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ENFOQUE LABORAL

NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

LA SELECCIร N DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR LOS DESPIDOS COLECTIVOS

Remedios Roqueta Buj

Catedrรกtica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

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Capítulo Primero

Antecedentes normativos en materia de selección de los trabajadores afectados por los despidos colectivos 1. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA LEGISLACIÓN DEL FRANQUISMO El modelo histórico de ordenación jurídica de elección de los trabajadores afectados por el denominado “despido por crisis económica” fue un modelo de regulación estricta y detallada de los criterios de selección que debía tener en cuenta el empresario en el momento de escoger a los trabajadores afectados por la extinción por causas económicas o tecnológicas. En este sentido, el art. 15 del Decreto 3090/1972, de 2 de noviembre, sobre política de empleo, establecía que “el cese o suspensión de los trabajadores se llevará a efecto en cada categoría profesional y como norma general según el orden inverso al de antigüedad en la Empresa”. No obstante, excepcionalmente podía “autorizarse a la Empresa peticionaria, siempre que concurran circunstancias especiales debidamente fundamentadas, a juicio de la Autoridad Laboral, y oída la Organización Sindical, a no observar las normas de orden inverso al de la antigüedad para la resolución, suspensión o modificación de la relación laboral”. Además, se establecía una serie de preferencias, no siempre fáciles de ordenar, en favor de ciertos grupos —trabajadores que desempeñasen cargos electivos de origen sindical (Decreto 1384/1966, de 2 de julio, y Decreto 1878/1971, de 23 de julio), trabajadores mayores de cuarenta años (Decreto 1293/1979, de 23 de abril), “cabezas de familia numerosa” y sus cónyuges (Ley 25/1971, de 19 de junio, y Decreto 3240/1971, de 23 de diciembre) y minusválidos (Decreto 2531/1970, de 22 de agosto)—. El Decreto 2487/1974, de 20 de julio, modificó el art. 15 del Decreto 3090/1972, a fin de ordenar y refundir en él las normas dispersas en distintas disposiciones y jerarquizar los criterios de preferencia de acuerdo con los criterios sociales que presidían la legislación del trabajo. A tal fin,

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añadió un segundo apartado al referido precepto en el que se establecía que el orden de prioridad para permanecer en la plantilla cuando concurrieran trabajadores con preferencias legalmente establecidas “dentro de cada categoría profesional” era el siguiente: trabajadores con cargos electivos de carácter sindical, minusválidos, titulares de familia numerosa, trabajadores mayores de cuarenta años, y antigüedad en la empresa. Esta norma reglamentaria, por lo demás, mantuvo la posibilidad de que la Autoridad Laboral autorizase a la empresa a alterar la preferencia en la antigüedad dentro de cada categoría profesional. En cualquier caso, el personal de nacionalidad extranjera cesaba siempre en primer término, salvo que, como consecuencia de las especiales características del puesto o función, se acreditase en el expediente que no podía ser sustituido por otro trabajador español. Asimismo, esta disposición aclaró el orden en la “permanencia” en los expedientes que afectasen a varios centros de trabajo (a) o a secciones o departamentos determinados (b). a) De conformidad con el nuevo art. 15 del Decreto 2487/1974, en el caso de que la empresa contare con varios centros de trabajo y el expediente se planteare, no en la totalidad de ellos, sino en uno o varios, las cuestiones que se suscitaban en orden a la permanencia se resolvían “atendiendo a la plantilla concreta del centro afectado, sin extender el problema a los demás, ni al censo general de la Empresa”. b) En el caso de que el expediente afectase a una sección determinada, con características diferenciales definidas respecto de las demás que integrasen un mismo centro de trabajo, la prioridad se resolvía “entre el colectivo adscrito a la misma; ello no obstante y en esta sola hipótesis podrá incluirse en el personal afectado, a los trabajadores que se hubiesen incorporado a la sección en cuestión con tres años de anterioridad a la iniciación del expediente. Se excluirán los operarios incorporados a la sección o departamento con un año de anterioridad a la iniciación del expediente, a no ser que la Empresa justifique la necesidad de su inclusión”. En este contexto normativo, la selección empresarial de los trabajadores afectados por los ceses parciales de empresa resultaba ser una decisión empresarial de carácter reglado condicionada por la observan-

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cia de los criterios legales y reglamentarios reseñados1. El empresario contaba con unos márgenes muy estrechos de designación de los trabajadores afectados, pues la selección tenía que llevarse a cabo en el ámbito de unas coordenadas de carácter funcional y espacial muy precisas, y observando las preferencias legalmente establecidas. La selección debía llevarse a cabo dentro de cada categoría profesional y centro de trabajo/ sección con características diferenciales, y por el siguiente orden: los trabajadores de menor antigüedad en la empresa, los minusválidos, los “cabezas de familia numerosa” y sus cónyuges, los mayores de cuarenta años y, por último, los representantes sindicales. A mayor abundamiento, la posibilidad de no seguir el orden inverso al de la antigüedad en la empresa dentro de cada categoría profesional fue objeto de una interpretación restrictiva por parte de la jurisprudencia contencioso-administrativa. A este respecto, la STS (CA) de 21 de abril de 1965 señalaba que dicha posibilidad no era “un acto discrecional de la Administración, pues, si lo fuera, resultaría absurdo que el legislador hubiera establecido un precepto para permitir a renglón seguido, ser eliminado sin más que indicar que en el caso concurrían circunstancias especiales”. Entendía, por el contrario, que era algo excepcional cuya aplicación había de estar “fundada y expresarse y razonarse ese fundamento, no quedando, por tanto, dejada a la discreción de los órganos administrativos”. Se exigía así la existencia de unas circunstancias especiales que hicieran que la aplicación de la regla general y ordinaria fuera “en la excepcional situación” inadecuada, injusta o contraria al interés general. El supuesto más típico en el que se admitía la inaplicación del criterio de la antigüedad era el de los trabajadores mayores de 55 años, fundamentándose la excepción en el menor perjuicio ocasionado a estos trabajadores, dada su proximidad a la edad de jubilación, y en la conveniencia de evitar el envejecimiento de la plantilla y garantizar, así, el objetivo perseguido con la reestructuración acometida por el empresario2. También se aceptaban como cir-

RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “La selección de los trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo y su control (I)”, RL, 1989, versión digital, pág. 27. SSTS (CA) de 2 de junio de 1970 (RJ/3033), 19 de abril de 1971 (RJ/2237), 14 de septiembre de 1973 (RJ/4722) y 12 de noviembre de 1977 (RJ/4598).

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cunstancias especiales para no seguir el orden inverso al de la antigüedad en la empresa las exigencias productivas, vinculadas a la especialización profesional3. Más tarde el art. 13.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 1976, introdujo algunos retoques en las prelaciones, invirtiendo el orden de las dos últimas. En este sentido, dispuso que “los trabajadores mayores de cuarenta años, los de mayor antigüedad en la misma categoría profesional, los titulares de familia numerosa, los de capacidad laboral disminuida en el grado que se determine y los representantes sindicales, en relación con los demás trabajadores de la empresa, serán los últimos en el orden de los despidos que puedan autorizarse por reestructuración de las plantillas, en la forma, requisitos y prelación entre los distintos grupos que se establezcan en las disposiciones legales o reglamentarias que les sean aplicables”.

2. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Con la promulgación de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, el tratamiento normativo de designación de los trabajadores afectados por el despido por causa económica o tecnológica experimentó un giro radical. En efecto, dicha disposición legal suprimió las referencias normativas a los criterios generales para efectuar la selección de los trabajadores afectados por el despido y redujo drásticamente el complejo y profuso orden de preferencias instituido por la legislación anterior —salvo la prioridad de permanencia en favor de los representantes de los trabajadores—. De este modo, el empresario era libre para seleccionar a las personas que debían resultar afectadas por el expediente de regulación de empleo, sin que las mismas vinieran determinadas de manera automática. En este contexto, la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de octubre de 1985 señalará que “la confección de las listas de los trabajadores de un expediente de regulación de empleo compete exclusivamente al poder de dirección y orga

SSTS (CA) de 26 de septiembre de 1975 (RJ/3871) y 19 de octubre de 1976 (RJ/5373).

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nización interna del trabajo en la empresa, en base a lo dispuesto en el art. 20 del ET ”, de manera que habían de primar los criterios de valoración manejados por la empresa respecto del personal idóneo para atender sus necesidades productivas. Lo que supuso transformar una decisión reglada en una decisión discrecional, ampliando muy notablemente el margen de apreciación empresarial en aras a una gestión más flexible de la mano de obra4. Con todo, la libertad empresarial no era absoluta, pues la misma estaba condicionada por el juego de límites de carácter negativo resultantes de los arts. 14 de la Constitución Española y 17.1 de la Ley 8/1980, según los cuales no era aceptable una selección de los trabajadores en función de las circunstancias específicas previstas en dichos preceptos (sexo, edad, afiliación sindical, nacionalidad, etc.), y de carácter positivo, en relación con la “objetividad” o no “arbitrariedad” de la elección adoptada, que había de contar, por consiguiente, con un motivo razonable. A mayor abundamiento, la empresa debía acompañar al escrito de solicitud del expediente de regulación de empleo, entre otros documentos, la “relación de la totalidad de los trabajadores del centro o centros afectados por el expediente con expresión del nombre y apellidos, fecha y lugar de nacimiento, especialidad y grupo profesional, fecha de ingreso en la empresa, sueldo mensual y si ostenta la condición de representante legal de los trabajadores” y “la relación separada del resto del personal de la Empresa con indicación de los mismos datos, en el caso de que no afecte a la totalidad de la plantilla, si la autoridad laboral lo estimase necesario” (art. 13 RD 696/1980, de 14 de abril). Tales listas, así como las referencias a la fecha y lugar de nacimiento, especialidad y grupo profesional, fecha de ingreso en la empresa y la condición de representante legal de los trabajadores, se vinculaban de forma lógica e inmediata al tema de la selección de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo (ERE). Es más,

RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “La selección de los trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo y su control (I)”, cit. pág. 31; y VALDÉS DAL-RÉ, F., “La designación de los trabajadores afectados por despidos económicos: el laberinto de la desregulación”, RL., 1999, núm. 11, versión digital, pág. 84.

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conviene hacer notar que dichos datos eran determinantes de la edad, nacionalidad, categoría profesional y antigüedad que eran, precisamente, los elementos en torno a los que giraban los criterios de selección de los trabajadores afectados previstos por la legislación del franquismo, lo que bien podría haber avalado la tesis de la pervivencia de tales criterios en calidad de norma reglamentaria. El hecho de que los listados de los trabajadores afectados y no afectados formaran parte del material instructorio del expediente de regulación de empleo permitía: 1º) Que la representación de los trabajadores conociera quiénes eran los trabajadores afectados y pudiera pronunciarse sobre la inclusión o exclusión de los mismos en dicha relación y sobre los criterios utilizados por el empresario para su confección. 2º) Que, de no alcanzarse un acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores en el período de consultas, la autoridad administrativa pudiera conocer y decidir sobre la inclusión o exclusión de los trabajadores en la relación de afectados, examinando las razones que habían llevado a ella y evitando que fuera discriminatoria o configurase un trato desigual, arbitrario e injustificado. No obstante, a diferencia de la regulación reglamentaria anterior, que exigía aportar la lista de los trabajadores no afectados por el expediente, permitiendo así un control más amplio sobre la selección realizada por el empresario y sus criterios, solo “si la autoridad laboral lo estimase necesario” había de aportarse la relación separada del resto del personal no afectado por el expediente (art. 13.2 RD 696/1980). Este cambio normativo podía ser interpretado como que los representantes y la Administración no tenían por qué conocer necesariamente qué trabajadores no quedaban afectados y, por ello, qué criterios se habían utilizado para confeccionar cada una de las listas5.

RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “La selección de los trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo y su control (II)”, RL, 1989, versión digital, pág. 36.

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3. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LOS REALES DECRETOS 43/1996 Y 801/2011 El 18 de febrero de 1985 el Estado español ratificó el Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982. El art. 13.1 de este convenio determina que cuando el empresario prevea terminaciones por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos “proporcionará a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la información pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el número y categorías de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el período durante el cual habrían de llevarse a cabo dichas terminaciones” y que “de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, ofrecerá a los representantes de los trabajadores interesados, lo antes posible, una oportunidad para entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar las consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por ejemplo, encontrándoles otros empleos.” Por su parte, la Directiva 1992/56/CEE, de 24 de junio, modificó el art. 3 de la Directiva 75/129/CCE referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, exigiendo, como novedad, que el empresario proporcionase a los representantes de los trabajadores no solo el número y las categorías de los trabajadores que fueran a ser despedidos y de los trabajadores empleados habitualmente, sino también “los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones y/o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido”. El RD 43/1996, de 19 de enero, aprobó el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo (RPRE), que derogó el anterior reglamento para adecuar su contenido a las novedades incorporadas por la Ley 11/1994. Pues bien, de conformidad con el art. 6.1.b) de esta disposición reglamentaria, la solicitud de iniciación del procedimiento de regulación de empleo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, debía contener el “número y categorías de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año, así como de los

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trabajadores que vayan a ser afectados, criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores que vayan a ser afectados y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo”. De este modo, el art. 6.1.b) del RPRE exigía que en la solicitud se incorporasen los siguientes datos6: a) El “número y categoría de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año”, esto es, el número total de trabajadores empleados por la empresa y su desglose por categorías profesionales. b) El número y categoría “de los trabajadores que vayan a ser afectados”, esto es, el número total de los trabajadores que fueran a despedirse y su desglose por categorías profesionales. Ambos datos cumplían dos finalidades distintas, a saber7: la verificación de que efectivamente se estaba ante un despido colectivo y la valoración de la razonabilidad de la reorganización que el empresario pretendía llevar a cabo. c) Los “criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores que vayan a ser afectados”. El cambio normativo del precepto respecto de la regulación reglamentaria anterior es muy significativo. Ciertamente, se trataba de una exigencia menos rigurosa que la establecida en el reglamento anterior que preveía la aportación de la lista de trabajadores afectados con expresión del nombre y apellidos, fecha y lugar de nacimiento, especialidad y grupo profesional, fecha de ingreso en la empresa y condición de representante de los trabajadores. Por consiguiente, ya no era necesario que

Las SSAN de 28 de mayo de 2013 (Proc. núm. 118/2013) y 15 de julio de 2013 (Proc. núm. 200/2013) admiten la posibilidad de entregar esta documentación en soporte informático. En este sentido, la Audiencia Nacional afirma lo siguiente: “No existe obligación legal ni reglamentaria de suministrar la documentación en papel, siendo, además, razonable que se utilicen soportes digitales cuando la información es voluminosa. Es verdad que ello puede impedir que se examine su contenido en la concreta reunión en que se entrega, pero esta circunstancia queda neutralizada siempre que la representación social esté en condiciones de analizarla adecuadamente y pronunciarse y debatir sobre ella, aunque tal cosa suceda en la reunión subsiguiente”. BLASCO PELLICER, A., Los expedientes de regulación de empleo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 108-109.

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en la solicitud inicial del expediente figurasen concretados los trabajadores afectados por el ERE. El art. 6.1.b) del RPRE únicamente exigía que se expresasen claramente “los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores que vayan a ser afectados”; expresión gramatical confusa, pues se hablaba de “criterios tenidos en cuenta”, cuando la designación aún no se había producido. d) El “período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo”. De conformidad con el art. 2.2 de la Directiva 1998/59/CE, de 20 de julio, a fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas, el empresario, durante el transcurso de las consultas y en tiempo hábil, deberá proporcionarles toda la información pertinente, y comunicarles, en cualquier caso, por escrito: “i) los motivos del proyecto de despido; ii) el número y las categorías de los trabajadores que vayan a ser despedidos; iii) el número y las categorías de los trabajadores empleados habitualmente; iv) el período a lo largo del cual está previsto efectuar los despidos; v) los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido; vi) el método de cálculo de las posibles indemnizaciones por despido distintas a las directivas de las legislaciones o prácticas nacionales.” Posteriormente, el art. 8.c) del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por el RD 801/2011, de 10 de junio, al regular la documentación común a todos los expedientes de regulación de empleo, declaraba que el empresario debería acompañar al inicio del expediente “relación nominativa o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos”. De este modo, se establecía una posibilidad alternativa —con preferencia de la relación nominal—. Por último, la legislación articulaba, bien que de modo impreciso y sin la necesaria claridad y rigor técnico, tres tipos de controles en esta materia, a saber8:

Por todos, RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “La selección de los trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo y su control (II)”, cit., págs. 34 y ss.

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– En primer lugar, el que ejercía la representación de los trabajadores en la fase de consultas. El control de la representación legal de los trabajadores difería, sin embargo, según el contenido de la comunicación de la apertura del procedimiento de despido colectivo. En el caso de que incluyera la relación de los trabajadores afectados, la fase de consultas permitía que la representación legal de los trabajadores pudiera pronunciarse sobre la exclusión o inclusión de los trabajadores en dicha relación y sobre los criterios utilizados por el empresario para su confección. En el caso de que incluyera la concreción de los criterios a tener en cuenta para la designación ulterior de los trabajadores afectados por el despido colectivo pretendido, las consultas podían cumplir la función de racionalizar y objetivar los criterios de selección que debía emplear el empresario para proceder a la determinación individualizada de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se iban a extinguir. – La autoridad laboral ejercía un segundo control, ya que su competencia incluía no solo la autorización para extinguir los contratos de trabajo, sino también la afectación singularizada de los trabajadores concretos por la extinción, incluso aun existiendo un acuerdo con la representación de los trabajadores9. Y, si en la resolución administrativa no se especificaban personal e individualmente quiénes eran los trabajadores cuyos contratos quedaban extinguidos, era totalmente necesario que en la resolución administrativa autorizadora del despido colectivo, se expresasen el número y categorías de los trabajadores que fueran a verse afectados y también los criterios que se hubieran de tener en cuenta para su determinación e individualización, como se deducía de lo que prescribían los arts. 6.1.b) y 12 del RD 43/1996, de 19 de enero, en relación con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores10. Si la resolución administrativa ni especificaba personal e individualizamente quiénes eran los trabajadores a quienes alcanzaba

Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 26 de diciembre de 1988 (RJ/10314); y STS (CA) de 11 de noviembre de 1986 (RJ/6187). STS de 20 de octubre de 2005 (Recud. núm. 4153/2004).

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el despido, ni tampoco expresaba los criterios o pautas objetivas para llevar a cabo esa especificación, resultaba que esa resolución carecía de virtualidad para justificar el cese de cualquiera de los trabajadores de la empresa, al faltar los elementos y datos necesarios para saber quiénes eran los trabajadores afectados por el cese. Por ello, si el trabajador cesado en estos casos formulaba una demanda de despido, el Tribunal debería acogerla favorablemente y declarar la nulidad del cese, ya que la resolución administrativa carecía de “eficacia y efectividad para poder incluir al empleado demandante en el despido colectivo de que se trata”. – Los tribunales ejercían un tercer control, si bien la jurisdicción difería según el contenido de la resolución administrativa11. Si esta se pronunciaba sobre los concretos trabajadores afectados, incluyendo la relación nominal de los mismos, estos podían impugnar la resolución administrativa por vía contencioso-administrativa. Por el contrario, cuando la resolución administrativa era abierta, o innominada, la fiscalización de la actividad empresarial de selección correspondía al orden social de la jurisdicción, bien porque hubiera incumplido los criterios de selección, o bien porque hubiera vulnerado algún derecho fundamental, y significativamente, el de no discriminación, o hubiera incurrido en abuso de derecho o en fraude de ley.

STS (CA) de 18 de marzo de 2009 (Rec. núm. 879/2007).

Capítulo Segundo

Las obligaciones empresariales específicas durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo 1. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR LOS DESPIDOS COLECTIVOS: FASES Y LÍMITES Hay que distinguir dos aspectos que se hacen visibles en la selección de los trabajadores afectados por los despidos colectivos parciales12: el atinente a la fijación de los criterios generales en base a los cuales el empresario va a designar a los trabajadores que prevé cesar, y el relativo a la aplicación de esos criterios para la determinación individualizada de los trabajadores cuyos contratos, finalmente, se van a extinguir. Es facultad del empresario la de determinar el número de despidos, su desglose funcional y territorial, los criterios de selección de los trabajadores afectados por los ceses y el período previsto para la realización de los despidos13. Sin embargo, el empresario debe determinar dichos extremos y someterlos a las deliberaciones con la representación legal de los trabajadores durante el período de consultas. La exigencia de determinar los extremos anteriores se proyecta en varios momentos14. En la fase inicial del procedimiento, el empresario debe recoger en la comunicación de inicio del procedimiento el número de despidos, su desglose funcional y territorial, los criterios de selección de los trabajadores afectados por los ceses y el período previsto para la realización de los despidos, y, además, debe motivar estos extremos en la memoria explicativa que debe entregar a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral. En el segundo momento en

STSJ del País Vasco de 8 de abril de 2014 (Rec. núm. 562/2014). STS (CA) de 4 de mayo de 2004 (Rec. núm. 1777/2002); y STSJ del País Vasco de 8 de abril de 2014 (Rec. núm. 562/2014). Cfr. STSJ de Castilla y León de 17 de julio de 2013 (Rec. núm. 1183/2013).

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relación con la fase de consultas, en el marco de la cual deben someterse a la negociación los extremos anteriores, y singularmente los criterios de selección que han de aplicarse. De este modo, si estos son insuficientes, poco claros o incorrectos, los representantes de los trabajadores pueden proponer otros diferentes, de suerte que los mismos pueden variar a resultas de las consultas-negociación. Por ello, habrá un tercer momento, al final del período de consultas, a la hora de fijar los criterios definitivos en el acuerdo que pone fin al período de consultas o, en su defecto, en la decisión final de despido colectivo.

2. LAS OBLIGACIONES INFORMATIVAS DEL EMPRESARIO AL INICIO DEL PERÍODO DE CONSULTAS 2.1. Enumeración y finalidades De conformidad con el art. 51.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), “el despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores” y “la consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. Además, dicho precepto prescribe que “la comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral” y que “en dicho escrito se consignarán los siguientes extremos”: “a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

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c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d) Período previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. f ) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.” A su vez, el art. 51.2 del ET ha sido desarrollado por el art. 3.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada—aprobado por el RD 1483/2012, de 29 de octubre (RPDC)—, a cuyo tenor, cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos: “a) La especificación de las causas del despido colectivo, conforme a lo establecido en el artículo 1. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma. d) Período previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. f ) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

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g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.” A mayor abundamiento, según el art. 3.2 del RPDC, “la referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, según lo establecido en los artículos 4 y 5, y de los restantes aspectos relacionados en este apartado, así como, en su caso, del plan de recolocación externa previsto en el artículo 9”. En fin, según determina el art. 6.1 del RPDC, “el empresario hará llegar a la autoridad laboral, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito a que se refiere el artículo 2, así como la documentación señalada en el artículo 3 y en los artículos 4 y 5, según las causas del despido”. Recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo, la autoridad laboral dará traslado de la misma, así como de la documentación que se acompañe, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a efectos de la emisión del informe a que se refiere el art. 11 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (art. 6.3 RPDC)15. Cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad respecto de los que exista obligación de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social, la autoridad laboral remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación de inicio, incluyendo la documentación común a que se refiere el art. 3 del RPDC (art. 6.3 RPDC). De este modo, en la comunicación empresarial de inicio deben figurar, entre otros, los siguientes datos (art. 51.2 ET):

Si la autoridad laboral que recibe la comunicación a que se refiere el apartado 1 careciera de competencia según lo dispuesto en el artículo 25, deberá dar traslado de la misma a la autoridad laboral que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente al empresario y a los representantes de los trabajadores (art. 6.5 RPDC).

La selección de los trabajadores afectados por los despidos colectivos

a) El “número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido” y el “número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año”; previsiones que completa el art. 3.1 del RPDC, precisando que cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada “por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma”. Estos datos cumplen una doble función16. La primera es la de permitir la comprobación de que efectivamente nos encontramos ante una medida extintiva de carácter colectivo17. La segunda es la de contribuir a justificar la concurrencia de las causas alegadas por el empresario, pues la identificación del número, clasificación profesional y ubicación de los puestos de trabajo afectados por el despido son trascendentes para poder verificar que esos puestos de trabajo han perdido utilidad18. Ciertamente, la empresa no solo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, pues también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción. Y aquí es donde cobran especial protagonismo la identificación de los contratos de trabajo afectados por el despido colectivo y su ubicación funcional y territorial, puesto que si no se detallan estos extremos difícilmente se podrá comprobar la pérdida de utilidad de esos contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada por la empresa. En definitiva, como subraya la SAN de 8 de julio de 2013 (Proc. núm. 180/2013), esta información “tiene una finalidad evidente, cual es que los representantes de los trabajadores tengan conocimiento de los términos de afectación, en orden a estar en condiciones de discutir su justificación y proporcionalidad, y proponer alternativas”19.

BLASCO PELLICER, A., Los expedientes de regulación de empleo, cit., pág. 110. GOERLICH PESET, J.Mª, “Desarrollo y contenido de las consultas”, en AA.VV., Los períodos de consultas, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2014, pág. 76. VIVERO SERRANO, J.B., “La designación de los trabajadores objeto de despido colectivo”, AS, núm. 7, 2013, versión digital, págs. 3 y 4. En el mismo sentido, la STS de 11 de julio de 2013 (Proc. núm. 181/2013) y la SAN de 10 de junio de 2013 (Rec. núm. 112/2013).