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teoría

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RAZONAR SOBRE DERECHOS

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO Coordinador

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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LOS AUTORES – Tiago Gagliano PINTO ALBERTO. Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Paraná. Profesor de la Escuela de Magistratura del Estado de Paraná (EMAP) y de la Escuela de Magistratura Federal en Curitiba (ESMAFE). Juez de Derecho Titular del 2° Juzgado de Hacienda Pública de la Comarca de Curitiba. – Pablo BONORINO RAMÍREZ. Profesor Titular (acr. Catedrático) de Filosofía del Derecho, Universidad de Vigo. – José Manuel CABRA APALATEGUI. Profesor Contratado doctor de Filosofía del Derecho, Universidad de Málaga. – Carolina MACHADO CYRILLO DA SILVA. Profesora de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, Universidad Federal de Río de Janeiro. Docente de Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires. – Diego A. DOLABJIAN. Profesor adjunto (interino) de Elementos de Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires. – Juan Antonio GARCÍA AMADO. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de León. – María José GARCÍA SALGADO. Profesora Contratada doctora de Filosofía del Derecho. Universidad de Oviedo. – María Concepción GIMENO PRESA. Profesora Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de León. – Amós GRAJALES. Doctor en Ciencias Jurídicas por la UNLP; Máster en Gestión de Negocios por la UCES. Profesor de Cátedra en la Universidad de San Andrés y Profesor Adjunto ordinario en la UNLP. – Pilar GUTIÉRREZ SANTIAGO. Profesora Titular (acr. Catedrática) de Derecho Civil, Universidad de León. – Juan José INIESTA DELGADO. Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Murcia. – Victoria ITURRALDE SESMA. Profesora Titular (acr. Catedrática) de Filosofía del Derecho, Universidad del País Vasco. – Vilma DE FÁTIMA MACHADO. Profesora de la Faculdad de Derecho de la UFG e investigadora de la maestría en Derecho Agrario y del Núcleo Interdisciplinar de Estudios en Derechos Humanos de la UFG. – Nicolás J. NEGRI. Profesor en la Universidad Austral (Buenos Aires) y en la Universidad Nacional de La Plata (Argentina).

– Joao DA CRUZ GONÇALVES NETO. Profesor de la Facultad de Derecho de la UFG e investigador de los programas de Maestría interdisciplinar en Derechos Humanos y en Derecho Agrario, ambos de la UFG. – Marta ORDÁS ALONSO. Profesora Titular de Derecho Civil, Universidad de León. – Guillermo G. PEÑALVA. Abogado, Profesor Titular ordinario en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata. Funcionario (Relator de Ministro) en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. – José Eduardo SCHUH. Abogado, docente de la asignatura Elementos Constitucionales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Cátedra Prof. Dr. Raúl Gustavo Ferreyra. – Leandro VERGARA. Doctor en Derecho (Universidad de Buenos Aires); Director de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor regular de Derecho Civil y Obligaciones. – Rodrigo VISSOTTO JUNKES. Abogado (Curitiba, Brasil).

Presentación En la última semana de julio y primera semana de agosto de 2015 se celebraron en la Facultad de Derecho de Buenos Aires y en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro sendos seminarios científicos coorganizados por el Proyecto de Investigación DER2013-47662-C2-1-R “Razonamiento judicial. Bases teóricas y análisis prácticos”, financiado por la DGICYT y del que es investigador principal Juan Antonio García Amado. En dichos seminarios participaron miembros del equipo investigador de ese proyecto, así como del subproyecto coordinado DER2013-47662-C2-2-R. También intervinieron profesores argentinos y brasileños. Los trabajos aquí recogidos son reelaboraciones de las ponencias expuestas en tales seminarios, que, a su vez y en el caso de los miembros de los equipos de investigación mencionados, reflejan resultados investigadores de los proyectos. En otras palabras, aquí se publican genuinas investigaciones presentadas luego en reuniones internacionales de expertos y esto no es un simple libro de actas de un congreso de mera divulgación. Dicho sea para aclaración de evaluadores y porque no queremos caer en el sinsentido de ocultar dónde exponemos para que no nos digan que si lo hemos expuesto es porque no lo hemos investigado. Porque así de absurdas son a veces, en España, algunas selectas comisiones de evaluación.

I. CUESTIONES TEÃ“RICAS

Conflictos de derechos: qué son y cómo se resuelven1 JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

Universidad de León

SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. Derechos y conflictos. A propósito de un famoso ejemplo de J. Feinberg. 3. Casos iusfundamentales. 4. Conflictos de derechos fundamentales. 5. Una tipología de los derechos fundamentales. 5.1. Derechos de exclusión (derechos-E) y derechos inclusivos (derechos-R). 5.2. Derechos a un hacer positivo del Estado (derechos-A). 5.3. Derechos a una omisión o abstención del Estado (derechos-O). 6. El mito de la ponderación y sus perversos efectos sobre los derechos fundamentales. 7. ¿Ponderar o interpretar y subsumir bajo la norma interpretada? 8. Bibliografía.

1. PLANTEAMIENTO Tiene hoy en día mucho predicamento una doctrina (neo)constitucionalista que vendría a defender las tesis siguientes: a) Las normas constitucionales de derechos fundamentales son principios, y los principios son un tipo de norma jurídica diferente de otros: reglas, directrices… b) El razonamiento de aplicación de los principios a casos no sigue un esquema o método interpretativo-subsuntivo, sino otro, llamado ponderación. c) El razonamiento o método ponderativo es, pues, particularmente apto para la resolución de los casos de derechos fundamentales, ya que tales casos son siempre, o casi siempre, casos de conflictos entre dere1

El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación DER2013-47662C2-1-R “Razonamiento judicial. Bases teóricas y análisis prácticos”, financiado por la DGICYT.

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chos fundamentales (o entre derechos fundamentales y otros principios constitucionales) y, en consecuencia, casos de conflicto entre normas que son principios. d) En sus mejores sentencias, los tribunales constitucionales resuelven los casos de derechos fundamentales (que son casos de conflictos de derechos fundamentales o de derechos fundamentales y otros principios constitucionales) mediante la ponderación, y así debe ser. Lo que en este trabajo voy a mantener es que: a) No es cierto que la mayoría de los casos de derechos fundamentales sean casos de conflictos de derechos fundamentales (o de derechos fundamentales y otros principios constitucionales). b) Es falso que los tribunales constitucionales, como el español o el alemán, suelan resolver mediante ponderación la mayoría de los casos iusfundamentales, incluso los casos de conflictos de derechos fundamentales. c) Hasta cuando parece que ponderan o usan el lenguaje de la ponderación, el razonamiento decisivo de los tribunales es de corte interpretativo-subsuntivo, si bien a veces, para evitar la argumentación exigente de sus opciones interpretativas, hacen como que ponderaron. d) Prácticamente cualquier caso puede convertirse, si se quiere, en un caso de derechos fundamentales y cualquier caso de derechos fundamentales puede convertirse, si se quiere, en un conflicto de derechos fundamentales que se pueda resolver mediante ponderación, pero tal enfoque tiene consecuencias peligrosas para el sistema de derechos fundamentales y para la protección de cada uno de ellos.

2. DERECHOS Y CONFLICTOS. A PROPÓSITO DE UN FAMOSO EJEMPLO DE J. FEINBERG En la doctrina anglosajona, al hablar de conflictos de derechos fundamentales es muy usado un ejemplo puesto por Joel Feinberg en su trabajo “Voluntary euthanasia and the inalienable right to life” (1978:

Conflictos de derechos: qué son y cómo se resuelven

102)2. A tiene una cabaña de su propiedad en el monte. Un día, B camina por allí y se desata una tremenda tormenta de frío y nieve y la vida de B corre serio peligro si no encuentra un buen resguardo. Así que B fuerza la puerta de la cabaña de A, entra en ella y allí permanece durante los tres días que dura la tormenta, alimentándose de las conservas que A guardaba en un armario y calentándose a base de quemar en la estufa la madera de algún mueble de A. No se discute que A tiene un derecho de propiedad sobre su cabaña y que dicho derecho incluye el que otros no puedan sin permiso hacer uso de la cabaña suya y de lo que dentro de ella se contiene. Lo que Feinberg y la doctrina angloparlante se plantean es si la conducta de B ha infringido o no el derecho de propiedad de A. Con ejemplos así se suele ilustrar la polémica entre dos concepciones de los derechos, la llamada teoría de los derechos prima facie y la llamada teoría especificacionista. Para la primera, los derechos son algo que se tiene en principio, pues caben situaciones en que el derecho que se tiene resulte derrotado por el mayor peso y las superiores razones en pro de un derecho ajeno. Para la segunda, los derechos no se poseen genéricamente, sino tomada cuenta también de las excepciones tasadas. Por ejemplo, mi derecho a la vida supone que nadie puede matarme, a no ser que (lista de excepciones establecidas) lo haga en legítima defensa, en aplicación de una sentencia de pena de muerte (siendo constitucional y legal la pena de muerte), etcétera. Algún autor ha ampliado el ejemplo de Feinberg. Así, Christopher Heath Wellman (1995: 286) ha diferenciado cuatro casos distintos de entrada no autorizada en la cabaña de A: a) Un vecino ricachón de A, Philip, que posee una cabaña al lado, entra en la cabaña de A y le quema a A un armario de madera porque no le gustaba y para que se compre otro más elegante. b) Matthew se metió en la cabaña de A huyendo de la tormenta y para salvar su vida, y se calentó con las maderas del armario. Matthew es una persona muy adinerada. 2

Este trabajo también puede verse en Feinberg (1980) —el ejemplo en cuestión, en página 231—.

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c) Ruth es una mujer pobre y embarazada que se refugió de la tormenta en la cabaña de A, para salvar su vida y la del niño que lleva en las entrañas. d) Lauren es la mujer de A y copropietaria de la cabaña. Un día quedó allí atrapada por la tormenta y quemó el armario para calentarse. Se nos insiste en que tanto el caso inicial de Feinberg como los de Matthew y Ruth podemos verlos como casos de conflicto entre derechos, entre derechos fundamentales. Por un lado, estaría el derecho de propiedad de A; por otro, el derecho a la vida de ésos que para salvarse de morir entran sin autorización en la cabaña y hacen uso de cosas que hay en ella. Pero ¿en verdad lo correcto y más útil es plantear la cuestión como un conflicto entre derechos? Si así lo hacemos, necesitaremos un método o procedimiento para establecer qué derecho de ésos enfrentados vence y habremos de dar razones que fundamenten esa victoria. Si pensamos que esas razones serán razones morales, arribamos a una conclusión arriesgada y algo desconcertante, la de que la moral y sus razones dan la clave para la resolución de los conflictos jurídicos entre derechos (jurídicos). Mas jurídicamente no importa si se ha vulnerado o no un derecho moral de A, su derecho de propiedad como derecho moral. Jurídicamente lo que importa es si el comportamiento de B (o de Philip, Matthew…) fue lícito o no. Pero, otra vez, la pregunta no es si fue o no fue moralmente lícito, sino jurídicamente lícito. Ahora bien, en Derecho no es lo común que se plantee nada más que así, como pura cuestión abstracta o meramente teórica, la cuestión de la licitud o ilicitud jurídica de un comportamiento, sino que tal cuestión irá ligada a una pretensión determinada. En un caso como el del ejemplo, la pretensión será o bien la de que a B se le imponga una sanción, o bien la de que B compense o indemnice a A por el daño que su conducta le ha infligido. ¿Por el daño infligido a su derecho? Seguramente más propio sería decir por el daño infligido al objeto u objetos sobre los que tenía derecho, en este caso derecho de propiedad. Fuera de esas dos situaciones, el debate sobre el posible conflicto entre el derecho de propiedad de A y el derecho a la vida de B es completamente estéril e inútil, perfectamente irrelevante, al menos jurídica-

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mente irrelevante. Pero incluso bajo el prisma moral no parece grande la relevancia del conflicto en este caso, pues de lo que se trata es de ver si moralmente estaba justificado o no el comportamiento de B (o el de Philip, Matthew, Ruth…), y ahí el derecho de A sobre su cabaña y sus cosas es un dato más junto a otros muchos que podrán ser tomados en consideración en razón de las normas morales con las que el caso vaya a juzgarse. En Derecho, lo que se va a preguntar es si el comportamiento de B fue lícito o ilícito, lo cual importa para ver si B puede o no ser sancionado por ese comportamiento y si A tiene o no tiene derecho a ser compensado por el daño que en su propiedad B le ha provocado. Aun en el caso de que se considere que la conducta de B fue lícita, existe una tercera posibilidad, la de que el sistema jurídico en cuestión contenga alguna norma que fundamente la obligación de B de indemnizar a A por el daño aun cuando en B no haya concurrido ilicitud ninguna. En lo referido a la sanción, seguramente concluiremos con facilidad que la acción de B está amparada por estado de necesidad3. Esto significa que la conducta de B se subsume o encaja bajo los términos de la norma que pone una excepción a la norma que tipifica cualquier delito posible contra la propiedad de A. ¿Quiere eso decir que el derecho a la vida de B derrota al derecho de propiedad de A? No, quiere decir, mucho más simplemente, que no hay ilicitud penal (ni administrativa) en la conducta de B y, por tanto, no puede ser penalmente (ni administrativamente) sancionado por ella. Entonces, preguntarán algunos, ¿en qué queda el derecho de propiedad de A? Y podemos contrapreguntar nosotros: ¿dónde se dice o en virtud de qué podemos afirmar que el derecho de propiedad de A sobre su cabaña implica con algún tipo de necesidad que deba ser castigado todo el que de la cabaña de A hace uso sin su permiso? Respuesta: en ninguna parte. Que el derecho de propiedad de A esté protegido supone que, entre otras cosas, tengan respaldo normativo en ese sistema jurídico ciertas pretensiones que A pueda elevar para que o bien se castigue a quien invade o daña su propiedad, o bien se le compense a él, a 3

Véase, por ejemplo, el artículo 20, 5º del Código Penal español.

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A, por los daños padecidos en su propiedad. ¿Cuáles pretensiones y en qué supuestos, concretamente? Eso lo determinará cada sistema jurídico; por ejemplo, reconociendo o no reconociendo una eximente de estado de necesidad o asociándola a condiciones más estrictas o menos. En resumen, el conflicto entre A y B normalmente no se va a suscitar en el sistema jurídico como un conflicto entre derechos fundamentales, sino como un conflicto jurídico ordinario del todo. Y así se hace normalmente para evitar que haya que resolverlo con un planteamiento o replanteamiento de razones morales o reponderando lo que ya ponderó el legislador. Porque si no lo vemos como un conflicto jurídico ordinario (¿es antijurídico o no el comportamiento de B, como condición para que se le pueda imponer una sanción, o se exige o no se exige algún grado de negligencia de B para que pueda tener que compensar a A por los daños?), entonces siempre, en un caso así, habría que resolver ponderando, fuese fácil o difícil la subsunción bajo los términos constitucionales y legales y fácil o difícil la interpretación de esos términos. Pues prácticamente no hay conflicto jurídico entre dos partes que no pueda ser visto como o reconducido a un conflicto entre derechos fundamentales o entre derechos fundamentales y principios rectores de la acción estatal. Si, sistema jurídico respectivo en mano, el comportamiento de B fue lícito, no hay sanción posible; si fue ilícito, sí hay sanción posible. Esa licitud o ilicitud no resulta de que estemos ante un conflicto de derechos entre A y B, resulta de lo que digan las normas aplicables y del modo como esas normas sean interpretadas por los jueces que las aplican. Las diversas circunstancias concurrentes en aquellos casos de Philip, Matthew, Ruth y Lauren no son elementos a considerar en una ponderación de los derechos de una parte y otra, sino datos relevantes a fin de ver si concurren o no los requisitos y condiciones que hacen jurídicamente lícita o ilícita la acción del sujeto respectivo. Más concretamente, para ver si concurrió o no concurrió estado de necesidad como eximente o atenuante. De la misma manera, que uno de eso sujetos sea rico o pobre, que la tormenta hubiera sido anunciada por los meteorólogos o se desencadenara de modo completamente inesperado, que el individuo en cuestión saliera al monte bien o mal abrigado son detalles que cuentan a efectos de ver si hubo negligencia o cualquier otro elemento que el sistema jurídico tome en consideración a la hora de determinar la obligación o no de

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indemnizar por los daños al dueño de la cabaña, no como circunstancias a ponderar para resolver, balanza en mano, un conflicto de derechos. Una última observación en este punto. En este tipo de casos o vemos problemas jurídicos ordinarios o vemos conflictos de derechos fundamentales, y o ponderamos o no ponderamos; pero lo que hagamos, hagámoslo siempre, no sólo cuando nos convenga saltarnos la ley en un caso o excepcionar la jurisprudencia para una ocasión. Porque, si lo que cuenta es el conflicto de derechos y lo que de la ponderación de esos derechos en el caso resulte, hemos de admitir que puede ser que concurran perfectísimamente todos los requisitos del estado de necesidad en el hacer de B y que, sin embargo, determinemos que prevalece el derecho de A y, por tanto, B debe ser castigado. O que veamos con claridad que no se dan los requisitos legal o formalmente establecidos en el sistema jurídico-positivo para imputarle a B la responsabilidad por los daños a la propiedad de A y, con ello, la obligación de indemnizar, y, sin embargo, pensemos que sí debe B indemnizar a A, de resultas del mayor peso del derecho de A en el caso. O somos casuistas o somos de norma general y abstracta, pero no seamos una cosa en invierno y otra distinta en verano, pues entonces o nos falta rigor o nos sobra descaro. Démosle a todo esto una última vuelta de tuerca. Imagínese que B ha sido condenado por un delito contra la propiedad de A, pues el tribunal penal ha estimado, por un lado, que su conducta encaja bajo ese tipo delictivo y, por otro, que no concurría alguno de los requisitos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad. B puede enfocar un recurso suyo contra esa sentencia de dos maneras: a) Argumentando que o bien no ha sido correctamente valorada la prueba o bien no ha sido correctamente interpretada y aplicada alguna de esas normas que vienen al caso, ya sea la que tipifica el delito, ya la que sienta el estado de necesidad como causa de exoneración de responsabilidad criminal. Al caso pueden ser traídos dos derechos fundamentales de B, por lo menos. Uno, el derecho de libertad, que va a sufrir si es condenado a pena privativa de libertad. Otro, el derecho a la vida de B, pues para salvar su vida habría B penetrado en la propiedad de A. Ahora, bien, esos derechos ya han sido considerados tanto por el legislador que tipificó

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el delito y las eximentes como, mediatamente, por el juez que aplicó esas normas. No hay más vueltas que darles si lo que en el recurso se discute es si esas normas fueron bien o mal aplicadas. Todo esto quiere decir que, en un sistema como el español, no hay tema para que pueda ser admitido un recurso de amparo contra la sentencia, pues estamos en una materia de interpretación de la legislación ordinaria y de ejercicio de la potestad judicial para valorar las pruebas de los hechos. En toda cuestión de legalidad ordinaria están presentes dimensiones de los derechos fundamentales, pero no por eso deja de ser cuestión de legalidad ordinaria. Y las cuestiones de legalidad ordinaria las resuelve la jurisdicción ordinaria, no el Tribunal Constitucional. A no ser que se pueda razonablemente alegar vulnerado otro derecho fundamental, de tan grosera que es la vulneración de la legalidad por los jueces: el derecho a obtener sentencia fundada “en Derecho”, el derecho fundamental del artículo 24 CE. b) Argumentando que, esté formalmente bien o mal aplicada la ley a los hechos del caso, el resultado da una injusticia, pues no se ponderaron los derechos concurrentes en su propio y verdadero “contenido constitucional”, derechos concurrentes que eran el derecho de propiedad de A, por un lado, y el derecho a la vida de B, por el otro. Si un argumento y un recurso así se consideran admisibles, tendremos dos consecuencias que no son moco de pavo. Una, que el Tribunal Constitucional queda automáticamente habilitado para revisar cualquier decisión de legalidad ordinaria de los tribunales ordinarios, pues apenas hay ninguna que no pueda reescribirse como de conflicto entre dos derechos fundamentales de los que son susceptibles de amparo. Y dos, que a cualquier norma legal (penal, administrativa, civil, fiscal, procesal…) se le entiende añadida una cláusula de excepción, a tenor de la cual X está prohibido o permitido “a no ser que el mayor peso de un derecho en el caso lleve a la conclusión contraria en ese caso”. Casuismo a espuertas, por consiguiente.

3. CASOS IUSFUNDAMENTALES No revelamos ningún secreto si explicamos que las constituciones contemporáneas suelen contener relaciones o catálogos de derechos

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fundamentales. Todos o muchos de esos derechos fundamentales o derechos constitucionalizados son presentados como merecedores de una protección especial y con frecuencia las propias constituciones prevén algún mecanismo cualificado y especial para la protección de los mismos: recursos especiales, órganos constitucionales específicos encargados de su defensa o de resolver los conflictos sobre ellos, procedimientos particularmente expeditivos, etcétera. En segundo lugar, tales derechos fundamentales, en cuanto derechos constitucionalizados, son de tipo o factura diversos. Así, y pensando solamente en los derechos de titularidad y ejercicio estrictamente individual, hay: – Derechos de libertad, cuyo cometido es evitar o restringir las limitaciones al ejercicio de ciertas libertades u opciones personales por el sujeto, – Derechos que impiden el daño o menoscabo de cierto “patrimonio” material o moral de cualquier ciudadano. Ejemplo: derecho de propiedad, derecho al honor, derecho a la inviolabilidad del domicilio. – Derechos que comprometen al Estado a no llevar a cabo ciertas acciones contra o en perjuicio de cualquier ciudadano. Por ejemplo, a no torturarlo, a no aplicarle la pena de muerte. – Derechos que comprometen al Estado a brindarle al ciudadano cierta prestación, a ponerlo en determinada situación o a garantizarle el mantenimiento de un determinado estado de cosas. Así, el derecho a la justicia gratuita, el derecho de defensa (al menos en algunas de sus facetas), el derecho a juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho al debido proceso, en muchos de sus aspectos o dimensiones. En tercer lugar, algunos de esos derechos aparecen descritos o configurados con una enorme amplitud. Baste pensar, en el artículo 17 CE, cuando dice que “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad”. Todas esas circunstancias hacen que sea verdaderamente difícil imaginar un solo conflicto jurídico que tenga un juez que sentenciar y en el que de una manera o de otra no esté en juego algún aspecto o di-

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mensión de algún derecho fundamental. En un pleito civil sobre una servidumbre de paso estarán concernidos, por de pronto, el derecho de propiedad y la libertad de movimientos de algún sujeto; en cualquier pleito sobre menores aparecerá una panoplia de derechos, como diversas libertades, intimidad, propiedad, etcétera; por supuesto, en todo asunto penal andan en juego la libertad y la propiedad del imputado, amén de los derechos que a la víctima se le hayan dañado. Y así podríamos seguir al infinito. Si un estudiante universitario es privado de su derecho a examen porque no ha pagado las tasas académicas correspondientes, puede salir a relucir el derecho a la educación; si a una parte procesal se le inadmite un trámite porque lo presenta fuera de plazo, podrá invocar su derecho a obtener para su caso una sentencia fundada en Derecho (artículo 24.1 CE); el que es impedido de fumar en un restaurante puede apelar a su derecho a la libertad o hasta a su derecho a la salud psíquica, pues el tabaco lo tranquiliza… Ahí tenemos ya base para una primera pregunta: ¿qué convierte un caso en caso iusfundamental, en caso de derechos fundamentales? Pues si decimos que todos los son, prácticamente, equivale a sostener que no lo es ninguno.Y si mantenemos que queda a la voluntad o discreción del juez el enfocar cualquier caso como caso normal y corriente o como caso iusfundamental, relativizamos de una forma alarmante dicha noción y, además, veremos en los tan cacareados derechos fundamentales un simple expediente funcional para permitir al juez decidir en equidad cuando lo desee, soslayando la norma legal y su interpretación y dedicándose a ponderar o valorar esas entidades llamadas “derechos fundamentales” y que de tal forma cobran perfiles mistéricos o de material para iniciados o supremos sacerdotes. Propongamos una noción de caso iusfundamental. Llamemos D a un derecho fundamental cualquiera. Muchos derechos fundamentales tienen distintas dimensiones a aspectos, todos acogidos bajo esa etiqueta común. Por ejemplo, mi derecho a la libertad religiosa abarca cosas tales como mi derecho a creer algún credo religioso, el que sea, o en ninguno, mi derecho a realizar gestos o portar objetos que den testimonio de mi fe, mi derecho a participar en los cultos y ritos propios de mi fe, etcétera. Podemos representar como d1D…dnD esas diversas dimensiones o contenidos del derecho genérico o abarcador D.

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Supóngase el siguiente ejemplo. Sea D el derecho a la libertad religiosa. Los miembros de la religión R tienen entre sus ceremonias centrales la matanza ritual anual de un gorila. El día del profeta, en cada centro de culto de esa fe se sacrifica un gorila a base de cortarle las manos y esperar hasta que se desangre. Pero resulta que en este Estado en el que nos encontramos hay una norma legal penal que tipifica como delito el maltrato de animales, sin prever excepción para gorilas ni para gorilas sacrificados por los cultivadores de ese credo, y, además, hay otra que veda todo comercio con gorilas y todo sacrificio de gorilas, por tratarse de especie en peligro de extinción. ¿Puede surgir ahí algún caso iusfundamental? Es evidente que la prohibición de traficar con gorilas y de matarlos limita uno de los aspectos del derecho a la libertad religiosa de los que profesan esa religión R4, pues les impide un rito para ellos central y absolutamente significativo. Habrá caso iusfundamental cuando el órgano judicial en ese Estado competente, ante el pertinente recurso, revisa si son o no constitucionales esas normas legales impeditivas. ¿Y cómo tendrá que razonar ese órgano? Pues analizando si al impedir ese rito a los de esa fe la ley está dañando o no el contenido esencial del derecho a la libertad religiosa. Pero, cuidado, no el contenido esencial de la libertad religiosa de los de R, sino el contenido esencial del derecho a la libertad religiosa con carácter general recogido en la Constitución. No puede haber un núcleo esencial de D distinto para cada sujeto o grupo social, sino un único núcleo esencial con validez igual para todos. Reparemos también en que por el lado de la justificación de la ley no encontramos un principio protector del derecho de otros ciudadanos o grupos, sino un principio protector…, de los gorilas. Es decir, aquellas normas legales limitan un aspecto de la libertad religiosa con el fin de proteger no algún otro derecho fundamental de otros, sino de proteger a los gorilas. Claro, podemos argüir que los gorilas son parte del me4

Puestos a detectar limitaciones de derechos fundamentales, las hay ahí a patadas. Al prohibir que se mate gorilas o se haga negocio con ellos se limita la libertad personal, la libertad de empresa, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión (seguramente no se podrá invitar al consumo de carne de gorila sacrificado), la libertad de asociación (cabe que no se consideren legales las asociaciones de cazadores o devoradores de gorilas), etcétera.

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dio ambiente del planeta al que todos tenemos derecho, pero por esa vía resulta que cualquier cosa puede colar como homenaje a un derecho fundamental de cualquiera; por ejemplo, una prohibición de matar moscas o de exterminar bacterias mediante antibióticos se justificaría en pro de mi derecho fundamental a un medio ambiente con moscas y bacterias. Una vez que existe la norma legal L que regula el aspecto d1D del derecho D, no cabe sobre d1D más caso iusfundamental que aquel en que, según el procedimiento y por el trámite debido y por el órgano competente, se plantee la constitucionalidad o inconstitucionalidad de L por relación a la norma que recoge D. En nuestro ejemplo: el único caso iusfundamental a propósito de la norma legal que impide a los de la religión R matar gorilas es, en el sistema español y tomando éste como ejemplo, aquel en el que el Tribunal Constitucional razona sobre el artículo 16 CE (libertad religiosa) para dictaminar si L es constitucional o no. En todo otro pleito que se suscite por la aplicación de L a tales prácticas de los de aquel credo R, no estaríamos ante un caso iusfundamental, por mucho que digamos el derecho fundamental a la libertad religiosa resulta afectado. Igualmente, y con un ejemplo más sencillo, pero estructuralmente idéntico: la norma que tipifica el delito de incitación al odio racial podrá verse por el órgano pertinente como constitucional o no, pero el único caso iusfundamental en relación con esa norma es aquel en el que el órgano competente venga llamado a decidir sobre su constitucionalidad. Todos los demás no son casos iusfundamentales, por mucho que siempre que se aplique dicho delito nos hallamos ante un recorte del derecho fundamental a la libertad de expresión. Pongamos ahora que en ese Estado no está vigente de ninguna manera una norma que restrinja y castigue la tenencia, tráfico y sacrificio de gorilas. ¿Podrá entonces ser impedido o sancionado aquel rito anual de los de R? En cuanto a sanciones, si en ese Estado está vigente el principio de legalidad y, en consecuencia, lo no expresamente prohibido no puede ser castigado, en buena lid no ha de caber el castigo por sacrificar gorilas en aquellas ceremonias.