Organizadores
Luigi Ferrajoli Lenio Luiz Streck André Karam Trindade
garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo um debate com luigi ferrajoli
2ª edição ampliada
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia Ilustração da capa: Hieronymus Bosch, Concert in the Egg (1561), Palais des Beaux-Arts de Lille. CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
G212
Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo : um debate com Luigi Ferrajoli [livro eletrônico] / Alexandre Morais da Rosa...[et al]; Luigi Ferrajoli, Lenio Luiz Streck, André Karam Trindade (org.). - 2.ed. ampl. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-405-0 1. Direito - Filosofia. 2. Garantismo. 3. Hermenêutica. 4. Neoconstitucionalismo. I. Título.
CDU: 340.12 CDD: 340.1 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-08-03-62eb059d14e74 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
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Luigi Ferrajoli Lenio Luiz Streck André Karam Trindade
garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo um debate com luigi ferrajoli
2ª edição ampliada
Autores Alexandre Morais da Rosa Alfredo Copetti Neto Carlos Luiz Strapazzon João Maurício Adeodato Rafael Tomaz de Oliveira Sérgio Urquhart de Cademartori
Sumário Nota introdutória............................................................................................. 7 Prof. Dr. André Karam Trindade
Primeira Parte Apresentação...................................................................................................... 9 Prof. Dr. André Karam Trindade e Prof. Dr. Lenio Luiz Streck
Premissa Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista................ 12 Luigi Ferrajoli
Réplicas Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo..................................... 53 Lenio Luiz Streck
Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis.............................................................................................. 87 André Karam Trindade
Constitucionalismo garantista: notas lógicas............................................... 122 Alexandre Morais da Rosa
Dos princípios ilegítimos às práticas inefetivas: a proposta de Luigi Ferrajoli à defesa da normatividade das constituições contemporâneas.......................... 135 Alfredo Copetti Neto
Para um debate entre a atitude retórica e o positivismo garantista............... 155 João Maurício Adeodato
O constitucionalismo garantista e a leitura moral da constituição: quais são as “condições de possibilidade” dos juízos subtanciais (materiais) de controle de constitucionalidade?...................................................................................... 172 Rafael Tomaz de Oliveira
Sistema garantista e protagonismo judicial.................................................... 193 Sérgio Urquhart de Cademartori e Carlos Luiz Strapazzon
Tréplica O constitucionalismo garantista e o estado de direito................................. 214 Luigi Ferrajoli
Encerramento Balanço.......................................................................................................... 239 Prof. Dr. Lenio Luiz Streck e Prof. Dr. André Karam Trindade
Segunda Parte Contra a jurisprudência criativa.................................................................... 246 Luigi Ferrajoli
A crítica hermenêutica do direito contra a jurisprudência criativa.............. 278 Lenio Luiz Streck
O pequeno juiz e a construção do direito....................................................... 292 André Karam Trindade
Nota introdutória Este livro veio a público faz exatos dez anos, inicialmente publicado pela editora Livraria do Advogado. Trata-se do desdobramento de minha pesquisa de doutorado que buscava aproximar garantismo e hermenêutica, cujo denominador comum, à época, era a crítica ao neoconstitucionalismo e, mais especificamente, ao ativismo judicial que se difundia no Brasil. Sua edição originária já estava esgotada há bastante tempo; a discussão travada no campo da teoria e filosofia do direito, porém, continua relevante e atual. Por isso, em atenção às inúmeras solicitações da comunidade acadêmica, optamos por publicar esta segunda edição, à qual se agregam novos textos. Na primeira parte do livro, o leitor encontrará o debate original entre Luigi Ferrajoli e oito importantes juristas brasileiros – estruturado em premissa, réplicas e tréplica –, a respeito dos constitucionalismos principialista e garantista. A segunda parte, por sua vez, é inteiramente nova e traz três capítulos que discutem a questão em torno da jurisprudência criativa, cuja problemática assume uma dimensão teórica e outra prática, com grande repercussão no direito brasileiro dos últimos anos, especialmente no que diz respeito ao enfraquecimento de sua autonomia diante da política. Assim como registramos no balanço da primeira edição, esperamos que essa obra possa contribuir para a evolução do pensamento jurídico crítico, servindo de aporte, ponto de partida ou mesmo simples inspiração, para o desenvolvimento de um conhecimento construído sobre o diálogo e o compromisso com democracia constitucional. Outono de 2022. Prof. Dr. André Karam Trindade
Primeira Parte
Apresentação Seguindo uma tradição européia consolidada, o presente livro inaugura um novo modo de abordagem do direito em terrae brasilis, na medida em que oferece à comunidade jurídica, em primeira mão, o debate travado, recentemente, entre um dos maiores jusfilósofos da atualidade, Luigi Ferrajoli, e oito juristas brasileiros, reconhecidos por suas posturas críticas e, sobretudo, pela autenticidade de suas construções teóricas: Lenio Luiz Streck, André Karam Trindade, Alexandre Morais da Rosa, Alfredo Copetti Neto, João Maurício Adeodato, Rafael Tomaz de Oliveira, Sergio Cademartori e Carlos Luiz Strapazzon. Trata-se, na verdade, de um projeto baseado no diálogo que se iniciou durante o IX Simpósio Nacional da de Direito Constitucional da ABDConst, ocorrido entre os dias 20 e 22 de maio de 2010, em Curitiba, onde incitamos Luigi Ferrajoli a debater com um seleto grupo de juristas brasileiros a respeito da resistência oferecida pelo garantismo aos avanços do neoconstitucionalismo, em face do espaço por este já conquistado na América Latina. Na primeira parte, Luigi Ferrajoli coloca a premissa – que servirá de fio condutor para todo o debate –, na qual defende o constitucionalismo garantista (ou normativo), opondo-se ao constitucionalismo principialista (ou argumentativo), na medida em que rejeita aquelas que considera suas teses centrais: (a) a conexão entre direito e moral, (b) a diferença qualitativa entre regras e princípios; (c) o ativismo judicial reforçado pelo uso da técnica da ponderação. Em seguida, na segunda parte, o leitor tem as réplicas elaboradas pelos juristas brasileiros, cujas intervenções – marcadas por locais de fala distintos – problematizam alguns dos principais desafios trazidos pelo paradigma (garantista) da democracia constitucional: a superação do (paleo)juspositivismo, o problema do ativismo judicial, a autonomia do direito, a discricionariedade dos juízes, o papel conferido aos princípios, os limites da interpretação e da argumentação, a (in) existência de respostas corretas, a necessidade de uma teoria da decisão, a função da retórica, a leitura moral da constituição, a eficácia dos direitos fundamentais, entre outros. Na terceira parte, por fim, assumindo mais uma vez a defesa de um positivismo crítico, fundado na matriz da filosofia analítica, o jurista italiano apresenta sua tréplica e responde algumas das inúmeras observações, críticas e comentários formulados pelos juristas brasileiros, destacando que tanto o garantismo quanto a hermenêutica combatem – cada um ao seu modo, evidentemente – o arbítrio judicial e todas as formas ilegítimas de poder.
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garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo
Não obstante as divergências que serão verificadas ao longo dos textos – na maior parte das vezes, antecipa-se, em razão da filiação dos autores a pressupostos teóricos diversos –, o leitor perceberá, facilmente, que todos compartilham das mesmas preocupações: a preservação da força normativa das constituições, a vinculação dos poderes públicos, a necessidade de se levar os direitos fundamentais a sério, a consolidação do regime democrático, enfim, a busca constante pelo aprimoramento do estado constitucional de direito. Assim, levando em conta a idéia de que a interlocução constitui um dos meios mais importantes para a produção do conhecimento, o presente livro-debate certamente introduz um novo modo de se pensar o direito, especialmente na academia, cujas salas de aulas e gabinetes ainda se mostram, na sua maior parte, mais propensos ao monó-logo do que ao diá-logo. Além disso, a obra também revela outro aspecto bastante importante, que ainda não suficientemente compreendido pela comunidade jurídica nacional. Muito embora os conhecidos obstáculos (im)postos pelo sentido comum teórico, passados mais de vinte anos desde o advento de nossa Constituição, é possível observar que alguns setores da ciência do direito brasileira alcançaram, finalmente, um nível de sofisticação teórica que vem lhes conferindo destaque e reconhecimento internacionais. Em suma: a expectativa é de que este livro possa, portanto, estabelecer um novo ponto de partida para a continuação e o avanço dos estudos de teoria do direito, de filosofia da justiça e, especialmente, de direito constitucional, tanto em terrae brasilis como também fora delas. Boa leitura. Abril de 2012. Prof. Dr. André Karam Trindade Prof. Dr. Lenio Luiz Streck
PREMISSA
Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista
Luigi Ferrajoli1 Tradução de André Karam Trindade
1. O
constitucionalismo e o positivismo jurídico. terminológica.
entre o jusnaturalismo Uma proposta de revisão
Há muitas concepções diferentes de Constituição e de constitucionalismo. Uma característica comum entre elas pode ser identificada na ideia da submissão dos poderes públicos, inclusive o Poder Legislativo, a uma série de normas superiores como são aquelas que, nas atuais Constituições, sancionam direitos fundamentais. Nesse sentido, o constitucionalismo equivale, como sistema jurídico, a um conjunto de limites e de vínculos substanciais, além de formais, rigidamente impostos a todas as fontes normativas pelas normas supraordenadas; e, como teoria do direito, a uma concepção de validade das leis que não está mais ancorada apenas na conformidade das suas formas de produção a normas procedimentais sobre a sua elaboração, mas também na coerência dos seus conteúdos com os princípios de justiça constitucionalmente estabelecidos. Para além deste traço comum, entretanto, o constitucionalismo pode ser concebido de duas maneiras opostas. De um lado, ele pode ser entendido como a superação em sentido tendencialmente jusnaturalista ou ético-objetivista do positivismo jurídico; ou, de outro, como a sua expansão e o seu completamento. A primeira concepção, frequentemente etiquetada de “neoconstitucionalista”, é seguramente a mais difundida. A finalidade deste trabalho é sustentar, ao contrário, uma concepção de constitucionalismo estritamente “juspositivista”.2 Enten-
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Professor Ordinário de Teoria e Filosofia do Direito da Università degli Studi Roma Tre (Itália). Luis Prieto Sanchís assinalou as diferenças mais relevantes entre estas duas concepções do constitucionalismo. Ver PRIETO SANCHÍS, Luis. La teoria del derecho de “Principia Iuris”. In: MARCILLA CORDOBA, Gema (Ed.). Constitucionalismo y garantismo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 15-42; PRIETO SANCHÍS, Luis. “Principia iuris”: una teoria del derecho no neo-constitucionalista para el Estado constitucional. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, p. 325-353, 2008, que está publicado em MAZZARESE, Tecla (Org.). Derecho y democracia constitucional. Una discusión sobre “Principia iuris” de Luigi Ferrajoli. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, p. 201-403, 2008. Devo a estes trabalhos de Prieto Sanchis – além do convite de Lenio Luiz Streck para proferir a conferência de abertura do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional da ABDConst, realizado entre 20 e 22 de maio de 2010, em Curitiba (Brasil) – o estímulo para escrever este ensaio. Agradeço a Tecla Mazzarese pelas suas críticas e preciosos conselhos, alguns dos quais me induziram a relevantes aperfeiçoamentos, enquanto outros não foram atendidos porque marcados por verdadeiras discordâncias.
primeira parte - premissa
de-se, sumariamente, por “positivismo jurídico” uma concepção e/ou um modelo de direito que reconhece como “direito” qualquer conjunto de normas postas ou produzidas por quem está autorizado a produzi-las, independentemente dos seus conteúdos e, portanto, de sua eventual injustiça.3 Todavia, parece-me oportuno propor uma revisão terminológica. Isto porque, em ambos os sentidos ora apresentados, o constitucionalismo “jurídico” – ou, caso se prefira, o “jusconstitucionalismo” – designa um sistema jurídico e/ou uma teoria do direito, ambos ancorados na experiência histórica do constitucionalismo do século XX, que se afirmou com as Constituições rígidas do segundo pós-guerra. Outra coisa é o constitucionalismo “político” – moderno e, até mesmo, antigo – como prática e concepção dos poderes públicos voltadas à sua limitação, à garantia de determinados âmbitos de liberdade.4 Nesse sen-
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Cf. KELSEN, Hans. Teoria generale del diritto e dello Stato. Milano: Edizioni di Comunità, 1959, p. 115, para quem a “positividade” do direito “reside no fato dele ser criado e anulado por atos de seres humanos”. Ver, também, KELSEN, Hans. La dottrina pura del diritto: Torino: Einaudi, 1966, cap. V, §34, i, p. 247: “Não se pode negar a validade de um ordenamento jurídico positivo por causa do conteúdo das suas normas. Este é um elemento essencial do positivismo jurídico”. Na mesma linha, ver Herbert Hart, em The Concept of Law (1961), traduzido para o italiano por M. A. Cattaneo (Il concetto di diritto. Torino: Einaudi, 1965, cap. IX, § 1, p. 217): “Entenderemos por positivismo jurídico a simples tese segundo a qual não é necessariamente verdade, em nenhum sentido, que as leis reproduzam e satisfaçam certas exigências da moral, mesmo que na realidade tenham feito isto. E, igualmente, em Postivism and the Separation of Law and morals (1958), traduzido para o italiano por V. Frosini (Il positivismo e la separazione tra diritto e morale. In: FROSINI, V. Contributi all’analisi del diritto. Milano: Giuffrè, 1964, §2, p.119‑120, nota), onde o segundo dos cinco possíveis significados de positivismo vem apresentado na “afirmação de que não existe conexão necessária entre direito e moral”. Recorde-se, também, que a máxima hobbesiana, referida na nota 37 (infra), authoritas non veritas – o que equivale a dizer que a forma de produção e não o conteúdo produzido – facit legem, em oposição à máxima jusnaturalista veritas, non authoritas facit legem. A noção aqui formulada corresponde, somente em parte, ao primeiro e ao segundo – de modo algum ao terceiro – significados de “positivismo jurídico” distintos por Norberto Bobbio (Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Milano: Edizioni di Comunità, 1965, cap. V, p. 103-114). Precisamente: (a) corresponde apenas parcialmente à noção do positivismo como “metodologia do estudo do direito”, com a qual tem em comum a tese de que o jurista deve se ocupar somente do “direito tal qual ele é”, e não do “direito tal qual ele deve ser” moral e politicamente, mas da qual se distancia porque exige também o estudo do “direito tal qual deve ser” juridicamente e que, da mesma forma, nos atuais ordenamentos marcados por Constituições rígidas, faz parte do “direito tal qual ele é”; (b) não corresponde, inteiramente, à noção de “positivismo jurídico” como “teoria”, que descreve o “direito como fato”, isto é, como o conjunto de regras “postas direta ou indiretamente pelos órgãos do Estado”, mas da qual se afasta na medida em que, hoje, não se pode admitir, após o fim do monopólio estatal da produção jurídica, a sua “comum identificação [...] como a teoria estatista do direito”; (c) por fim, não corresponde, de maneira alguma, ao terceiro significado apresentado por Bobbio, isto é, aquele do positivismo jurídico como “ideologia”, segundo o qual o direito existente, somente porque tal, é também “justo”. Tal concepção, na realidade, não é juspositivista, estando em contraste com as duas primeiras, e nunca foi sustentada, mas sim duramente rejeitada por todos os clássicos do positivismo jurídico: por Bentham, por Austin, por Kelsen, por Hart e pelo próprio Bobbio. É neste sentido que fala, por exemplo, Maurizio Fioravanti (Costituzionalismo. Percorsi della storia e tendenze attuali. Roma-Bari: Laterza, 2009, p. 5, 90 e 149; e, ainda, Costituzione. Bologna: Il Mulino, 1999), ao identificar o constitucionalismo com um “movimento do pensamento” que “se afirma no contexto do processo de formação do Estado moderno” e, simultaneamente, com a “segunda face”, o segundo lado do “Estado moderno europeu”, ao lado da “concentração de poder de império sobre o território”. Análogas são as caracterizações de constitucionalismo oferecidas por REBUFFA, G. Costituzioni e costituzionalismi. Torino: Giappichelli, 1990; e, também, por TROPER, Michel. Il concetto di costituzionalismo e la moderna teoria del diritto. Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 1, p. 61-81, 1998, p. 61-62, retomada por MAZZARESE, Tecla. Diritti fondamentali e neocostituzionalismo. In: MAZZARESE, Tecla (Org.). Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali. Torino: Giappichelli, 2002, p. 11. Ainda mais ampla é a noção de constitucionalismo proposta por Mario Dogliani (I diritti fondamentali. In: FIORAVANTI, Maurizio. Il valore della Costituzione. L’esperienza della democrazia repubblicana. Roma-Bari: Laterza, 2009, p. 42), que destaca a continuidade do constitucionalismo moderno com “um conjunto de institutos [...] disseminados ao longo dos séculos em experiências políticas muito diversas, tanto que é legítimo ligar o constitucionalismo antigo e aquele moderno, como diversas formas históricas [...] de uma tradição milenar que não terminou nunca de reelaborar e experimentar o seu núcleo normativo. Ver, também, DOGLIANI, Mario. Introduzione a diritto costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1994, onde são analisados os diversos significados de “Constituição” e reconstruídas as antigas raízes e os percursos históricos do “constitucionalismo” político. Trata-se, em suma, do “constitucionalismo” como conjunto de princípios políticos que remetem ao pensamento grego e à experiência romana, em seguida afirmados no medievo, em especial no direito inglês. Sobre o tema, consultar o clássico ensaio de MCILWAIN, Charles H. Costituzionalismo antico e moderno. Introdução de Nicola Matteucci. Bologna: Il Mulino, 1990.
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garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo
tido, tanto os limites aos poderes quanto as garantias de liberdade são limites e garantias reivindicadas e, provavelmente, realizadas como limites e garantias políticas externas aos sistemas jurídicos, e não como limites e garantias jurídicas internas a eles. Está, todavia, em oposição a esta noção política de constitucionalismo que vem se afirmando, no léxico e no debate filosófico-jurídico, a expressão “neoconstitucionalismo”, referente à experiência jurídica das atuais democracias constitucionais. Por isso, a terminologia corrente resulta, a meu ver, sob vários aspectos, ambígua e enganadora. Em primeiro lugar, a expressão “constitucionalismo”, cujo emprego, para designar uma ideologia, mesmo quando invocada em ordenamentos dotados de sólidas tradições liberal-democráticas, termina por se converter em um termo do léxico político ao invés do léxico jurídico, impedindo que se evidencie a transformação do paradigma que intervém na estrutura do direito positivo com a introdução da rigidez constitucional. O mesmo ocorre – e talvez de modo ainda mais intenso – com a expressão “neoconstitucionalismo”, porque, ao se referir, sob o plano empírico, ao constitucionalismo jurídico dos ordenamentos dotados de Constituições rígidas, mostra-se assimétrica em relação ao constitucionalismo político e ideológico supraindicado, que não designa um sistema jurídico e tampouco uma teoria do direito, mas serve apenas como sinônimo de Estado Liberal de Direito; e porque, identificada somente sob o plano teórico com a concepção jusnaturalista do constitucionalismo, não assimila as características essenciais e distintivas em relação à sua concepção juspositivista, que lhe resulta, de fato, ignorada.5 Outra razão, por fim, diz respeito à própria 5
O termo “neoconstitucionalismo” – como recorda Tecla Mazzarese (Neocostituzionalismo..., op. cit., p. 2, nota 2) – foi introduzido no léxico filosófico-jurídico por alguns filósofos do direito genoveses: POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 21, p. 355-370, 1998; POZZOLO, Susanna. Neocostituzionalismo e positivismo giuridico. Torino: Giappichelli, 2001; COMANDUCCI, Paolo. Il positivismo giuridico: un tentativo di bilancio. In: BIANCHINI, M; VIARENGO, G. (Orgs.). Studi in onore di Franca De Marini. Milano: Giuffrè, 1999, p. 123-124; BARBERIS, Mauro. Neoconstituzionalismo, democracia e imperialismo della morale. Ragion pratica, Bologna, ano VIII, n. 14, p. 147-162, 2000; BARBERIS, Mauro. Filosofia del diritto. Un’introduzione teórica. 2. ed. Torino: Giappichelli, 2005, § 1.5, p. 27-41. O termo é o resultado de uma dupla – e, a meu ver, duplamente discutível – operação terminológica, ilustrada pelos escritos ora referidos e, mais amplamente, por COMANDUCCI, Paolo. Forme di neo-costituzionalismo: una ricognizione metateorica. In: MAZZARESE, Tecla. Neocostituzionalismo e tutela (sovra) nazionale dei diritti fondamentali. Torino: Giappichelli, 2002. p. 71-94, também traduzido em espanhol e publicado em CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 75-98. A primeira operação é a identificação do “constitucionalismo moderno” com uma “ideologia voltada à limitação do poder e à defesa de uma esfera de liberdades naturais” que “tem como pano de fundo, ainda que não necessário, o jusnaturalismo” (COMANDUCCI, Forme di neo-costituzionalismo..., op. cit., p. 78): em suma, com o constitucionalismo político no sentido ilustrado na nota precedente. Assim, a referência empírica a ele feita por Comanducci (id., ibid., p. 71-77) diz respeito às Constituições europeias dos séculos XVIII e XIX, em especial àquelas italianas pré-unitárias e ao Estatuto albertino de 1848, que eram cartas flexíveis que não se diferenciavam, formalmente, das leis ordinárias e que não alteraram, portanto, o paradigma do Estado Legislativo de direito e muito menos sua respectiva teoria juspositivista do direito. A segunda operação consiste em designar com “neoconstitucionalismo” todas e somente as concepções de Constituição e de constitucionalismo distintas nas três formas de neoconstitucionalismo teórico, ideológico e metodológico, segundo a terminologia proposta por Bobbio para o positivismo jurídico, e reunidas, mesmo se empiricamente referentes às atuais Constituições rígidas, pela tese da “necessária conexão entre direito e moral” (id., ibid., 78-94). Identificado, assim, o “constitucionalismo” com a ideologia política liberal (no sentido em que se verá mais adiante, na nota 24) e o “neoconstitucionalismo” com a tese antipositivista da conexão entre direito e moral – sob o plano teórico “concorrente com aquela positivista” ou a ela “alternativa” (id., ibid., p. 79) –, o constitucionalismo juspositivista não encontra espaço nesta classificação, nitidamente pouco descritiva porque resultado da sobreposição à reflexão acerca do constitucionalismo do confronto entre (neo)jusnaturalistas e (paleo)juspositivistas. Muito diferente foi a caracterização (não do “neoconstitucionalismo, mas simplesmente) do “constitucionalismo” proposta por Luis Prieto Sanchís (Constitucionalismo
primeira parte - premissa
expressão “positivismo jurídico”, que assume um sentido que não colabora para que se acredite na sua contraposição ao (neo-)constitucionalismo. Se, na verdade, o constitucionalismo adota uma noção ampliada, o positivismo jurídico, ao contrário, às vezes propõe uma noção restrita, mediante a sua identificação – não simplemente com a ideia da positividade do direito – com a ideia do primado da lei estatal e dos parlamentos e, por isso, com o modelo paleojuspositivista do Estado Legislativo de Direito.6 Desse modo, o constitucionalismo é concebido, não como um novo e mais desenvolvido paradigma juspositivista, mas como uma superação em sentido antipositivista do próprio positivismo. Por isto, parece-me oportuno adotar uma terminologia diversa e uma tipologia correlata, que façam uso de termos homogêneos, todos referentes à experiência jurídica. Será oportuno utilizar “jus-constitucionalismo” ou “constitucionalismo jurídico” ou, ainda melhor, “Estado Constitucional de Direito” ou, simplesmente, “constitucionalismo” para designar – em oposição ao “Estado Legal” ou “Estado legislativo de Direito”, privado de Constituição ou dotado de Constituição flexível – o constitucionalismo rígido das atuais democracias constitucionais, qualquer que seja sua concepção filosófica e metodológica. Nesse sentido, o traço distintivo do constitucionalismo poderá ser identificado pela existência positiva de uma lex superior à legislação ordinária, independentemente das diversas técnicas adotadas para garantir a sua superioridade: de um lado, o modelo estadunidense – e, de modo geral, americano – do controle difuso, mediante o qual ocorre a não aplicação das leis constitucionalmente inválidas, originado pela estrutura federalista dos Estados Unidos;7 e, de outro, o modelo europeu do controle concentrado, mediante o qual ocorre a anulação da leis, cuja origem remonta ao século passado em face do “nunca mais” formulado à experiência dos regimes totalitários.
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y garantismo. Mexico: Fontamara, 1997), que também se voltou à distinção – paralelamente à proposta de Bobbio a respeito dos três tipos de positivismo – entre “constitucionalismo ideológico” (id., ibid., cap. III), “constitucionalismo teórico” (id., ibid., cap. IV) e “constitucionalismo metodológico” (id., ibid., cap. V), colocando-se, no cap. V (§2), “a favor de uma teoria do direito e de um constitucionalismo positivista”. Uma leitura em termos juspositivistas do (neo)constitucionalismo também foi oferecida por MAZZARESE, Neocostituzionalismo..., op. cit., § 1.4, p. 14-22; MAZZARESE, Tecla. Towards a Positivist Reading of Neo‑constitutionalism. Associations. Journal of Legal and Social Theory, 6 (2), p. 233‑260, 2002; MAZZARESE, Tecla. Iuspositivismo y globalización del derecho. Qué modelo teórico? In: MORESO, José Juan; REDONDO, Maria Cristina (Orgs.). Un dialogo con la teoria del derecho de Eugenio Bulygin. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 61-71; BULYGIN, Eugenio. Tecla Mazzarese sobre el positivismo e la globalización del derecho. In: MORESO, José Juan; REDONDO, Maria Cristina. Un dialogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 185-186; e GIORDANO, Valeria. Il positivismo e la sfida dei principi. Napoli: Esi: 2004, p. 20-22. Todavia, a expressão “neo-constitucionalismo”, na acepção substancialmente jusnaturalista antes ilustrada, entrou no uso corrente até gerar uma abundante literatura que cresceu sobre si mesma ao ponto de ensejar o título de uma série de importantes volumes: MAZZARESE, Neocostituzionalismo..., op. cit.; CARBONELL, Miguel (Ed.). Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Trotta, Madrid 2007; CARBONELL, Neoconstitucionalismo(s), op. cit.; QUARESMA, R.; PAULA OLIVEIRA, M. L. de; OLIVEIRA, F. M. R. de (Orgs.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. Ver, por exemplo, FIORAVANTI, op. cit.; e, ainda, ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992, cap. II, § 6, p. 38. Ver BARBERA, Augusto (Org.). Le basi filosofiche del costituzionalismo. Roma-Bari: Laterza, 2007, p. 11, que recorda que foi a imodificabilidade do pacto federalista por parte do Congresso a verdadeira razão pela qual, no famoso caso Marbury vs. Madison, de 1803, o juiz Marshall decidiu pela primeira vez no sentido da não aplicação de uma lei em contraste com a Constituição.
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garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo
Assim, poderemos denominar constitucionalismo jusnaturalista e constitucionalismo juspositivista as duas concepções ora contrapostas pelo atual constitucionalismo jurídico. Todavia, os defensores de uma concepção antijuspositivista do constitucionalismo nem sempre se consideram jusnaturalistas. Eles se declaram, sobretudo, não positivistas ou pós-positivistas. Entretanto, aquilo que os aproxima é a configuração como princípios ético-políticos de grande parte das normas constitucionais, em especial dos direitos fundamentais, e a adoção de uma distinção forte, qualitativa e estrutural, entre princípios e regras, sendo os primeiros objeto de ponderação e as segundas de aplicação mediante subsunção. Por outro lado, este segundo elemento – ainda que, de fato, sustentado, sobretudo, por jusnaturalistas8 – não é, conceitualmente, conexo ao jusnaturalismo, podendo também ser compartilhado por juspositivistas.9 Ao lado da distinção entre constitucionalismo jusnaturalista (ou não positivista) e constitucionalismo juspositivista será oportuno, portanto, formular e discutir uma segunda distinção, apenas em parte coincidente com a primeira: a distinção entre aquele que chamarei constitucionalismo argumentativo ou principialista10 e aquele que podemos denominar constitucionalismo normativo ou garantista. A primeira orientação caracteriza-se pela configuração dos direitos fundamentais como valores ou princípios morais estruturalmente diversos das regras, porque dotados de uma normatividade mais fraca, confiada não mais à subsunção, mas à ponderação legislativa e judicial. A segunda orientação, entretanto, 8 9
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Ver, infra, nota 50, na qual são mencionados os autores, todos jusnaturalistas, que sustentam uma distinção qualitativa entre princípios e regras, e os autores, prevalentemente, juspositivistas, que sustentam uma distinção apenas quantitativa, ou de grau, entre eles. Devo tal esclarecimento a Tecla Mazzarese, que, mesmo aderindo a uma leitura juspositivista do (neo-)constitucionalismo, sustenta uma intrínseca indeterminação dos direitos fundamentais que não se afasta daquele geralmente associada aos princípios em oposição às regras. Cf. MAZZARESE, Neocostituzionalimo..., op. cit., § 3.1, em especial p. 38-39; MAZZARESE, Tecla. Razonamiento judicial y derechos fundamentales. Observaciones lógicas y epistemológicas. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 26, p. 687-716, 2003; e, de maneira mais ampla, MAZZARESE, Tecla. Ancora su ragionamento giudiziale e diritti fondamentali. Spunti per uma posizione “politicamente scorretta” (a ser impresso em Ragion pratica, Bologna, n. 25, 2010, § 5). Neste último ensaio, vem destacada uma “tríplice fonte de indeterminação do conjunto de direito fundamentais [...] que, precisamente por causa da íntima conotação axiológica dos direitos fundamentais, parece ser inevitável” (id., ibid., § 5.2): indeterminação nos seus “critérios de individualização”, nos seus “critérios de interpretação” e nos critérios de solução dos seus possíveis conflitos. É nesta “intrínseca conotação axiológica” que “a noção de direitos fundamentais [...] tem e não pode não ter” (id., ibid., § 5) – e que vem, ao contrário, excluída pela minha noção formal e avalorativa tanto deste como de todo conceito de teoria do direito (cf. FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali. Un dibattito teorico. 3. ed. Roma-Bari: Laterza, 2008, p. 5 e segs.; FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. I. Teoria del dirittto. II. Teoria della democracia. Roma: Laterza, 2007, daqui em diante Pil e Pill, Introdução e § 11.1, p. 725-726 – que reside a minha principal divergência com Mazzarese, o que também se reflete na diversa concepção dos princípios que enunciam direitos fundamentais. Aproveito esta expressão de PRIETO SANCHÍS, Constitucionalismo y positivismo..., op. cit., p. 65; e, sobretudo, de GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, § 1.2.4, p. 69, onde ele chama de “principialismo” o “não positivismo” que concebe “as normas constitucionais sobre os direitos” como “princípios considerados idôneos para conectar o direito à moral através da argumentação. Ver, também, GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos. Madrid: Trotta, 2009, passim. Registre-se que expressões análogas, mas em sentido crítico, são usadas por STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias discursivas. Da possibilidade à necesidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, que dedica uma longa seção (§ 13.5) à crítica do “pan-principiologismo em terrae brasilis”, isto é, à tendência da jurisprudência brasileira (que se verá, infra, na nota 73) de elaborar princípios não formulados na Constituição, mas que são fruto, exclusivamente, de argumentações morais. A expressão “constitucionalismo garantista” para designar a “teoria jurídica dos limites do poder político” é usada, por outro lado, por PACE, Alessandro. Le sfide del costituzionalismo nel XXI secolo. Diritto pubblico, Bologna, n. 3, p. 887-906, 2003, p. 900.
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primeira parte - premissa
caracteriza-se por uma normatividade forte, de tipo regulativo, isto é, pela tese de que a maior parte dos (ainda que não de todos) princípios constitucionais, em especial os direitos fundamentais, comporta-se como regras, uma vez que implica a existência ou impõe a introdução de regras consistentes em proibições de lesão ou obrigações de prestações que são suas respectivas garantias. Para esta segunda caracterização, o constitucionalismo poderá ser definido como um sistema jurídico e/ou uma teoria do direito que preveem – para a garantia daquilo que vem estipulado constitucionalmente como vinculante e inderrogável – a submissão (inclusive) da legislação a normas relativas à produção não só formais, relativas aos procedimentos (ao quem e ao como), mas também materiais, relativas aos conteúdos das normas produzidas (ao que se deve decidir e ao que não se deve decidir), cuja violação gera antinomias, por comissão, ou lacunas, por omissão. Nas próximas páginas, ilustrarei as características que aproximam, mesmo que de maneiras diferentes, as posições dos principais expoentes do constitucionalismo não-positivista e/ou principialista: em primeiro lugar, a crítica feita pela maior parte deles ao positivismo jurídico com base na tese da conexão entre direito e moral, gerada pela formulação de princípios morais nas constituições; em segundo lugar, a contraposição entre princípios e regras como normas estrutural e qualitativamente diversas; em terceiro lugar, o papel central conferido à ponderação dos princípios na atividade jurisdicional (§ 2). Em seguida, indicarei os traços opostos do constitucionalismo juspositivista que, a meu ver, fazem do constitucionalismo um novo paradigma de direito positivo e a base empírica de uma nova teoria do direito e da democracia (§ 3). Por fim, levando em conta tais considerações, apresentarei três ordens de críticas – sob os planos filosófico-jurídico (§ 3.1), teórico e conceitual (§ 3.2) e epistemológico (§ 3.3) – às teses do constitucionalismo não juspositivista, evidenciando os perigos de regressão pré-moderna do direito e da cultura jurídica gerados pelas suas implicações pragmáticas (§ 4).
2. O
constitucionalismo positivista
principialista
e/ou
não
A tese segundo a qual o constitucionalismo, com sua pretensão de submeter as leis a normas superiores estipuladas como inderrogáveis, exprime uma instância clássica do jusnaturalismo é uma ideia recorrente, sustentada desde quando a expressão “constitucionalismo” foi deslocada do léxico filosófico-político para o léxico filosófico-jurídico.11 O constitucionalismo, conforme esta tese,
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MATTEUCCI, Nicola. Positivismo giuridico e costituzionalismo. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, ano XVII, n. 3, p. 985-1100, 1963, p. 1046.
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garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo
equivaleria à superação – ou, até mesmo, à negação – do positivismo jurídico, não mais idôneo para dar conta da nova natureza das atuais democracias constitucionais. Com a incorporação, nas Constituições, de princípios de justiça de caráter ético-político, como a igualdade, a dignidade das pessoas e os direitos fundamentais, desapareceria o principal traço distintivo do positivismo jurídico: a separação entre direito e moral, ou seja, entre validade e justiça. Segundo esta tese, a moral, que no velho paradigma juspositivista correspondia a um ponto de vista externo ao direito, agora faria parte do seu ponto de vista interno.12 Acrescento que esta concepção tendencialmente jusnaturalista de constitucionalismo é defendida não apenas pelos principais expoentes do constitucionalismo não positivista, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Carlos Nino, Gustavo Zagrebelsky e Manuel Atienza, mas também por alguns dos seus críticos, como Michel Troper, juspositivista rígido, para quem o constitucionalismo é incompatível com o positivismo jurídico.13 Existe também um segundo aspecto desta concepção de constitucionalismo: a configuração de grande parte das normas constitucionais, a começar pelos direitos fundamentais, não mais como regras suscetíveis de observância ou inobservância, mas sim como princípios que se respeitam em maior ou em menor grau e que, por isso, são suscetíveis de ponderação ou balanceamento, porque se encontram, entre eles, virtualmente em conflito. Disso resulta a centralidade conferida à argumentação na própria concepção de direito. “O direito” – afirma Atienza, por exemplo, – “não pode ser entendido exclusivamente como um sistema de normas, mas também como uma prática jurídica”.14 Por outro lado, ele acrescenta, os direitos fundamentais são “valores” ético-políticos, de maneira que não apenas o direito tem uma inevitável conexão com a moral, como uma teoria do direito dotada de capacidade explicativa e em condições de oferecer critérios de solução para os casos difíceis também não pode deixar de incluir uma teoria da argumentação e das práticas argumentativas, não quais os valores “de-
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“Nos sistemas constitucionais, escreve Habermas, “a moral não está mais suspensa no ar, acima do direito, assim como sugeria a construção do direito natural nos termos de um conjunto supralegal de normas; agora, a moral reside no próprio coração do direito positivo” (HABERMAS, Jürgen. Diritto e morale. In: HABERMAS, Jürgen, Morale, diritto e politica. Torino: Einaudi, 1992, p. 36). “Agora está claro que o positivismo, nos três sentidos deste vocábulo” – aqueles apresentados por Norberto Bobbio – “é absolutamente incompatível com o constitucionalismo”, que “parece estritamente ligado às doutrinas jusnaturalistas” (TROPER, op. cit., p. 63). Na mesma linha, a posição de Comanducci, destacada na nota 4, que retoma, de resto, a noção política e jusnaturalista de “constitucionalismo” colocada por Matteucci e por Troper. Cf. ATIENZA, Manuel. Tesis sobre Ferrajoli. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, 2008, § 6, p. 215. Tais teses estão desenvolvidas mais amplamente em ATIENZA, Manuel. Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico. In: FERRAJOLI, Luigi; MORESO, José Juan; ATIENZA, Manuel. La teoría del derecho en el paradigma constitucional. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico, 2008, §§ 5 e 6, p.144-164; e, ainda, em minha resposta: FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo y teoría del derecho. Respuesta a Manuel Atienza y José Juan Moreso, §§ 2 e 3, p.173-195. Ver, também, o FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. 2. ed. Madrid: Trotta, 2009, cap. 2, p. 23-38, em resposta às críticas de Alfonso García Figueroa e de Marisa Iglesias Vila (CARBONELL, Miguel; SALAZAR UGARTE, Pedro (Eds.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005, p. 267-284 e 77-104, respectivamente).
primeira parte - premissa
senvolvem um papel determinante”.15 Analogamente, recorda Atienza, Ronald Dworkin considera o direito “como uma prática interpretativa”; Robert Alexy associa ao direito “uma pretensão de correção” e, portanto, o ônus de certa justificação moral; e Carlos Nino entende que as normas jurídicas não são, por si só, autônomas razões de justificação das decisões, estando a racionalidade jurídica aberta às razões morais.16 Da mesma forma, José Juan Moreso considera essencial à ciência jurídica a argumentação moral, sendo “uma obviedade que as Constituições incluem conceitos e teses morais” e que, portanto, “incorporam a moral no direito”.17 Este constitucionalismo principialista e argumentativo, de nítida matriz anglo-saxônica, caracteriza-se, portanto, (a) pelo ataque ao positivismo jurídico e à tese da separação entre direito e moral; (b) pelo papel central associado à argumentação a partir da tese de que os direitos constitucionalmente estabelecidos não são regras, mas princípios, entre eles em virtual conflito, que são objetos de ponderação, e não de subsunção; e (c) pela consequente concepção de direito “como uma prática jurídica”, confiada, sobretudo, à atividade dos juízes. Sob este último aspecto, pode-se registrar uma singular convergência do constitucionalismo principialista ou argumentativo com o realismo e com aquilo que podemos chamar neopandectismo quando ameaçam a normatividade do direito nos confrontos dos operadores jurídicos: o direito, segundo todas estas três orientações, é aquilo que, na realidade, dizem os tribunais – e, de maneira mais ampla, os operadores jurídicos –, consistindo, em última análise, nas suas práticas interpretativas e argumentativas.18 Esta tese, certamente, registra a fenomenologia do direito como fato. Mas ignora o seu possível contraste com o direito como norma. Por isto, é assumida não apenas como descritiva, mas também como prescritiva, ou seja, como representação da prática jurídica não somente por “como é”, mas também por “como é justo que seja” e, de certa forma, por “como não pode não ser”.19 A eficácia vem, assim, confundida com a validade. É nesta constante referência à prática judicial não apenas como critério de identificação, mas também como o principal fundamento de legitimidade do direito, que reside o ulterior elemento que une
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ATIENZA, Tesis sobre Ferrajoli..., op. cit., § 8, p. 215. O termo “valores”, como observa Atienza, não figura entre os meus termos teóricos e nem mesmo no índice analítico dos argumentos de Pil e Pill. Id., ibid., § 6, p. 215. MORESO, José Juan. Ferrajoli o el constitucionalismo optimista. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, 2008, § 4, p. 285. Esta é a tese sugerida já no título do livro de Manuel Atienza: El derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación. Barcelona: Ariel, 2006, p. 33, 52-56, 214 e 222. A concepção de direito “como atividade” ou como “prática social”, como escreve Atienza, “significa, de qualquer modo, colocar em questão a distinção entre o ser e o dever ser, entre o discurso descritivo e o discurso prescritivo” (ATIENZA, El derecho..., op. cit., p. 53). Ver, também, as observações constantes nas notas 63 e 64 (infra).
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garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo
o constitucionalismo argumentativo e principialista não só ao realismo como também ao neopandectismo, que igualmente enfatiza o papel da práxis, isto é, do “direito como fato” ao invés de o “direito como norma”,20 e propõe, em alternativa à considerada irreversível crise da lei,21 um renovado “papel dos juristas”,22 inspirado em uma opção nitidamente jusnaturalista.23
3. O constitucionalismo garantista como jus-positivismo reforçado. Positivismo jurídico e democracia. Oposta é a concepção que denominei “jus-positivista” ou “garantista” do constitucionalismo. O constitucionalismo rígido, como escrevi inúmeras vezes, não é uma superação, mas sim um reforço do positivismo jurídico, por ele alargado em razão de suas próprias escolhas – os direitos fundamentais estipulados nas normas constitucionais – que devem orientar a produção do direito positivo. Ele é o resultado de uma mudança de paradigma do velho juspositivismo, que se deu com a submissão da própria produção normativa a normas não apenas formais, mas também substanciais, de direito positivo. Representa, portanto, um completamento tanto do positivismo jurídico como do Estado de Direito: do positivismo jurídico porque positiva não apenas o “ser”, mas também o “dever ser” do direito; e do Estado de Direito porque comporta a submissão, inclusive da atividade legislativa,24 ao direito e ao controle de constitucionalidade. Assim, o constitucionalismo jurídico excluiu a última forma de governo dos homens: aquela que, na tradicional demo-
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É a orientação expressa de maneira exemplar por Paolo Grossi, que interpreta as transformações do direito provocadas pela globalização como um retorno a “um direito privado dos privados”: ”aqui, não é a validade que domina, mas sim o seu contrário, isto é, a efetividade. Efetividade significa exatamente isto: um fato é tão relevante, é tão favorável aos interesses dos operadores econômicos que eles o repetem, o observam, não porque seja um espelho fiel de algo que está no alto, mas porque tem, em si, uma força (e, se quisermos, uma capacidade persuasiva) que o torna merecedor de ser observado e, portanto, de vida longa. Aqui, o filtro não existe e não deve existir: são os fatos econômicos que contam; e contam assim como são: ásperos, disformes, carregados da escória que as práticas cotidianas lhes depositam e que devem ser consideradas respeitáveis porque, na sua a-formalidade e plasticidade, podem admiravelmente responder às variações do mercado segundo os diferentes tempos e lugares” (GROSSI, Paolo. Società, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto. Milano: Giuffrè, 2006, § 5, p. 288-290). “Codice”, escreve Grossi com destaques que remetem à polêmica pandectista contra a codificação, “significa a grande utopia e a grande presunção por parte de um legislador (um legislador que se tornou presunçoso pela legolatria iluminista) de poder colocar o universo jurídico em um texto, mesmo que articuladíssimo e sensatíssimo; basta cavar um pouco mais fundo e se descobre aquele que é o nó de toda a operação, isto é, o exercício de um controle rigoroso sobre a produção do direito” (id., ibid., § 7, p. 291). Id., ibid., § 12, p. 195: “acredito firmemente que estamos adentrando em um período histórico no qual só se pode aumentar o papel dos juristas”. Este papel, da mesma forma, está desenhado também sobre o modelo pandectista: “Mas o jurista, seja como cientista, seja como juiz, também pode se considerar no dever de ser herdeiro daquele personagem fecundo que, na Roma Antiga, na sábia civilização do segundo medievo, na longa experiência do Common Law até os dias de hoje, fez-se leitor de exigências objetivas, percebeu o dever de levantar a bandeira de uma consciência ética da responsabilidade e as traduziu em princípios e regras de convivência” (id., ibid., p.196). Id., ibid., § 7, p. 311-312: “Será preciso” que os juristas desenvolvam “a consciência de homens da ciência e de práticas marcadas por um certo pensamento, por certos conhecimentos, por certas técnicas, e unidas pela certeza do valor ôntico do direito para a vida de uma comunidade local ou global”. Aqui, é claro o êxito jusnaturalista de uma concepção similar: “Ôntico é a grande palavra, que também pode soar obscura, e somente quer sublinhar que o direito não é, para a comunidade humana, nem um artifício, nem uma coerção; pertence, ao contrário, à sua própria natureza e deve, portanto, expressá-la completamente”. Remeto o leitor a FERRAJOLI, Pil, § 9.2, p. 493; FERRAJOLI, Pill, § 13.8, p. 42-43; e, ainda, FERRAJOLI, Garantismo..., op. cit., § 2.1, p. 28.