1736. Manuel Silvestre MARTÍNEZ, Librería de jueces..., Madrid, 1763-8. ELIZONDO, Práctica universal forense de los Tribunales de esta Corte..., Madrid, 1764.

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LA RIPA, llustracción a los cuatro procesos forales de Aragón: orden de proceder en ellos según el estilo moderno y reglas para decidir conforme a la naturaleza de cada uno, 1764; 2ª ed. 1828. HERBELLA DE PUGA, Derecho práctico y estilos de la Real Audiencia de Galicia, Santiago, 1768. ALCARAZ Y CASTRO, Breve instrucción del methodo y práctica de los quatro juicios, civil ordinario, sumario de partición, executivo y general de concurso de acreedores, Madrid, 1770. FEBRERO, Librería de escribanos..., Madrid, 1786. CONDE DE LA CAÑADA, Instituciones prácticas de los juicios civiles..., Madrid, 1793. ÁLVAREZ POSADILLA, Práctica criminal por principios..., 1794. De cierto interés, TOMÁS Y VALIENTE, «Castillo de Bobadilla. Semblanza personal y profesional de un juez en el Antiguo Régimen», en Anuario de Historia del Derecho Español, 1975, núm. 45.

B) En la primera mitad del siglo XIX La entrada de la práctica forense en la universidad se inició con las órdenes del marqués de Caballero de 1802 y adquirió carácter definitivo con el plan de estudios de 1824. Pero no se trata de seguir los planes de estudios sino de comprender el fenómeno. La entrada de la práctica forense en la universidad se produce dentro de un movimiento más general: el intento de formar a los bachilleres y licenciados en leyes en «derecho patrio», frente al anterior dominio casi exclusivo del derecho romano. En este contexto estamos ante una asignatura más, si bien con ella se pretende sustituir a la pasantía y al examen ante las Audiencias. Con todo, esta asunción por la universidad de la enseñanza no supone un cambio sobre las características que hemos indicado antes, especialmente en lo que se refiere a la falta de actitud científica. Lo más novedoso en este inicio del siglo XIX es que doctrinalmente se asiste a un auge del valor de la ley, como consecuencia de la ideología liberal, y legislativamente se tiende a la codificación; todo lo cual va a repercutir en las fuentes de los prácticos, que ya empiezan a centrar su consideración en la ley. En este periodo histórico cabe citar los siguientes autores y obras, también sin ánimo exhaustivo: GÓMEZ NEGRO, Elementos de práctica forense, Valladolid, 1825. ORTIZ DE ZÚÑIGA, Biblioteca judicial, Madrid, 1839. RODRÍGUEZ, Apuntes sobre la práctica forense, Sevilla, 1840. Idem, Instituciones prácticas, o Curso elemental completo de práctica forense, Sevilla, 1842. JAUMAR, Práctica forense arreglada a las leyes y decretos vigentes y al estilo de los tribunales españoles de ambos hemisferios, Barcelona, 1840.

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Hay que tener en cuenta, además, que continuaron reeditándose algunas de las obras anteriores, especialmente la de FEBRERO. Dentro de la escasa bibliografía sobre esta época, pueden consultarse: ALCALÁ-ZAMORA, Ideario procesal de Lucas Gómez Negro, «práctico» español de comienzos del siglo XIX, en «Estudios procesales», Madrid, 1975, pp. 742-68, y MONTERO, Eugenio de Tapia «práctico» y poeta, en «Trabajos de Derecho Procesal», Barcelona, 1988, pp. 593-606.

En resumen, la práctica forense apareció como un intento de atender, desde la realidad, a la necesidad de que los juristas que aplicaban el derecho cotidianamente conocieran la manera de actuar de los tribunales, y por eso se limitó a enseñar lo exterior, la actividad judicial reducida a formas, trámites, plazos, clases de juicios, modelos de escritos. A principios del siglo XIX la universidad quiso hacerse cargo de esas enseñanzas, pero no hizo sino recoger lo que existía. No cabe hablar de una consideración científica de los tribunales ni del proceso, sino simplemente de exposiciones de lo que los tribunales hacían; la práctica forense es mera descripción de la actuación de los tribunales. Así en la orden ministerial de 27 de mayo de 1843, al regularse el examen para el grado de licenciado en leyes, se disponía que la prueba práctica consistiera en que el ejercitante manifestara la acción del demandante y las excepciones del demandado, dijera si al asunto admitía prueba y de qué clases, y formulara todos los trámites del proceso hasta la sentencia, especificando también los recursos; lo mismo debía hacerse con relación al proceso penal.

EL PROCEDIMENTALISMO La segunda etapa de la evolución es la del procedimentalismo o de los procedimientos judiciales. Su comprensión requiere atender a la concepción de la ley propia de los ideólogos de la Revolución Francesa. A) La Ley y el procedimiento Si en el Antiguo Régimen la ley emanaba de la voluntad del soberano (quod principi placuit), para Rousseau y para los revolucionarios era la expresión de la voluntad general (art. 6 de la Déclaration des Droits de l'homme de 1789). En este cambio radical se encuentra la base de la hipervaloración de la ley, e incluso de su deificación; también de aquella concepción que verá en los códigos la fuente de todo el derecho, la plenitud del ordenamiento jurídico.

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Desde esta posición ideológica se realizan los códigos napoleónicos, y en concreto el Code de procédure civile de 14 de abril de 1806 y el Code d’instruction criminelle de 17 de noviembre de 1808, y se afronta su estudio por la escuela de la exégesis. Como reacción se pretende desconocer la práctica de los tribunales y la jurisprudencia, hasta el extremo de que Robespierre pretendía borrar la palabra jurisprudencia de los diccionarios de la lengua. Síntesis de esta concepción es la célebre frase de Buguet: «Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el Código de Napoleón», frase que puede referirse a todas las ramas del derecho.

La procédure era así el conjunto de formas que los ciudadanos debían seguir para obtener justicia y que los tribunales habían de observar para otorgarla (Garsonnet), pero esas formas eran siempre las establecidas por la ley. Ésta describía la forma de los actos procesales, y el autor procedimentalista describía, a su vez, cómo la ley describía los actos. Todo se reducía, pues, a descripciones de formas legales, y el mejor sistema para ello era, naturalmente, el de la exégesis. En la década de los cuarenta del siglo XIX la doctrina española empieza a hablar de procedimientos judiciales (Carramolino, Ruiz Pradas, Torrents, Verlanga). El cambio de denominación es, además, académico. En el plan de estudios de Pastor Díaz de 1847 la asignatura de práctica forense ya no es la única, apareciendo la Teoría de los Procedimientos. El cambio definitivo se produce en el plan Moyano de 1857, en el que se estudia teoría y práctica de los procedimientos judiciales y además práctica forense. Al mismo tiempo se promulgará la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y surgirán los comentarios de Manresa, Miquel y Reus y los de Hernández de la Rúa.

Los últimos prácticos habían comenzado a reaccionar contra las prácticas de los tribunales poco conformes, e incluso contrarias, a la ley (así el conde de la Cañada), y buscaban algo distinto de la mera exposición del estilo y modo de proceder de los tribunales (como Gómez Negro). En esa reacción se profundiza hasta llegar a los procedimientos judiciales; en éstos se pretenderá explicar la ley, y el método será la exégesis. Los años centrales del siglo XIX se caracterizan en España por un gran movimiento legislativo que, aunque no siempre conduce a la codificación, siempre produce leyes de importancia. Las nuevas leyes habían de ser explicadas y aplicadas, y a ello atenderán los procedimentalistas. Al mismo tiempo la ideología liberal era eminentemente centralizadora y aspiraba a la desaparición de prácticas específicas de los distintos tribunales, lo que se conseguirá con la promulgación de leyes que sustituyan al «maremagnum» de las Recopilaciones.

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Se asiste así a un cambio de enfoque. Los procedimientos judiciales, según Lastres, serán «las formas solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los tribunales», pero esas formas no son ya las impuestas por la práctica, por el estilo de la curia; son las establecidas por las leyes. B) Método y contenido En los procedimentalistas españoles es manifiesta la voluntad de describir las formas legales, y el método de la exégesis es ampliamente utilizado, incluso por los autores que no adoptan la forma de comentarios en el plan de sus obras. Después de los comentaristas de la LEC de 1855, la promulgación de la LEC de 1881 produjo la aparición de gran número de comentarios; además de los más destacados e influyentes, que fueron los de Manresa, cabe citar los de Reus, Herrero y Miguel Romero. La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 fue comentada sobre todo por Aguilera de Paz, pero antes por Reus, Martínez del Campo y Herrero. Aparte de los comentaristas, los autores destacados desde mediados del siglo XIX hasta los años veinte del actual fueron: GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN, Tratado académico forense de procedimientos judiciales, 1ª ed. 1848. VICENTE Y CARAVANTES, José de, Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, 1856-58, con apéndices en 1867 y 1879. ORTIZ DE ZÚÑIGA, Práctica general forense. Tratado que comprende la constitución y atribuciones de todos los tribunales y juzgados y los procedimientos judiciales, 8ª ed. 1878. LASTRES, Procedimientos civiles y criminales, 1ª ed. 1871. LÓPEZ MORENO y LÓPEZ RUEDA, Derecho procesal civil, penal, canónico y administrativo, 1885. MONTEJO, Tratado de derecho judicial, 1886. ROBLES POZO, Derecho procesal de España, 1888. FÁBREGAS, Apuntes de procedimientos judiciales, 1907. MIGUEL Y ROMERO, Tratado de procedimientos judiciales, Valladolid, 1916. Idem, Derecho procesal teórico, Valladolid, 1934. Idem, Lecciones y modelos de práctica forense, 1908. La evolución de esta doctrina no fue la lógica. No se fue mejorando con el paso del tiempo y el perfeccionamiento de la investigación. La cumbre la representa José de Vicente y Caravantes y después de él no se avanzó. En los años veinte de este siglo sólo pueden citarse procedimentalistas a los que la ciencia no debe nada. Este es el caso de Gadea Orozco, Coman, Palacios, Bonilla, Marcos Pelayo, Xirau, Corujo o Domínguez Ballarín. Entre éstos y los que iniciaron el siglo, como Montejo, Fábregas, Aguilera de Paz, no hay diferencias apreciables.

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En España el contenido de la disciplina, según se desprende de las obras no de comentario, abarcaba la organización judicial, la competencia de los tribunales y el procedimiento. Ya en 1848 Gómez de la Serna y Montalbán decían que eran tres las partes capitales: límites a que el poder judicial ve circunscritas sus funciones, organización judicial en sus diferentes líneas y escalas y todo lo que hace relación al modo de proceder de los tribunales. Ese es el esquema base de Vicente y Caravantes, precedido de una larga introducción histórica, y lo mismo cabe decir del último procedimentalista algo conocido, de Fábregas. En síntesis, los procedimientos judiciales responden a una concepción jurídica más general, que se centra en el estudio de la ley, utilizando la exégesis como método; el procedimiento es el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las cuales actúan los tribunales, y el procedimentalista centra en ellas su consideración.

EL DERECHO PROCESAL La tercera etapa, la del Derecho procesal, se inicia en Alemania a mediados del siglo XIX. Ya en el siglo XVIII la entrada del «derecho procesal» en las universidades alemanas había significado un cambio profundo. A principios de ese siglo se escribía para y como prácticos, atendiendo a las fuentes del derecho común y a Mevius, Karpzov, Brunnemann, etc., ateniéndose a las distintas formas procedimentales. Cuando a finales del XVIII se empieza a escribir para la enseñanza universitaria, el método casuístico se reveló inadecuado, y se intentó hallar un sistema que pudiera recoger la variedad de formas del proceso, pretendiendo descubrir las reglas comunes a las que pudieran atenerse los estudiantes. A) El proceso como concepto base Libres los autores alemanes del siglo XIX de la interpretación de un código (las Ordenanzas procesales civil y criminal son de 1877), pudieron plantearse desde la raíz los problemas que la realidad que es el proceso suscita, sin quedarse en las formas del procedimiento. Como destacó Kohler, se atendió a la calidad jurídica del fenómeno procesal y no simplemente al devenir fáctico de los actos judiciales; si un tratamiento del contrato que no tuviera en cuenta

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su naturaleza de negocio jurídico, no sería científicamente admisible, un tratamiento del proceso, reducido a la descripción del desarrollo temporal de los distintos procedimientos, tampoco era admisible. Desde este planteamiento cabe registrar dos pasos fundamentales: 1.º) De la polémica entre Windscheid y Muther (1856 y 1857) resultó la autonomía del derecho de acción frente al derecho subjetivo material, siendo concebido aquél como un derecho, de naturaleza pública, frente al Estado en sus órganos jurisdiccionales, a obtener la tutela jurídica. Si el destinatario de la acción no es el demandado, sino el Estado, han quedado distinguidas dos esferas jurídicas; el derecho privado material y el derecho de acción, los cuales tendrán contenido, sujetos y efectos distintos. 2.º) La obra de Bülow (1868) puso de manifiesto que, aparte de la relación jurídica de derecho material que se deduce en el proceso, éste en sí mismo constituía otra relación jurídica, la cual es siempre de derecho público. Esta relación tiene sujetos, presupuestos y contenido distintos de la primera, se desarrolla de modo progresivo entre el tribunal y las partes, haciendo surgir derechos y deberes procesales. A partir de aquí se desarrollará la doctrina procesalista, tanto en Alemania (Wach, Kohler, Hellwig, Kisch) como en Italia (Mortara, Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti), de modo que para todos ellos el concepto clave es el de proceso, en torno al que gira todo lo demás.

Científicamente el Derecho procesal español encuentra su origen, primero, en la influencia italiana y después en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de Francisco Beceña, nuestro primer procesalista científico, al cual se debe el impulso inicial. Su exposición general parte de la consideración del proceso como realidad social, determinante de la «materia prima» del Derecho procesal, en cuanto su regulación da lugar a esta rama del derecho, que define como el conjunto de normas reguladoras de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurídica procesal. El juez y la organización judicial se estudian en cuanto «elementos personales del proceso civil». Si el empuje inicial es de Beceña, la renovación de la ciencia procesal española se va a producir a partir de la publicación en 1941 del primer manual de Prieto-Castro y del inicio de la aparición de los comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en 1943, de Guasp. Vendrán después las obras de Gómez Orbaneja y Fairén como principales impulsores del cambio.

B) Sus elementos caracterizadores A pesar de matices trascendentes en un conjunto tan grande de autores y obras, los elementos comunes son:

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a) Método: El sistema sustituye a la exégesis. 1.º) Si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las formas del procedimiento eran las formas legales, los procesalistas elaborarán sistemas científicos, intentando acomodar la ley dentro del sistema. Wach precisó que la ley no podía quitar a la ciencia la tarea de elaborar un sistema. 2.º) El procesalista no se limita a describir las formas procedimentales, sino que hace teoría del proceso. 3.º) El sistema se centrará en torno al proceso, que es el concepto base. El proceso se concibe normalmente como relación jurídica, estudiándose los principios configuradores, sus sujetos, los actos procesales, sus fases y sus efectos. Los demás conceptos quedan supeditados al de proceso. La jurisdicción interesa considerada desde el punto de vista del proceso, y por eso se resuelve en un presupuesto procesal, el primero de todos. b) Autonomía: Creación de una rama autónoma de la ciencia jurídica, separándola del derecho material. 1.º) La consideración de que el proceso civil era un capítulo, el último, del derecho privado, o de que el proceso penal lo era del Derecho penal, está completamente superada, y sólo una visión arcaica y desfasada del movimiento científico procesal consiente la publicación de obras de Derecho administrativo o laboral en las que, al final, se aborda el proceso correspondiente. 2.º) Como toda rama relativamente juvenil de la ciencia jurídica, el Derecho procesal se ha formado a base de la conquista de terrenos inicialmente ajenos. Ha atraído así a su campo, y de manera indiscutible, la prueba, la cosa juzgada, la acción, por ejemplo. La bibliografía española de derecho procesal es, naturalmente, muy extensa. Entre las obras generales actualizadas cabe citar: A) Procesal civil montero, g. colomer, montón y barona, El nuevo proceso civil, 2.ª, ed., Valencia, 2001. de la oliva, díez picazo y vegas torres, Derecho procesal civil, tomo I (3.ª ed., 2004) y 2º (3ª ed., 2005), Madrid. fernández, rifá y valls, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 3 volúmenes, Barcelona, 2000. B) Procesal penal de la oliva y otros, Derecho procesal penal, 7.ª ed., Madrid, 2004. ramos méndez, Enjuiciamiento criminal, 7ª ed., Barcelona, 2004. Moreno catena (Dir.), El proceso penal, 5 volúmenes, Valencia, 2000. C) Procesal laboral MONTERO, Introducción al proceso laboral, 5.ª ed., Madrid, 2000; y Proceso laboral práctico, Pamplona, 2003.

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D) Procesal administrativo gonzález pérez, Manual de derecho procesal administrativo, 3.ª ed., Madrid, 2001. cordón moreno, El proceso contencioso administrativo, 2.ª ed., Pamplona, 2001. En estos momentos puede decirse que en España carecemos de una revista especializada en Derecho Procesal. La única que se sigue publicando, la Revista de Derecho Procesal, está apareciendo como anuario.

En resumen, hoy es un lugar común en la doctrina definir el Derecho procesal con referencia al proceso, con lo que el elemento a definir se desplaza a éste, que se convierte en el concepto base que da unidad al conjunto. Los méritos de los procesalistas en el avance de esta rama jurídica son evidentes; ellos han conseguido su autonomía, rompiendo con una dependencia insostenible del derecho material; ellos la han considerado derecho público, abriendo nuevas vías, más adecuadas a la realidad; y ellos han realizado un gran esfuerzo científico, ofreciendo a los tribunales y a los profesionales del derecho un instrumento para la mejor realización de la justicia.

EL DERECHO JURISDICCIONAL El Derecho procesal se define hoy, bien como el conjunto de normas que regulan el proceso, bien como la ciencia jurídica que atiende al estudio del proceso, pero a pesar de estas definiciones, que centran toda la disciplina en torno al proceso, la doctrina ha sido consciente de que otras realidades, aparte de la del proceso, son reguladas por normas que ella misma califica de procesales y, dando un salto en el vacío en la línea argumentativa, incluye dentro del derecho procesal algo más que el proceso; ese algo más suele ser la acción (y/o la pretensión) y sobre todo la jurisdicción, y por esa vía la organización judicial y todo lo relativo al personal judicial. De lo anterior resulta que el Derecho procesal no es sólo el derecho del proceso, pues éste no es ni el único ni el más importante concepto de aquél, a pesar de lo cual la tradición lleva al sector mayoritario de la doctrina española a seguir hablando de derecho procesal. Ahora bien, si se trata de identificar a una rama jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el poder judicial o jurisdicción, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, dígase de una vez: Derecho jurisdiccional.