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FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia

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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ENRIQUE RIVERO YSERN JAIME RODRÍGUEZ-ARANA

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Jaime Rodríguez-Arana

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-729-4 MAQUETA: Disset Ediciones

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DEDICATORIA:

A nuestros padres: Esperanza y Jaime, Concha y Enrique, que nos educaron en la verdad, con todo el cariño.

Índice DEDICATORIA:.............................................................................................. 7

PRIMERA PARTE:

FUNDAMENTOS HISTÓRICOS Y CONSTITUCIONALES I. EL ELEMENTO HISTÓRICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO....... 15 II. EL ELEMENTO IDEOLÓGICO-CONSTITUCIONAL............................ 37 1. Exordio............................................................................................................

2. Recordatorio: Un derecho de derechos.............................................................

3. El soporte constitucional del Derecho Administrativo......................................

III. LOS ELEMENTOS POLÍTICOS: INTERÉS GENERAL, SOBERANÍA Y PARTICIPACIÓN.......................................................................................... 47 A) EL INTERÉS GENERAL.................................................................................

B) LA PARTICIPACIÓN......................................................................................

IV. EL ELEMENTO JURÍDICO. POSICIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN. INTERÉS GENERAL Y POTESTAD PÚBLICA. LA POTESTAD REGLAMENTARIA.................................................................. 61 A) LA ADMINISTRACIÓN COMO PODER PÚBLICO.....................................

B) LA POTESTAD REGLAMENTARIA..............................................................

Índice

SEGUNDA PARTE:

INSTITUCIONES ADMINISTRATIVAS V. ELEMENTOS INSTITUCIONALES: LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL EMPLEO PÚBLICO AL SERVICIO DEL INTERÉS GENERAL. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS.......................................................................................... 71 A) POTESTAD ORGANIZATIVA Y ACTIVIDAD ORGANIZATIVA. LA ACTIVIDAD INTERNA DE LA ADMINISTRACIÓN........................................

B) EL EMPLEO PÚBLICO AL SERVICIO DE LA PERSONA Y EL INTERÉS GENERAL...........................................................................................................

1. Concepto y clases de empleados públicos....................................................

2. Los derechos de los funcionarios públicos...................................................

3. Los deberes de los funcionarios públicos. Código de conducta....................

4. El acceso al empleo público. La adquisición de la relación de servicio.........

5. La llamada evaluación del desempeño en la Administración pública...........

6. El régimen disciplinario de los empleados públicos.....................................

C) LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS................................................................................................

VI. ELEMENTOS INSTITUCIONALES (2): INSTITUCIONES JURIDICOADMINISTRATIVAS AL SERVICIO DEL INTERÉS GENERAL. EL SERVICIO PÚBLICO Y EL CONTRATO ADMINISTRATIVO...................................... 81 A. CONSIDERACIONES SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO HASTA LA VIGENTE CONSTITUCIÓN...............................................................................

B. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, EL SERVICIO PÚBLICO Y EL DERECHO EUROPEO........................................................................................

C. LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN...........................................

1. Introducción...............................................................................................

2. Principios fundamentales............................................................................

3. Expediente de contratación.........................................................................

4. El contrato administrativo y la posición jurídica de la Administración........

Índice

VII. LAS GARANTÍAS JURÍDICAS DE LOS CIUDADANOS FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN..................................................................................... 89 A.- LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN...............................................

a.- El procedimiento administrativo................................................................

b.-La declaración de la voluntad de la Administración. El acto administrativo.................................................................................................

c.- Actividad discrecional y actividad reglada..................................................

VIII. LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN FRENTE A LOS CIUDADANOS................................................................... 93 1. FRANCIA........................................................................................................

A.-Garantías administrativas. El recurso jerárquico........................................

B.- La garantía jurisdiccional. Recours por excés de pouvoir. Recours de pleine jurisdiction...........................................................................................

a) Recours pour excés de pouvoir....................................................................

b) El recours de pleine jurisdiction..................................................................

2. ESPAÑA...........................................................................................................

A.- Garantías administrativas. El recurso de alzada........................................

B.- Garantías jurisdiccionales. El contencioso administrativo..........................

C.-La responsabilidad patrimonial de la Administración. La responsabilidad patrimonial de las autoridades y funcionarios.......................

COLOFóN: UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO.......................... 99 1. Introducción.....................................................................................................

2. Un nuevo Derecho Administrativo..................................................................

100

3. El derecho a la buena administración en el Derecho Administrativo Constitucional....................................................................................................

100

4. El derecho fundamental a la buena administración en la carta europea de derechos fundamentales......................................................................................

103

5. El derecho fundamental a la buena administración y sus principios inspiradores........................................................................................................

111

PRIMERA PARTE:

FUNDAMENTOS HISTÓRICOS Y CONSTITUCIONALES

I. EL ELEMENTO HISTÓRICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo, como todo sector del Ordenamiento jurídico, es una ciencia social que se aplica y se proyecta sobre la realidad en su devenir histórico con arreglo a parámetros de justicia. Por tanto, desde que se toma conciencia de las necesidades colectivas, desde que los seres humanos nos hemos organizado de algún modo para ordenar lo común de acuerdo con las exigencias de la justicia o del orden, nos tropezamos con el Derecho Administrativo, por incipiente que este sea. Para solicitar del poder constituido alguna ayuda, para emprender determinadas actividades consideradas congruentes con el interés público, para reclamar ante alguna decisión de la autoridad que pensamos que es injusta, para edificar en un solar de nuestra propiedad o para tantas cosas en las que está presente el poder público, nos encontramos con la Administración pública en una forma más o menos desarrollada, más o menos tecnificada. Una pregunta que suele formularse en algunas ocasiones al tratar sobre historia y Derecho Administrativo se refiere a si es antes lo común, lo colectivo, o la organización pública que va a encargarse de gestionar esas cuestiones supraindividuales. La contestación a este interrogante no es cosa menor, sirve nada menos que para para definir el Derecho Administrativo, para inclinarse por cuál sea el criterio prevalente a la hora de comprender la esencia de esta rama del Derecho Público. Desde la perspectiva histórica pensamos que existe la organización administrativa porque es menester que se atiendan ordenadamente, jurídicamente, con arreglo a parámetros de justicia, los intereses generales, aquellos asuntos que trascienden la dimensión personal por ser comunes al conjunto del pueblo. Precisamente porque es necesaria una gestión razonable de los espacios que afectan a la vida colectiva de los ciudadanos, tales como la educación, la cultura, la industria, la defensa, la hacienda general, entre otras, es por lo que desde que tenemos noticia de las primeras civilizaciones que poblaron la tierra encontramos, siquiera sea incipientemente, organizaciones públicas, bajo las más diversas formas, encargadas precisamente de la gestión de esos asuntos comunes. Aparecen también, desde el principio, una serie de poderes y potestades en manos de la Administración u organización que atiende los asuntos generales de la comunidad que exceden del marco común, necesarias para administrar esos intereses generales con eficacia y, sobre todo, al servicio real de las personas, de los habitantes. Por tanto, si las necesidades colectivas son previas, como parece, a la existencia misma de la Administración pública, entonces algún papel fun-

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damental habrán de jugar dichos intereses en el proceso de la definición del Derecho Administrativo. Cuestión que planea, por obvias razones, el problema del origen histórico del Derecho Administrativo. Tema en el que concurren, como suele ocurrir tantas veces en tantas cuestiones, dos posiciones bien distintas. Para un sector, el Derecho Administrativo es una consecuencia de la Revolución francesa, de la necesidad que surge entonces de limitar y embridar el poder absoluto del Rey. Y, para otro sector doctrinal, la historia del Derecho Administrativo se encuentra ligada a la historia de lo público, de lo común, de lo colectivo en cada país, en cada tradición, en cada cultura jurídica nacional. Pues bien, la polémica sobre esta cuestión no es más que una representación de la discusión entre perspectiva subjetiva u objetiva como criterios definidores del Derecho Administrativo. En este sentido, si lo decisivo es la persona jurídica y se conviene en afirmar que la Administración pública en sentido estricto, como creación de la burocracia, trae su causa de la Revolución francesa, entonces dataremos el origen de esta rama del Derecho Público en 1789. Si en sentido contrario, acordamos que hay Derecho Administrativo, más o menos elaborado, más o menos desarrollado, desde que se percibe lo común como algo que debe ser gestionado para el bienestar general de los habitantes, entonces el origen histórico del Derecho Administrativo es un asunto muy, muy antiguo. Por ello, estas dos orientaciones doctrinales desembocaron en la disyuntiva: o Derecho Administrativo inexistente (antes de 1789) o Derecho Administrativo desconocido, que formulara GIANNINI décadas atrás. Sin embargo, ni el año de 1789 es el centro de la historia, ni su principio. Es más, es sabido que MONTESQUIEU, uno de los padres de la Revolución, conocía muy bien el Derecho Romano y hasta podría haberse inspirado, según parece, en algunas instituciones romanas para formular su doctrina de la separación de poderes. Sea lo que fuere, debe reconocerse que el advenimiento del Estado liberal introduce un proceso de racionalización y limitación en el ejercicio del poder, hasta entonces utilizado como estructura de dominación en su más clara expresión patrimonial que se presentaba acompañada de un conjunto extenso de prerrogativas, también dominicales. En el mismo sentido, no conviene olvidar, ni mucho menos, que en el siglo XI se produjeron muy importantes transformaciones: desde el florecimiento de los centros urbanos – cuyas Autoridades eran electas – hasta la recepción del Derecho Romano, fenómeno, esté último, que hace necesaria la existencia de una estructura con poder, jerárquicamente organizada, en la que la pura coactividad se sustituye por la promulgación de normas escritas. Ciertamente, durante la etapa que algunos denominan de constitución del poder público (SANTAMARÍA PASTOR), hay que señalar

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que el propio poder público se somete a las mismas reglas jurídicas que los particulares (Derecho Común). El Rey, titular del poder, además de disponer, por influencia del Derecho Romano, de un poder genérico de dictar normas, se le reconocía a su patrimonio un conjunto de especialidades acuñadas precisamente en Roma respecto a los denominados bienes públicos como puede ser el principio de la inalienabilidad, que luego serían señales distintivas de un concreto régimen jurídico de exorbitancia que habría de caracterizar la posición jurídica de la Administración pública, sus bienes y sus derechos. Régimen del que poco a poco el Rey se irá desprendiendo, a modo de concesiones graciosas desprendiéndose de la titularidad y gestión de determinados bienes que pasarán a manos privadas. En este punto, nos parece de interés hacer una mención a la escuela de Derecho Administrativo Romano que dirige con singular acierto el profesor Antonio FERNÁNDEZ DE BUJÁN en la Universidad Autónoma de Madrid. En el seno de este selecto grupo de investigación se vienen estudiando desde hace algunos años algunas de las instituciones, conceptos y categorías centrales del Derecho Administrativo a la luz del Derecho Romano, certificando, como no podía ser de otra manera, que el genio jurídico romano, también en la vertiente del Derecho Público, había intuido, y construido, relevantes instituciones que serían el germen de la proyección del poder público en el mundo del Derecho. Además, la simple consideración de la existencia de todo un Imperio extendido por todo el mundo conocido, nos lleva a constatar la necesidad de instituciones desde las que se gestionara, de alguna manera el interés público racionalizado y, por ende, disponían de auténticos poderes públicos exorbitantes respecto al Derecho común. En cualquier caso, se puede decir que la comprensión del Derecho Administrativo y de la propia Administración pública, presupone el conocimiento de su historia (FORSTHOFF). Claro está, seguramente tendríamos que matizar que la comprensión a la que se refiere el maestro alemán es la propia del advenimiento del Estado liberal, al calor del cual aparece toda la construcción científica de la Administración pública y el Ordenamiento al cual habría de someter su actuación. Ahora bien, que la construcción científica comenzara en un momento dado, no quiere decir que con anterioridad no existiera Derecho Administrativo, siquiera fuera en estado primigenio o incipiente. Es decir, el Derecho Administrativo como tal es anterior a la Revolución francesa. Otra cosa bien distinta es que su dimensión científica y su decidida vocación por moderar y racionalizar el ejercicio del poder se puedan situar en la historia en el marco de la Revolución francesa.

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En efecto, para FORSTHOFF, la ciencia del Derecho Administrativo nace tras la Revolución francesa y su sistematización se produce en Italia, en el segundo decenio del siglo diecinueve. Ahora bien, la gran pregunta que se formula GIANNINI, y que ya nos hemos formulado líneas atrás, es si con anterioridad al advenimiento de la Ilustración existía Derecho Administrativo y, en caso contrario, por qué aparece como consecuencia de la Revolución de 1789. Y, si se quiere, también convendría saber si no era Derecho Administrativo, qué era lo que habría antes de la Revolución francesa (GIANNINI) que ordenaba de alguna manera los asuntos públicos. Parece que, para la posición mayoritaria, aunque no por estos lares, el Derecho Administrativo existió siempre; lo que es relativamente reciente es su transformación en ciencia jurídica. Es más, la materia administrativa ciertamente preexiste a la Revolución Francesa. Por eso, bien puede afirmarse que en las sociedades anteriores a 1789 había Derecho Administrativo incipiente, sí, Derecho Administrativo rudimentario, pero a fin de cuentas Derecho Administrativo. Es el caso del Derecho Administrativo en Roma: había normas y reglas jurídico– administrativas, pero obviamente, no existía una ciencia del Derecho Administrativo. Para GIANNINI, los estudios históricos sobre el Derecho Administrativo demuestran que antes de la Revolución de 1789, el Derecho Administrativo no existía. En este sentido, el maestro italiano sostiene que cuando los historiadores nos cuentan la existencia de organizaciones administrativas correspondientes a épocas anteriores a la Revolución francesa, en realidad no pueden entenderse como partes del Derecho Administrativo, sino como instituciones integrantes de la llamada Ciencia de la Administración. En efecto, la “polis” griega tenía una organización pública en el seno de la cual no era posible distinguir entre órganos administrativos y órganos constitucionales, y lo mismo podría predicarse de las organizaciones administrativas del Imperio Romano o del Sacro Romano Imperio, donde había una organización de los edificios del Emperador en el primer caso y, una organización militar territorial de la Corona en el segundo supuesto. Ciertamente, todo Ordenamiento jurídico presupone una organización. No hay Ordenamiento sin organización. Ahora bien, que exista organización no implica que sea administrativa, puede ser pública, dice GIANNINI, sin ser administrativa: es decir, la organización en sí misma considerada puede recibir calificaciones jurídicas diversas. El profesor GIANNINI, pues, se inclina por la tesis del Derecho Administrativo inexistente antes del siglo XIX, aunque reconoce una corriente de especialistas en toda Europa que ha subrayado la identidad o analogía de las instituciones de los Ordenamientos contemporáneos respecto de las

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instituciones existentes antes del siglo XIX. Para este autor, la calificación de administrativo es moderna y resulta hasta cierto punto dudoso que su aplicación a realidades anteriores sea exacta. Además, resulta que los países anglosajones carecen de Derecho Administrativo – al menos como lo entendemos en el continente – y, sin embargo, cuentan con instituciones administrativas con siglos de existencia. El Derecho Administrativo, según esta posición, nace como consecuencia de la confluencia de un conjunto de factores provenientes del Derecho de Policía, desde la llamada teoría del “actum principis”, y de los criterios constitucionales introducidos por la Revolución de 1789: división de poderes, legalidad de la acción administrativa, reconocimiento de los derechos públicos subjetivos, recurribilidad contra los actos de la Administración, cuya autoridad se la transfiere el Príncipe, principio de jerarquía, etc. Para entender los privilegios, hoy más bien poderes y potestades, que, desde su nacimiento, disfrutó y sigue disfrutando la Administración pública, debe quedar claro que, como señala GIANNINI, el Derecho Administrativo nace, desde el punto de vista político, vinculado a una visión vertical y unilateral del poder público. Y, desde el ángulo jurídico, debe reconocerse que, aunque con muchas reservas, su origen está relacionado con el principio de la tutela jurisdiccional. Es más, el carácter unilateral de la acción administrativa en su relación con los ciudadanos no es más que una versión de la eficacia que se espera de la actuación del aparato público, de forma que el Derecho Administrativo, surgido por razones políticas bien precisas, se encuentra encuadrado en el sistema del Estado burgués y bascula entre dos polos: uno autoritario y otro liberal (GIANNINI). Es decir, es el Derecho del Poder para la libertad como hoy lo define atinadamente el profesor GONZÁLEZ NAVARRO. Interesa que, desde el principio, resplandezcan ambos factores – poder y libertad – que son los que explican la funcionalidad del Derecho Administrativo en cada época histórica. Hoy, por ejemplo, el marco del Estado social y democrático de Derecho nos invita a pensar en un Derecho Administrativo en el que ambos conceptos son complementarios y se encuentren perfectamente enraizados en la acción administrativa. Es bien sabido que la experiencia francesa se extendió por todo el viejo continente hasta considerarse la principal fuente del Derecho Administrativo. Se produce, es bien conocido, una férrea uniformidad en la justicia, en la legislación y en la Administración frente a los particularismos, peculiaridades y singularidades de la etapa feudal. Así, se centraliza el poder y el Derecho Administrativo se convierte en un instrumento de civilidad, subrayándose de esta manera el contrapunto liberal y equilibrador frente a un poder en continua y creciente expansión. Ejemplos de esta orientación

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los constituyen la revisión de las leyes municipales, la introducción de lo contencioso administrativo, la elaboración de la teoría del Estado de Derecho, así como el sendero marcado por el Consejo de Estado francés. En este contexto, los grandes movimientos sociales de fines del siglo XIX, la mayor conciencia de los derechos de los ciudadanos y la progresiva y creciente presencia e intervención del poder en la sociedad, trajo consigo una mayor cantidad de normas referentes a la actividad administrativa, complejidad y multiplicidad de reglas administrativas, en forma, que propician necesarias tutelas que se plasman en las principales fuentes del Derecho Administrativo. Entre nosotros, los maestros del Derecho Administrativo también se han ocupado de las bases históricas. GARRIDO FALLA, por ejemplo, entendió que la relación entre Administración y Derecho era accidental, de donde dedujo, congruentemente con sus planteamientos, que el Derecho de la Administración era un accidente histórico, que podría darse o no en relación con un determinado Estado. Esta tesis podría objetarse señalando que en el pasado encontramos normas jurídicas emanadas de Administraciones o aparatos de poder, lo que, en su opinión, no conduciría, ni mucho menos, a la existencia en esas etapas históricas de verdadero Derecho Administrativo, de un auténtico sistema de Derecho Administrativo. Para que ello así fuera, sería necesario que dichas normas fueran susceptibles de ser residenciadas ante tribunales de justicia independientes. El profesor BALLBÉ, por su parte, señaló que la relación entre Administración y Derecho, lejos de ser casual o accidental, era una relación necesaria, pues es la expresión de la relación entre Estado y Derecho, que es una vinculación esencial para entender el sentido y la funcionalidad del Derecho Administrativo. No hay Estado sin Derecho. En este punto, BALLBÉ sigue la teoría de HELLER, para quien el Estado es la comunidad jurídica por excelencia, es puro Ordenamiento jurídico. Si esto es así y la Administración es esencialmente función de Estado, entonces se entiende esa relación que BALLBÉ califica de necesaria entre Administración pública y Derecho Administrativo. El problema reside en que no es una relación mecánica ni automática. También ofrece indudable interés la posición del profesor VILLAR PALASÍ, para quien el Derecho, también el Administrativo, es esencialmente histórico, definible en atención a unas determinadas coordenadas histórico-culturales. Es más, para este autor, es un hecho comprobado que las técnicas jurídicas alumbradas en un determinado momento tienden a pervivir de alguna manera en el futuro, por lo que seguir la pista de los conceptos, las categorías y las instituciones del Derecho Administrativo desde sus orí-