Issuu

ROGERIO GESTA LEAL

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS: ASPECTOS TÉORICOS E PRAGMÁTICOS (ESTUDOS DE CASOS)

Copyright© 2020 Tirant Lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan Imagem da capa: Jean-Philippe Delberghe CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Rogerio Gesta Leal

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS: ASPECTOS TÉORICOS E PRAGMÁTICOS (ESTUDOS DE CASOS)

2020

PREFÁCIO Tenho a honra de prefaciar essa importante obra de Rogerio Gesta Leal, resultado da conjugação de sua excelente formação acadêmica, que ostenta o título de doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e pela Universidad de Buenos Aires, com sua extensa atividade profissional no Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, onde exerce o cargo de Desembargador junto a Quarta Câmara Criminal, atuando, originariamente, nos processos e julgamentos de crimes praticados por Prefeitos e Vereadores, crimes contra a Administração Pública, tributários, contra a ordem econômica, contra o consumidor e ambientais. A partir de sua experiência acadêmica e prática, o autor analisa os fundamentos filosóficos e políticos fundantes do direito penal liberal; bem como traz importantes observações sobre a pertinência entre o constitucionalismo contemporâneo e a dogmática do direto penal na sociedade de riscos, em face do conceito de bem jurídico penal. A detalhada base jurídico, política e filosófica possibilita que a obra possa tratar de importantes e atuais temas, entre eles a segurança pública e o combate a corrupção. Há muito tempo venho salientando que um dos grandes desafios institucionais da atualidade é evoluir nas formas de combate à criminalidade, efetivando um maior entrosamento dos diversos órgãos governamentais na investigação à criminalidade organizada, na repressão à impunidade e na punição da corrupção, e, consequentemente, estabelecer uma legislação que fortaleça a união dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público na área de persecução penal, no âmbito dos Estados da Federação. A realidade exige maior entrosamento dos diversos órgãos governamentais no combate à criminalidade organizada, à impunidade e à corrupção, e, consequentemente, há a necessidade de maior união dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público, no âmbito de toda a Federação. Esse tema é tratado pelo autor no capítulo que analisa o direito penal do inimigo e segurança pública, apontando seus limites no Estado Democrático de Direito. O direito fundamental a intimidade e a criminalidade virtual na sociedade de riscos merecem especial atenção por parte de Rogério Gesta Leal, que aponta a necessidade de novas formas de combate aos delitos praticados por meio das mídias sociais.

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS

Esse capítulo se revela de fundamental importância, pois a liberdade de discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, que tem por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. Relembrando, porém, que a plena proteção constitucional da exteriorização da opinião não significa a impossibilidade posterior de análise e responsabilização por eventuais informações injuriosas, difamantes, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais, pois os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, mas não permite a censura prévia pelo Poder Público. Em outro importante tópico, a obra analisa o devido processo legal sob diferente e interessante enfoque, qual seja, o acesso à informação das diferentes provas documentadas. A responsabilidade penal da pessoa jurídica por delito ambiental é outro moderno e importante tema detalhado pelo autor; que dedica os últimos capítulos à análise do combate a corrupção em três tópicos: criminalidade governativa e corrupção como entraves ao desenvolvimento; desvio de verba pública praticado por vereadores e direito penal e política. A experiência do autor no exercício da magistratura, em especial nos processos e julgamentos de crimes praticados por Prefeitos e Vereadores e nos crimes contra a Administração Pública possibilitou uma visão diferenciada do combate a corrupção, mal secular que afeta a saúde da própria república, como já salientava Cicero ao afirmar que "Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime” (MARCO TÚLIO CÍCERO. Manual do candidato às eleições. As leis, III, XIV, 32). A presente obra, ao reunir a análise de diversos, atuais e importantes temas sob a ótica acadêmica e profissional de Rogerio Gesta Leal, certamente, contribuirá para o avanço institucional brasileiro. Alexandre de Moraes Ministro Supremo Tribunal Federal

APRESENTAÇÃO Estabelecer limites à legitimidade dos escopos do Direito Penal e Processual Penal tem se apresentado como um dos principais projetos das reformas liberais em diversos países, sendo que, já no século XX, grande parte destas reformas tiveram fortes marcas utilitaristas, no sentido de que trataram a justiça criminal como qualquer outro instrumento de política pública, desconsiderando muitas vezes suas particularidades coercitivas. A partir destas restrições de compreensão, tais políticas, assumiram que os escopos da lei criminal deveriam estar limitados pelos chamados princípios de redução de danos de John Stuart Mill.1 Nos últimos anos, a ideologia liberal-utilitária do Direito Penal – e em muitas outras áreas – vem sendo enfrentada sob dois aspectos críticos: (i) de um lado, estes princípios de Mill têem sido criticados por falhar enquanto política de contenção ou mesmo redução da criminalidade; (ii) por outro, algumas perspectivas do utilitarismo considera a justiça criminal, em regra, como um ataque ilegítimo às liberdades civis.2 Pelo fato do utilitarismo tratar o sistema de justiça criminal como outro qualquer instrumento de política pública para minimizar a incidência de condutas ilícitas, revela-se incapaz de compreender e justificar a forma que este sistema elege para censurar e punir indivíduos que o violam. No contexto da legalidade, todos nós podemos agir independentemente da vontade individual de terceiros, mas nada do que fazemos é exclusivamente um exercício livre de nossa liberdade, mas nos submetemos em muitas situações a vontade dos outros (comunidade) instrumentalizada pelo legítimo processo legislativo e seu resultado que é a norma jurídica, o que fragiliza nossas reivindicações de livre arbítrio unilaterais. Assim, para que possamos fazer possível, sob o ponto de vista da racionalidade e civilidade, interações com nossos semelhantes, respeitando a liberdade de todos, precisamos de mecanismos e instituições que estabeleçam as condições e 1

MILL, John Stuart. On Liberty. London: Oxford, 1990, p.16, no sentido de que a única finalidade para a qual o poder pode ser legitimamente exercido sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, é para evitar danos a outros (The only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others.). Tais argumentos vão na linha do que já defendia Thomas Hobbes e John Locke, neste sentido ver nosso LEAL, Rogério Gesta. Teoria do Estado: cidadania e poder político na modernidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. Ver em especial o texto de HARCOURT, Bernard E. The Collapse of the Harm Principle. In Journal of Criminal Law and Criminology, vol.90. 109 (1999-2000), pp.109/128.

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS

possibilidades destas ocorrerem, os quais delimitarão as regras gerais que demarcam as esferas de liberdade de todos, e devemos (em nome de todos) resistir a qualquer tentação de suplantar tais regras por nossas preferências privadas.3 Daí porque argumentamos, junto com o funcionalismo sistêmico penal, que o cidadão tem liberdade para decidir se vai se comportar de acordo com a norma e quais são as razões pelas quais o fará. Nesse contexto normativo, o direito (em especial o Penal) não pode exigir dos cidadãos que acatem as normas como corretas e em virtude disso organizem suas vidas conforme o direito. O direito próprio de um sistema de liberdades materialmente democrático tem de reconhecer, ao contrário, a possibilidade de que qualquer cidadão rechace subjetivamente a norma como válida; o que não se lhe pode reconhecer é executar ação contrária à esta norma. Assim, o dever não consiste em ser fiel à norma, e sim em evitar não a reconhecer mediante comportamento que a infrinja. Isto é, aquele que não reconhece internamente a norma, deve evitar o injusto (a infração da norma). Na atual Sociedade de Riscos que vivemos as relações intersubjetivas e interinstitucionais estão marcadas por níveis de tensionalidades e complexidades cada vez maiores, reclamando do sistema jurídico como um todo medidas de tentativa de asseguramento das condições e possibilidades de convivência pacifica e civilizada, o que não é nada fácil, justamente pelos desbordamentos irracionais de fatores e variáveis de certo modo incontroláveis (mercado global, exclusão social, marginalização progressiva de múltiplas espécies, corrupção, problemas étnicos, raciais e de gênero os mais diversos). Em face disto, também o Direito Penal e Processual Penal são chamados a contribuir, não somente a partir de suas matrizes liberais, mas para além delas, perscrutando novas fronteiras e limites, sensíveis a tradições e direitos conquistados (liberdade, intimidade, privacidade). Sobre estas questões temos nos ocupado nos últimos anos, notadamente a partir das pesquisas desenvolvidas junto ao Programa de Mestrado da Fundação Escola Superior do Ministério Público, no Rio Grande do Sul, e enquanto Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, atuando junto a Quarta Câmara Criminal, cuja competência exclusiva é a de julgar os crimes contra a Administração Pública, os crimes praticados por Prefeitos e Vereadores, mais os crimes tributários, contra o consumidor, crimes ambientais e outros. Por tais razões este livro esta dividido em duas partes: (i) reflexões teóricas sobre a função do Direito Penal e Processual Penal na Sociedade de Riscos que 3

Ver o texto de GARLAND, David. Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory. Chicago: University of Chicago Press, 2001. Ver também o clássico de HART, Herbert L. Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law. Introduction by John Gardner. Oxford: Oup Uk, 2008.

ROGERIO GESTA LEAL

estamos vivendo; (ii) abordagens de casos concretos envolvendo demandas jurisdicionais e sociais que circundam o Direito Penal e Processual Penal. Tentando associar teoria e prática, pretendemos ressaltar a importância de enriquecermos nossas perspectivas sobre assuntos tão candentes e prioritários a nossa vida quotidiana. Uma boa leitura a todos.

SUMÁRIO PREFÁCIO �� 5 APRESENTAÇÃO �� 7

I - ASPECTOS TEÓRICOS DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS �� 15 1. ALGUNS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E POLÍTICOS DAS RELAÇÕES SOCIAIS ENSEJADORAS DO DIREITO PENAL LIBERAL ��17

(a) Notas Introdutórias �� 17 (b) Algumas incursões históricas demarcadoras de nosso objeto de estudo �� 17 c) Déficits da razão (pós)moderna na constituição dos espaços públicos: aspectos desvelados da violência e dos conflitos sociais contemporâneos �� 31 (d) Algumas matrizes epistêmicas de formação do Direito Penal em face das relações de poder e sociais �� 35 (e) O Direito Penal como ultima ratio: qual? �� 42 (f ) Possibilidades de sentidos à ultima ratio para o Direito Penal na Sociedade de Riscos: algumas conclusões �� 51 (g) Bibliografia �� 56 2. DIREITO PENAL, SOCIEDADE DE RISCOS E ESTADO DE EMERGÊNCIA NA DEMOCRACIA CONTEMPORANEA ��63

(a) Notas Introdutórias �� 63 (b) Oscilações societais indutoras na formatação do Estado Democrático de Direito: limites e possibilidades de exceções �� 63 (d) Direito Penal e Sociedade de Riscos �� 75 (e) Bibliografia �� 78 3. A PERTINÊNCIA DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO PENAL E SUA APLICAÇÃO EM FACE DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO E DA DOGMÁTICA DO DIREITO PENAL ��81

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS

(a) Notas Introdutórias �� 81 (b) Alguns marcos fundacionais do bem jurídico penal: do individual ao supra individual �� 81 (c) Bem jurídico penal e Constituição �� 114 (d) Considerações Finais �� 123 (d) Bibliografia �� 131 4. DÉFICITS DE CIVILIDADE E FUNÇÃO DO DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS �� 139

(a) Notas Introdutórias �� 139 (b) O lugar funcional do Direito Penal: premissas iniciais �� 139 (c) Mas que Inimigo é este para o Direito Penal funcionalista de Jakobs? �� 149 (d) Do plano normativo ao descritivo do Direito Penal na Sociedade de Riscos �� 165 (e) Considerações Finais �� 168 (f ) Bibliografia �� 169 5. DIREITO PENAL E SEGURANÇA PÚBLICA: LIMITES FRONTEIRIÇOS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO DA SOCIEDADE DE RISCOS �� 173

(a) Notas Introdutórias �� 173 (b) Direito penal e segurança pública: equações possíveis �� 174 (c) Considerações Finais �� 185 (d) Bibliografia �� 187 II - ASPECTOS PRAGMÁTICOS DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS �� 191 1.

O ACESSO À INFORMAÇÃO NO PROCESSO PENAL ENQUANTO CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO AMPLO DIREITO DE DEFESA: A SUTIL DISTINÇÃO ENTRE PROVAS DOCUMENTADAS E PROVAS DOCUMENTADAS ANALISADAS �� 193

(a) Notas Introdutórias �� 193

ROGERIO GESTA LEAL

(a) Marcos normativos do Direito Fundamental à Informação �� 193 (c) Acesso à informação no Processo Penal enquanto condição de possibilidade do Devido Processo Legal e do Amplo Direito de Defesa �� 200 (d) A sutil distinção entre provas documentadas e provas documentadas analisadas no âmbito das investigações sigilosas e seu acesso à Defesa �� 206 (d) Bibliografia �� 208 2. A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA POR DELITO AMBIENTAL �� 211

(a) Notas Introdutórias �� 211 (b) Fundamentos e perspectivas da responsabilidade penal da pessoa jurídica �� 212 (c) O meio ambiente como bem jurídico tutelado: aspectos constitucionais e infraconstitucionais �� 229 (d) A responsabilidade penal da pessoa jurídica por dano ambiental: o estudo de caso �� 232 (e) Considerações Finais �� 237 (f ) Bibliografia �� 239 3. O DIREITO FUNDAMENTAL A INTIMIDADE EM FACE DA PERSECUÇÃO CRIMINAL �� 243

(a) Notas Introdutórias �� 243 (b) É o Direito Fundamental Individual à intimidade e privacidade absoluto? �� 243 (c) O estudo de caso �� 247 (d) Bibliografia �� 252 4. PERSPECTIVAS EXPANSIONISTAS DO DIREITO PENAL EM FACE DOS CRIMES VIRTUAIS NA SOCIEDADE DE RISCO �� 255

(a) Notas Introdutórias �� 255 (b) Da criminalidade física à virtual na Sociedade de Riscos �� 256 (c) Aspectos introdutórios do tratamento normativo da criminalidade virtual �� 268

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS

(d) Considerações Finais �� 273 (e) Bibliografia �� 275 5. CRIMINALIDADE GOVERNATIVA E CORRUÇÃO COMO ENTRAVES AO DESENVOLVIMENTO: ALGUMAS PROPOSTAS JURÍDICAS DE ENFRENTAMENTO �� 279

(a) Notas Introdutórias �� 279 (b) A corrupção como fenômeno interpessoal e interinstitucional �� 279 (c) Criminalidade Governativa como fenômeno jurídico e político �� 289 (d) Marcos normativos e pragmáticos de enfrentamento da criminalidade governativa �� 292 (e) Considerações Finais �� 297 (f ) Bibliografia �� 302 6. DESVIO DE VERBA PÚBLICA PRATICADO POR VEREADORES COMO CRIME CONTRA A ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA �� 305

(a) Notas Introdutórias �� 305 (b) Os Crimes contra a Administração Pública no Brasil contextos normativos �� 305 (c) O estudo de caso �� 310 (d) Bibliografia �� 315 7. DIREITO PENAL E POLÍTICA: SIMBIOSES CONVULSIVAS �� 317

(a) Notas Introdutórias �� 317 (b) Algumas matrizes da relação entre política e direito penal �� 318 (c) Desafios da jurisdição penal: entre Júpiter, Hércules e Hermes �� 330 (d) Direito Penal e Política: simbioses convulsivas – algumas conclusões �� 332 (e) Bibliografia �� 337

I - ASPECTOS TEÓRICOS DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS Nesta primeira parte da obra pretendemos trazer a reflexão alguns temas que entendemos neurais a compreensão dos desafios que se apresentam ao Direito Penal e Processual penal contemporâneos, notadamente a partir da problematização dos fundamentos filosóficos e políticos das relações sociais ensejadoras do conhecido Direito Penal Liberal, para em seguida verificar como eles vão se transmutando na emergente Sociedade de Riscos, o que sem duvida implica a oxigenação epistêmica e pragmática de alguns institutos tradicionais destes campos jurídicos, tais como o de bem jurídico penal, segurança pública e da própria função do Direito Penal em contextos de tensionalidades multifacetadas.

1. ALGUNS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E POLÍTICOS DAS RELAÇÕES SOCIAIS ENSEJADORAS DO DIREITO PENAL LIBERAL (A) NOTAS INTRODUTÓRIAS O Direito Penal e Processual Penal, ao menos no Ocidente, sempre esteve marcado – de forma direta ou indireta – por serem reflexo de determinadas relações de poder e sociais geradoras de distintos modelos de Estado que os institucionalizava. Por suas vez, aquelas relações sociais e de poder, estiveram e estão marcadas por níveis de complexidade e tensionalidades plurais, forjados por âmbitos diversos – político, econômico, cultural, antropológico, filosófico -, razão pela qual reclamam adequadas contextualizações e cotejamentos, e é isto que pretendemos tratar neste texto, dialogando com algumas das fontes para estes temas, por certo que filtradas pelas perspectivas que pretendemos destacar na reflexão. A metodologia de abordagem será a hipotético-dedutiva, partindo da demarcação filosófica e política referidas. Em termos de metodologia de procedimento, vamos nos valer do percurso histórico teoricamente demarcado no Ocidente sobre a matéria, por óbvio que eleito a partir de premissas pessoais escolhidas e identificadas para compreendermos melhor os fenômenos que tem forjado o Direito Penal e Processual Penal enquanto ultima ratio.

(B) ALGUMAS INCURSÕES HISTÓRICAS DEMARCADORAS DE NOSSO OBJETO DE ESTUDO Aristóteles, em A Política4, enfrenta a problemática das relações de poder e sociais no seu tempo, e o faz a partir de linguagem que extrapola o discurso mitológico até então em voga5, utilizando poderosa argumentação lógica, jurídica e política para justificar o tratamento dado a estas questões.6 4 ARISTOTELES. A Política. São Paulo: Martins Fontes, 1991. 5 O mito aqui é uma tentativa dos literatos gregos de apreender a totalidade e buscar-lhe os sentidos insondáveis. Para tanto, estabelecem hierarquia entre as potências naturais, celebrando-as sacralmente, pois consideradas essenciais à manutenção da ordem no mundo. Esse discurso, além de servir para justificar os costumes e as leis impostas pela realeza, manipula a comunidade. Ver o texto de VERNANT, Jean-Pierre. Mito y Sociedad en la Grecia Antigua. Madrid: Siglo Veintiuno, 1970. 6 Neste sentido, para se aferir como se dá a discussão sobre os discursos filosóficos na época, ler o texto de FARIA, Maria do Carmo Bettencourt de. Aristóteles: a plenitude como horizonte do ser. São Paulo: Moderna, 1994.

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS

A relação vertical do soberano com seus súditos, na perspectiva do filósofo, se vê substituída por relação horizontal: iguais se reconhecem como iguais e com igual direito à palavra. Dessa relação a divindade está ausente. O debate se instaura. A dialética nasce. Por meio dela se criam regras e leis reconhecidas por todos como justas. Por meio dessas se instituem os tribunais, que definem a partir de si próprios o direito sobre o qual devem se pronunciar. Tal direito, entretanto, reconhecido na Sociedade grega, constitui conjunto de privilégios, poderes e imunidades distribuídos desigual e diferenciadamente entre alguns de seus membros, em desfavor da maioria populacional.7 Ao contrário do discurso místico, os argumentos de Aristóteles dizem respeito fundamentalmente ao tempo histórico vivido, inspirado pela prudência e pela atenção ao concreto, ao cotidiano, ao real, constituído a partir de relação de forças políticas e economicamente identificadas na história como forma de governo democrática, aristocrática e oligárquica. A primeira assertiva que faz o autor, na obra A Política, é que a Sociedade é Estado. Essa concepção implica, primeiro, determinado conceito de Sociedade e, em segundo lugar, o reconhecimento de que essa Sociedade é formada por cidadãos que têm plena consciência das suas atribuições e responsabilidades políticas, participando do poder público. A Sociedade constitui a Cidade, que se basta a si mesma, tem finalidade eminentemente coletiva: conservar a existência dos cidadãos e propiciar-lhes o bem-estar. Essa categoria advém do desenvolvimento da ideia de bem, enfrentada pelo autor na Ética a Nicômacos.8 Os membros da Cidade, nenhum pode bastar-se a si mesmo, e o homem que não conhece9 nem justiça nem leis é o pior de todos os animais. Tal conhecimento é adquirido e construído a partir da natureza sociável ínsita à espécie humana, porque, se não fosse assim, o indivíduo respiraria a guerra, não sendo detido por nenhum freio e, como ave de rapina, estaria sempre pronto para cair sobre os outros.10 Aqui percebe-se como Aristóteles: Conforme FINLEY, M. I. Economia e Sociedade na Grécia Antiga. São Paulo: Martins Fontes, 1990, p.96: A maioria dos atenienses, como a maioria dos gregos, tinha um baixo padrão de vida e trabalhava para viver, não mais duramente que os remadores da frota, o maior grupo de homens que recebia pagamento do Estado. 8 ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Brasília: Edunb, 1992, p.48. 9 Este conhecimento em Aristóteles está diretamente ligado à ideia de comportamento ético que o autor tem, ou seja, não se admite que o homem como ser racional tenha comportamentos que violem suas crenças, costumes e tradições (leis e justiça). O melhor dos homens não é aquele que põe em prática sua excelência moral em relação a si mesmo, e sim em relação aos outros, pois esta é uma tarefa difícil. Idem, p.49. 10 ARISTOTELES. A Política. Op.cit., pg.04. 7

ROGERIO GESTA LEAL

acepta la supremacía de la norma jurídica como marca distintiva del buen gobierno y no sólo como una desgraciada necesidad. Su argumento para defender esta posición es el de que Platón se equivocaba cuando, en el Político, consideraba como alternativas el gobierno de la ley y el gobierno de gobernantes sabios. Ni siquiera el gobernante más sabio puede prescindir de la ley, ya que ésta tiene una calidad impersonal que ningún hombre, por bueno que sea, puede alcanzar. La ley es la razón desprovista de la pasión.11

É esta racionalidade desprovida de paixão que deve orientar os comportamentos dos súditos e do governo/autoridade, oportunidade em que surge o consentimento do estabelecido como pressuposto de constituição da Sociedade e do Estado, veiculado pelo acatamento inquestionável da lei, já que necessária à ordem pública e privada. Desta forma, o discernimento (saber o que é certo e errado) e o respeito ao direito (costumes, hábitos e tradições da cultura oficial), formam a base da vida social. O instrumental normativo forja no homem (grego) laços de corresponsabilidade pela paz e segurança do cidadão, administrando as forças e impulsos divergentes que emergem de relações profundamente desiguais, pois evidencia as virtudes que interessam a ela preservar no tipo de cidadão, homem e mundo constituídos. Eis o diferencial conceitual de Lei e Constituição em Aristóteles: ele as concebe como a materialização dos princípios e valores que regem a Sociedade, preservando os costumes e as tradições conquistadas no tempo, e que oportunizam um viver bem. Não fosse assim, a lei se apresentaria como mera convenção de garantia, capaz de fazer com que os cidadãos respeitem os deveres e direitos recíprocos, mas incapaz de torná-los ou mantê-los bons e honestos. E tais conexões são centrais do pensamento do autor.12 Em razão das reflexões até agora ponderadas, é possível visualizarmos na arquitetura teórica de Aristóteles, de cunho jusnaturalista, principalmente na obra A Política, primeira aproximação com a ideia de Estado de Direito, a partir de três fundamentos específicos: (i) a preponderância de interesse público e geral, pautando a organização das relações intersubjetivas e interinstitucionais13; (ii) a especificidade dos atos de governo é determinada por regramentos constitucionais; (iii) a obediência dos súditos não se dá pela força das armas mas pelo convencimento do bem coletivo e pelo consentimento.14 11 SABINE, George. Historia de la Teoría Política. México: Fondo de Cultura Económica: 1992, pg.79. 12 ARISTOTELES. A Política. Op.cit., pg.46. 13 Não é só para viver juntos, mas sim para bem viver juntos que se fez o Estado. Idem, pg.45. Ver também o excelente texto de GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Doctrina aristotélica de la justicia. México: UNAM, 1973. 14 Interessante notar o registro que Jaeger faz em sua obra JAEGER, Werner. Paideia, México: Fondo de Cul-

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE DE RISCOS

É a partir do capítulo IV, do livro A Política, que o filósofo faz análise acurada sobre a figura do cidadão, traçando divisão conceitual do termo, com base na realidade social e política que o circunda. Primeiro, se refere aos cidadãos de nascimento, afirmando que não é a residência que constitui o cidadão, afinal, os estrangeiros e escravos não são cidadãos, mas meros habitantes; mas é a verdadeira integração cultural, valorativa, existente entre os indivíduos, que os fazem concidadãos, pela via integrativa da norma que a todos vincula. Da mesma forma o comércio e a idade não são elementos identificadores do cidadão. La enorme fuerza de la polis sobre la vida de los individuos se fundaba en la idealidad del pensamiento de la polis. El estado se convirtió en un ser propiamente espiritual que recogía en sí los mas altos aspectos de la existencia humana y los repartía como dones proprios.15 Não há nada de bom a esperar do Estado sem a virtude e a prudência que devem possuir os cidadãos que o constitui; a coragem, a justiça e a prudência têm, no Estado, o mesmo caráter e a mesma influência que nos particulares.16 Portanto, concluímos com Aristóteles que o melhor Estado é aquele que usa do seu poder para garantir e proteger a felicidade dos cidadãos e da Sociedade, guardadas as proporções culturais de cada povo. As obrigações do cidadão para com a Sociedade e o Estado desde então vão trazer esta marca de corresponsabilidades de todos para com todos, mediados por normas consuetudinárias e jurídicas, como equações de sínteses axiológicas e principiológicas, de objetivos e fins, hegemonicamente estabelecidos em cada época – seguramente de modo pouco igualitário na maior parte da história ocidental. De qualquer sorte há parâmetros (religiosos, econômicos, políticos, jurídicos) – podem não ser os mais justos e legítimos, o que será pauta da Modernidade – para agendas e ações públicas e privadas no quotidiano das gentes. Como nosso interesse aqui é verificar que fundamentos filosóficos podem indicar os argumentos de justificação e fundamentação para a ação punitiva do Estado em face da violação daqueles valores, princípios e normas regentes das relações sociais ao longo do tempo, optamos por dar um salto histórico para recuperar outra reflexão fundamental para o objeto deste estudo, que é a de Thomas Hobbes, e rapidamente queremos trazer algumas de suas reflexões sobre estes temas. tura Económica, 1992, pg.109, quando lembra que a ideia de governo ou Estado de Direito era, inicialmente, trabalhada a partir do ideal de homem justo, como aquele que obedece às leis e se comporta de acordo com seus mandamentos. Para além disto, tais argumentos serão importantes para dar ainda mais fundamento ao conceito de cimentação cognitiva utilizado pelo funcionalismo de Günther Jakobs, a ser visto mais tarde. 15 JAEGER, Werner. Paideia. Op.cit. p.111. 16 Idem, pg.49.