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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

LUIS FERNANDO ZEPEDA GARCÍA SAMUEL HIRAM RAMÍREZ MEJÍA MIGUEL DE J. NERIA GOVEA RAFAEL IBARRA GARZA Coordinadores

JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Coordinadores:

LUIS FERNANDO ZEPEDA GARCÍA MIGUEL DE J. NERIA GOVEA SAMUEL HIRAM RAMÍREZ MEJÍA RAFAEL IBARRA GARZA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-994-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores:

Pedro A. Caminos Mariana Andrea Galindo Ramos Diego León Gómez Martínez Christian Norberto Hernández Aguirre Kevin Jaramillo Castrillón José Luis Leal Espinoza Rogelio López Sánchez Javier Martín Reyes Miguel Ángel Meléndez Ehrenzweig Leyde Silvana Molina Hincapié Sergio Molina Hincapié Miguel De J. Neria Govea Santiago Ortega Gomero Hernel Jhuleicer Perea Bonilla Sofía Quintero Aquite Carolina Ramírez de León Samuel Hiram Ramírez Mejía John Fernando Restrepo Tamayo Magda Yadira Robles Garza Ana Claudia Santano Diego Fernando Tarapués Sandino Luis Fernando Zepeda García

Agradecemos a los profesores que participaron como dictaminadores del libro: Michael G. Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores); Gustavo Aguilera Izaguirre (Universidad Autónoma del Estado de México, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores); Pedro R. Torres Estrada (EGAP, Tecnológico de Monterrey, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores), Miguel Oswaldo Zárate Martínez (Facultad Libre de Derecho de Monterrey).

Índice Presentación.......................................................................................................... 13 Estudio Introductorio............................................................................................ 15 Luis Fernando Zepeda García Miguel de Jesús Neria Govea Samuel Hiram Ramírez Mejía Rafael Ibarra Garza

Estado de derecho y derechos humanos................................................................. 23 Santiago Ortega Gomero

Dos concepciones sobre lo político........................................................................ 47 Pedro A. Caminos

¿Leviatán sin cadenas?: relación estado de excepción y soberanía en las propuestas teóricas de Carl Schmitt y Giorgio Agamben......................................................... 69 Sergio Molina Hincapié Leidy Silvana Molina Hincapié

Retomando la discreción judicial en la Jurisdicción Constitucional....................... 89 Miguel de J. Neria Govea Christian Norberto Hernández Aguirre

Federalismo mexicano y derechos humanos.......................................................... 101 Luis Fernando Zepeda García Miguel Ángel Meléndez Ehrenzweig

Derechos políticos y regeneración democrática. Constructos para la alternancia democrática en México a través de la ingeniería Constitucional en el modelo electoral contemporáneo............................................................................................. 117 José Luis Leal Espinoza Mariana Andrea Galindo Ramos

Interpretación y argumentación. El principio de inmediatez como acto de construcción jurídica.................................................................................................... 137 Diego León Gómez Martínez

Jurisprudencia que crece torcida… la aparición del test de proporcionalidad en las tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación................................................ 159 Javier Martín Reyes

Índice

El agua como derecho fundamental en el estado mexicano: Una propuesta para su justiciabilidad desde la óptica del Derecho Internacional....................................... 177 Rogelio López Sánchez Carolina Ramírez de León

Administración pública tradicional y política judicial protectora: el matrimonio igualitario en México............................................................................................ 197 Samuel Hiram Ramírez Mejía

Constitucionalismo étnico entre derechos y garantías: el caso colombiano............ 217 Hernel Jhuleicer Perea Bonilla

Memorias de los diálogos de paz en Colombia: La tensión entre la paz y la justicia......................................................................................................................... 233 John Fernando Restrepo Tamayo Kevin Jaramillo Castrillón Ana Claudia Santano

El desarrollo progresivo del derecho a saber la verdad en el derecho internacional de los derechos humanos....................................................................................... 257 Diego Fernando Tarapués Sandino Sofía Quintero Aquite

La prestación de servicios de salud en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos............................................................................................ 279 Magda Yadira Robles Garza

PRESENTACIÓN El presente libro es un trabajo conjunto entre la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Autónoma de Baja California y el Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey, encaminado a fortalecer la cultura jurídica interna y externa entorno a la problemática que representa el fenómeno de los derechos humanos y sobre todo la justiciabilidad de los mismos. La presente obra es idónea dada la etapa de transición en la que se encuentra el ordenamiento jurídico mexicano, a consecuencia de la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos que se efectúo en el año 2011, que viene a posicionar a los derechos humanos como el eje central de la producción normativa, elaboración de políticas públicas, argumentación en resoluciones jurisdiccionales y en general, como fundamento para legitimar instituciones del estado mexicano. Dimensionar la complejidad del fenómeno y como el derecho humano es el límite natural para el legislador y la administración pública, que a partir de la jurisdicción constitucional se buscara regular dichos actos o sancionar la norma, la no aplicación de la norma en el mejor y cuando no se pueda realizar una interpretación conforme a los estándares constitucionales será necesario expulsarla del ordenamiento jurídico. Puesto que es la función del juez cuidar el orden constitucional dado, desde una perspectiva de orden de valores y complejo andamiaje institucional, por ello, como señala Michel Troper, “lejos de ser una institución antidemocrática, la Corte se muestra como un elemento esencial del sistema democrático”1. El presente proyecto pretende contribuir a las reflexiones sobre la función jurisdiccional y su relación con la protección de Derechos Humanos. En la presente obra además de los suscrito intervienen los siguientes investigadores: Santiago Ortega Gomero: Profesor de la Universidad Espíritu Santo (Ecuador), de la Universidad de Roma Unitelma Sapienza (Italia) de la Universidad Nacional de Cañete (Perú). Pedro A. Caminos: Docente de las materias Teoría del Estado y Elementos de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires) y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Sergio Molina Hincapié: Profesor del Departamento de Derecho Público de la Universidad Santiago de Cali (Colombia). Estudios de Doctorado en Filosofía. Magíster en Derecho por la Universidad Santiago de Cali. Licenciado en Filosofía

Troper, Michel, “El poder judicial y la democracia”, en Malem, Jorge, et. Al., La función judicial. Ética y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 222.

Presentación

por la Universidad del Valle (Colombia). Abogado por la Universidad Santiago de Cali. Miembro del Grupo de Investigación GICPODERI. José Luis Leal Espinoza: Profesor de Tiempo Completo-Investigador y Coordinador de Posgrado e Investigación de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Autónoma de Coahuila. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. Doctor en Filosofía (PhD) con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en Europa. Premio extraordinario “Summa Cum Laude”. Universidad de Alicante, España. Diego León Gómez Martínez: Abogado y Magíster en Derecho de la Universidad Santiago de Cali (USC). Magíster in Global Rule Of Law and Constitucional Democracy de la Università degli Studi di Genova-Istituto Tarello per la Filosofía de Diritto. Doctorando en Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León-Monterrey, México. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali. Javier Martín Reyes: Profesor Asociado en la División de Estudios Jurídicos y Coordinador de la Licenciatura en Derecho del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Rogelio López Sánchez: Profesor Titular en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Jaén, España. Hernel Jhuleicer Perea Bonilla: Profesor tiempo completo Universidad Santiago de Cali. Doctorando en Filosofía del Derecho e historia de la cultura jurídica Universidad de Génova. Magister en Teoría y análisis del Derecho Universidad de Paris Nanterre. John Fernando Restrepo Tamayo: Politólogo (Universidad Nacional de Colombia). Magíster en filosofía (Universidad de Antioquia). Doctor en derecho (Universidad de Medellín). Profesor y Decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Medellín. Diego Fernando Tarapués Sandino: Magistrado Auxiliar del Tribunal para la Paz de la JEP. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali (USC) y actualmente profesor de posgrado. Investigador del CEDPAL (Alemania) y del GICPODERI (USC). Magda Yadira Robles Garza: Doctora en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Directora e investigadora del Centro de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (CEDESCA) de la Academia Interamericana de Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Coahuila.

ESTUDIO INTRODUCTORIO LUIS FERNANDO ZEPEDA GARCÍA MIGUEL DE JESÚS NERIA GOVEA SAMUEL HIRAM RAMÍREZ MEJÍA RAFAEL IBARRA GARZA La crisis del paradigma jurídico mexicano, tiene un punto de inflexión ligado con la evolución del sistema constitucional. En particular nos referimos a la jerarquía de los derechos humanos y la obligación de las autoridades de aplicar de manera directa la Constitución. Esta transformación constitucional trae consigo un cambio en la función jurisdiccional de gran calado, que implica que los operadores del Derecho, actualicen sus conocimientos en teoría de la Constitución, Derechos Humanos, y de acuerdo a su función, en la metodología jurídica para la aplicación del Derecho. Uno de los cambios trascendentales en este cambio de paradigma debido a los Derechos Humanos, es la división tan clara del positivismo entre lo que es el Derecho y lo que debe ser. Para resaltar esta discusión debemos recordar que Hart, establece y sostiene que debe distinguirese entre lo que es y lo que debe ser el Derecho para poder estudiarlo y que el peligro en no distinguir esto, puede por un lado, llevar a difuminar lo que es el Derecho y su autoridad con lo que debe ser el Derecho. Uno de los principales puntos, es que, si determinamos que el Derecho debe entenderse siempre como moralmente bueno, se corre el riesgo que el derecho existente suplante la moralidad como parámetro final de valoración de una conducta y escapar a toda crítica1; en ese mismo sentido no debemos tomar a las reglas morales, por sólo tener ese carácter de moralmente buenas como jurídicamente obligatorias2. Por tanto, para evaluar la validez, no se debe tomar a la moralidad como parámetro último para determinar si una regla es Derecho o no. Sin embargo, para determinar la validez de normas que no establecen órdenes sino derechos, tampoco debe entenderse en términos de corrección moral, sino de acuerdo a cómo son distribuidos en la sociedad y sobre qué, y cómo son ejercidas estas reglas que establecen derechos3.

Hart, H.L.A., Positvism and the separation of law and morals, Harvard Law Review, V. 71, No. 4, 1958, p. 598. Ídem. P. 599. Ídem. P. 606.

Estudio Introductorio

En tanto en la aplicación del Derecho, debemos tomar muy en cuenta los problemas de la penumbra que señala Hart, en sentido que “in applying legal rules, someone must take the responsibility of deciding that words do or do not cover some case in hand with all the practical consequences involved in this decision”4. Las normas deben tener un núcleo cuyo significado es identificable, sin embargo, entre más se aleje del núcleo encontramos las zonas de penumbra, donde ciertos casos, no necesariamente estén excluidos y tampoco necesariamente estén incluidos. Este tipo de casos que se encuentren en la zona de penumbra, no son resueltos con el uso de la lógica deductiva, sino que el juzgador tendrá que utilizar otro razonamiento para resolver sobre la aplicabilidad de la regla al caso que se ubique en la zona de penumbra. Sin embargo, Hart sostiene que si bien esos razonamientos tendrán vinculación entre lo que es el derecho y lo que debe ser el derecho para resolver el problema de las zonas de penumbra, esto no implica necesariamente acudir a argumentos morales para determinar la aplicabilidad de la regla, sino como señala “the point must be not merely that a judicial decisión to be rational must be made in the light of some conception of what ought to be, but that the aims, the social policies and purposes to which judges should appeal if their decisions are to be rational, are themselves to be considered as part of the law in some suitably wide sense of ‘law’”5; es decir, se puede establecer una decisión racional a partir de normas morales, pero no necesariamente debe resolverse todos los casos o en ese sentido algún caso específicamente a partir de normas morales, sino que el juzgador debe también y principalmente tomar en consideraciones sobre los fines sociales para liberarse de los problemas de las zonas de penumbra y resolver sobre la aplicabilidad de la regla al caso concreto. Otro punto que nos sirve para analizar el Derecho, es alejarnos de concepciones emotivas que puedan orientarnos a entender el Derecho de determinada manera. El sostener que las reglas de derecho por estar en desacuerdo con aspectos morales deben dejar de ser Derecho para no repetir errores del pasado puede traer graves consecuencias, pues pretenderíamos que todos los valores que estimamos como moralmente buenos pueden tener cabida de manera perfecta dentro de nuestro sistema, y que ninguno de ellos pueda o deba ser disminuido en la aplicación de otro de esos valores6. Así, sostiene que cuando hablamos sobre la moralidad y el derecho, no debemos analizar al derecho disgregado de sus partes, por cada regla a la vez, sino, que todo el derecho en conjunto, como sistema sí debe tener un mínimo de moralidad, y no analizar la moralidad de cada regla establecida en el Derecho.

6 4 5

Ídem. P. 607. Ídem. P. 612. Ídem. P. 620.

Estudio Introductorio

En cambio, Dworkin a través de una crítica que realiza al positivismo jurídico delineado por el Profesor Hart, evidencia que la manera de entender el Derecho por los positivistas no es suficiente para lograr comprender qué es el Derecho, ni dar cuenta de todas las prácticas que realizan los operadores del Derecho. Para demostrar esto, trata de resaltar las fallas del positivismo jurídico a partir de entender las normas jurídicas exclusivamente como reglas. Una vez delimitado que los positivistas consideran que el Derecho está estructurado en reglas, toma como punto de partida lo que hacen los jueces cuando se enfrentan a lo que llama casos difíciles, para explicar otra tipología de normas: principios y directrices (principles and policies). De la existencia de normas que el positivismo no incluye como parte del Derecho, pero que los jueces operan con ellas para resolver controversias y que las identifica como principios. De tal manera, considera que es insuficiente la visión del positivismo sobre el derecho y de cómo debemos operar con el, y que debemos buscar otra visión que permita explicar más la realidad de lo que se hace con el Derecho. Como señala Dworkin “If we shake ourselves loose form this model of rules, we may be able to build a model truer the complexitiy and sophistication or our own practices”7. Dworkin cuando señala que “when we ask what law is and what legal obligations are, we are asking of how we use those concepts and of the conceptual commitments our use entails”8, demuestra que tiene una visión pragmática y a partir de lo que hacen los jueces particularmente en casos difíciles en los que la regla no presenta una solución al caso o que la regla en las circunstancias del caso, pueden generar un aspecto mayor de inequidad o injusticia, es que dirige su estudio sobre lo que es el Derecho y cómo debemos operar con el. Utiliza distinción entre reglas y principios en cuanto a su aplicación; los primeros de aplicación todo o nada y los segundos de manera en que se pueda graduar el desarrollo de la aplicación del principio, sirve para analizar como debe operar el Derecho para resolver controversias. Otra diferencia que señala es entre conflictos que surjan en la aplicación de las reglas, donde una siempre resulta inválida cuando hay contradicción entre ellas, en cambio, cuando surge un conflicto entre principios se debe de asignar ciertos pesos y hacer una ponderación para poder lograr cumplir con ambos, pero deberá ser resuelto en casos específicos. Otra distinción es que el reconocimiento de los principios como normas jurídicas elimina de mejor manera la discrecionalidad de los jueces que se origina por las brechas entre las normas y los casos no regulados por ellas. Si las circunstancias de los casos escapan las condiciones de aplicación de las reglas, para los

Dworkin, Ronald, The model of rules, The University of Chicago Law Review, Vol. 35, No. 1, 1967, p. 46. Ídem., 15.

Estudio Introductorio

positivistas surge la necesidad de que los jueces crean reglas con mayor amplitud discrecional, en cambio con los principios como normas jurídicas, el desarrollo de reglas particulares de esos principios encuentran mayor justificación. Por lo tanto esa discrecionalidad de los positivistas, se ve en alguna medida acotada por los principios. Para Dworking, la validez del Derecho no reposa solamente por la fuente o la regla secundaria que ha seguido algún procedimiento, sino que dicha norma no se oponga también a un valor o un principio. Por lo que para estudiar el derecho, no sólo se estudia el Derecho que está positivizado sino el valor que guarda ese derecho positivizado, existiendo la posibilidad de analizarlo a partir de cada regla en relación con el caso que se va aplicar. La distinción entre reglas y principios cobra importancia, por ser dos instrumentos fundamentales en la actividad jurisdiccional, con metodología jurídica particular para su aplicación. Las reglas se conforman con un supuesto de hecho determinado, lo que implica que para su aplicación a un caso concreto basta subsumir los hechos a la regla adecuada, es decir, utilizar el silogismo jurídico. En cambio, los principios al no tener un supuesto de hecho, son normas con condición de aplicación indeterminada, lo que implica que el juez va a tener que cumplir con ese mandato de optimización9 lo más que se pueda dentro de lo que empírica y jurídicamente se pueda. De suerte que para lograr esa tarea, la labor argumentativa ha aumentado, ahora adicional al silogismo, los operadores jurídicos tendrán que utilizar la ponderación y argumentos de razonabilidad para construir reglas a partir de principios. También existe aclarar dos versiones importantes sobre la estructura y funcionalidad de los principios. Los “principios regulativos” de Ferrajoli, y los “principios en sentido estricto” de Atienza y Ruiz Manero10. Cabe aclarar que estos son coextensivos y no cointensivos. Trataremos de reconstruir lo que Ruiz Manero y Atienza indican que son principios en sentido estricto y luego señalar lo que Ferrajoli describe como principios regulativos. Así en primer lugar lo que Ruiz Manero y Atienza describen como principio en sentido estricto es: a) En cuanto a su estructura, son normas que tiene un antecedente abierto, el caso de aplicación es indeterminado y por lo tanto, tiene que ser construido cada vez que se tenga que aplicar a un caso específico, en cambio el consecuente de la norma si está

Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86 Atienza, Manuel, Ruiz Manero, Juan, Sobre principios y reglas, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho,10, 1991, pp. 111 y ss. Véase también Atienza, Manuel, Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel, 2da edición, 4ª impresión, Barcelona, 2007, pp- 34-39.

Estudio Introductorio

determinado por un modal deóntico, que surgirá la actualización del modal, cada vez que se tenga la oportunidad de realizar la conducta sobre la cual cae dicha obligación, prohibición o permiso; b) Este tipo de normas se tiene prima facie la obligación de realizar o abstenerse de realizar una conducta, pues se tienen que tomar consideración otras razones que pudieran presentarse para la aplicación de dichos principios, como puede ser la colisión de otros principios; c) En parte por lo anterior, no se tiene una prevalencia predeterminada entre los principios, otro factor que afecta la falta de prevalencia es que se encuentran redactados en términos esencialmente controvertidos, pues lo que contempla son derechos fundamentales; d) Debido a todo lo anterior, para poder aplicar principios es necesario utilizar la ponderación de principios para determinar el alcance de su aplicación cuando lleguen a entrar en colisión dos principios. Con estas características, podemos entrar a analizar la postura de Ferrajoli, para después terminar de responder la pregunta realizada. Por otro lado, Ferrajoli llama principios regulativos a reglas que contienen derechos fundamentales, pero cuando se refiere a reglas, se refiere a aquellas normas cuyos actos se configuran de tal manera en que se pueda determinar su observancia o inobservancias. Lo que implica que el antecedente si está en alguna proporción determinado pues está estructurada en la norma las conductas y condiciones de aplicación, sólo así podríamos determinar si en dicha conducta ha sido observada o inobservada. Explica que los llama principios porque no impone obligaciones, sino que reconoce derechos. Por otro lado, al ser reglas no requiere ninguna ponderación pues a ser reglas, al estar determinadas los antecedentes y los consecuentes, tienen que ser directamente aplicados, y que a lo mucho lo que puede ser ponderado son las circunstancias de los casos, lo que llama ponderación equitativa. En ese sentido, y que complementa lo innecesario de la ponderación de principios para Ferrajoli, sostiene que por ser reglas pueden ser estructuradas con una jerarquía previa, y señala: a) En primer lugar las inmunidades fundamentales; b) Los derechos activos de libertad; y por último lugar, los derechos-poder de autonomía. De lo anterior se podría llegar a determinar que son coextensivos en tanto que ambos se refieren a derechos fundamentales, sin embargo, no son cointensivos en la medida que la propiedades que se toman desde el enfoque principialista cambia mucho con el enfoque de reglas que está utilizando Ferrajoli. Si de primer momento aparece que la única diferencia entre principios en sentido estricto de Atienza y Ruiz Manero y principios regulativos de Ferrajoli, es el enfoque, el primero de ellos en el antecedente y el segundo en el consecuente, resurta un aproximación sin tomar en consideración todas las consecuencias pragmáticas de las posturas.

Estudio Introductorio

Pretender que los derechos fundamentales pueden estar establecidos en forma de reglas, de manera en que todos los derechos puedan ser redactados de tal manera que podamos identificar todos los casos de aplicación y así determinar su observancia e inobservancia, implica determinar de manera previa el alcance de todos los derechos fundamentales en todas las circunstancias posibles, lo que resulta prácticamente imposible. Lo que podría llegar a suceder es que se predeterminen los casos de aplicación, con el riesgo de eliminar futuras circunstancias en lo que podría verse vulnerado un derecho. Por otro lado, la previa jerarquización en diferentes niveles de los derechos fundamentales, parece no resolver el problema del conflicto entre los mismos derechos de la misma jerarquía. Lo que parece es estar clasificando algunos derechos y separándolos de algún tipo de ejercicios de los mismos derechos, pero no responde a la problemática de cuando llegue a presentarse conflictos entre derechos de la misma clasificación jerárquica. Lo que nos lleva a la ponderación equivalente, no se considera tan razonable ponderar circunstancias sin ponderar los principios junto con las circunstancias. Conforme la visión estándar principialista, las circunstancias también entran en la ponderación, no sólo entra la ponderación entre principios en abstracto, sino en concreto por su grado interferencia o afectación y por el otro el grado de necesidad de protección del principio que entró en colisión, así como las circunstancias en concreto del caso. Pero eliminar la ponderación de principios, como sostiene la proporcionalidad equivalente, es limitar la colisión a hechos y no a derechos, lo que podría decir, que se encuentra frente a un caso de ambigüedad en la aplicación. Por lo tanto, los efectos prácticos de la visión estándar de los principios, puede servir mejor para la protección y desarrollo de los derechos humanos. Al permitir construir la condición de aplicación de los principios, permite que mayores casos puedan caer dentro de los casos de protección de los derechos humanos. Además, la ponderación de principios y ejercicio de éste por parte de la función jurisdiccional agiliza el desarrollo del derecho, pues esperar a que el legislador construya reglas, podría implicar que muchos casos queden fuera de la posibilidad de protección. También la versión estándar principialista se ajusta a más a un Derecho que estima que existe una pretensión de corrección y que dicha corrección puede ser alcanzado en la mayor medida posible. También permite mayor deliberación a través de las razones que dan tanto los legisladores en la ley como jueces sus resoluciones, sobre el alcance de los derechos humanos. A través de los diferentes capítulos se plantearán problemáticas específicas que dejan ver toda la problemática teoríca aquí planteada y a la que se enfrentan los órganos jurisdiccionales.