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delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Eduardo Ramon Ribas

Antes de que aquella pregunta, y sus múltiples respuestas, hayan ocupado la atención de los poderes y medios públicos, jurisprudencia y doctrina coincidían en que las normas no se desobedecen, sino que se incumplen o infringen y en que para estimar cometido un delito de desobediencia del art. 556.1 es preciso un requerimiento personal: debe ser este el desobedecido y no el mandato abstracto, no (o menos) personal, contenido en la norma. ¿Es realmente así? Más de un millón de propuestas de sanción por infracción administrativa y más de nueve mil detenidos después, el debate sigue, y seguirá largo tiempo, en la mesa. Son muchas, y de gran importancia, las cuestiones necesitadas de urgente respuesta. Es preciso comprender la relación entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal, de carácter subsidiario aquel y de carácter principal este. Es necesario también argumentar seriamente a favor, o en contra, de la desobediencia directa a mandatos de carácter general: ¿es realmente desconocida por nuestro ordenamiento jurídico una infracción penal de esta naturaleza? Una enseñanza fundamental: el orden público no es una imagen estática, un dibujo inanimado, sino un concepto que resume el conjunto de condiciones que hacen posible el pleno ejercicio de derechos fundamentales.

privado

DESOBEDIENCIA, ESTADO DE ALARMA Y COVID-19

En los últimos meses aplicadores e intérpretes del Derecho se han preguntado, una y otra vez, si el incumplimiento de la prohibición general de circular por las vías públicas establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el Estado de alarma, puede ser considerado, sin más, sin necesidad de desobedecer un posterior requerimiento individual realizado por un agente de la autoridad, una infracción administrativa grave de desobediencia (art 36.6 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana) o, incluso, un delito de desobediencia grave (art. 556.1 Código Penal).

Eduardo Ramon Ribas

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DESOBEDIENCIA, ESTADO DE ALARMA Y COVID-19

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Tomás Sala Franco

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DESOBEDIENCIA, ESTADO DE ALARMA Y COVID-19

EDUARDO RAMON RIBAS

Catedrático de Derecho Penal de la Universitat de les Illes Balears

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este trabajo se escribe en el marco del proyecto“Política criminal y reforma penal en una sociedad en transformación” (DER201782390-R), del Ministerio de Economía y Competitividad; y de la Ayuda para la consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas del Sistema universitario de Galicia, modalidad de grupos de referencia competitiva (GRC2015/021), de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-532-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO..................................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 17 1. DESOBEDIENCIA ADMINISTRATIVA Y DESOBEDIENCIA PENAL..... 21 1.1. Consideraciones iniciales: el RD 463/2020 no contiene un régimen sancionador propio.......................................................................... 21 1.1.1. Excurso. La constitucionalidad de la declaración del Estado de alarma con la limitación general de la libertad de circulación de las personas prevista en su artículo 7........................ 26 1.2. Principio de intervención mínima del Derecho penal: destinatarios. Mandato al legislador y principio informador de la práctica judicial. 32 1.3. Principio de intervención mínima, presunción de inocencia e “in dubio pro reo”...................................................................................... 39 1.4. Regla general de subsidiariedad del Derecho Administrativo sancionador................................................................................................ 41 1.5. Reglas administrativas especiales de subsidiariedad expresa............. 43 2. EL DELITO DE DESOBEDIENCIA DEL ARTÍCULO 556 CP................ 47 2.1. Desobediencia simple y desobediencia con resistencia...................... 47 2.2. Desobediencia a la autoridad y a sus agentes, no a los funcionarios públicos............................................................................................ 55 2.3. Subsidiariedad expresa del art. 556.1 CP. El delito de atentado del artículo 550 CP................................................................................ 59 2.4. Otras desobediencias penales: desobediencias específicas y desobediencia genérica................................................................................ 63 2.5. El tenor del artículo 556.1 CP: contenido literal. Respuesta común a toda orden, con independencia de su origen..................................... 69 2.6. Desobediencia “a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones”........................................................................................ 74 2.7. ¿Desobediencia a mandatos generales?............................................. 75 2.8. Desobediencia a mandatos generales (I). Doble naturaleza jurídica de la limitación de la libertad de circulación de las personas impuesta por el art. 7 del RD 463/2020........................................................... 83 2.9. Desobediencia a mandatos generales (II). Necesidad de requerimiento del agente de la autoridad: desarmando el mandato general......... 89 2.10. Desobediencia a mandatos generales (III). Prohibiciones penales específicamente castigadas por el Código Penal. Requerimiento del agente de la autoridad y —pretendida— esencia de la desobediencia.............. 94

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3. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA DESOBEDIENCIA.......................................................................................... 99 3.1. La actitud de la persona desobediente, la claridad y carácter terminante del mandato y la afección del bien jurídico............................. 99 3.2. Especial referencia a la Sentencia núm. 60/2017, de 20 de marzo, de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 1ª).................. 116 3.3. El dolo como criterio coadyuvante para decidir la entidad de una desobediencia................................................................................... 121 4. CASUÍSTICA........................................................................................... 123 4.1. Primer grupo de supuestos. Situación: declarado el Estado de alarma. La desobediencia presupone un requerimiento personal que es desatendido............................................................................................. 123 4.1.1. Supuesto de hecho núm. 1. Simple incumplimiento. La posición de la Abogacía General del Estado................................ 124 4.1.2. Supuesto de hecho núm. 2. Simple incumplimiento, demora en el cumplimiento o desobediencia...................................... 127 4.1.3. Supuesto de hecho núm. 3. Desobediencia abierta................ 132 4.1.4. Supuesto de hecho núm. 4. Desobediencia con resistencia.... 137 4.1.5. Supuesto de hecho núm. 5. Desobediencia con atentado....... 139 4.1.6. Supuesto de hecho núm. 6. Simple incumplimiento reiterado..... 140 4.1.6.1. La suma de infracciones administrativas no es igual a delito.................................................................... 140 4.1.6.2. Especial atención a la Sentencia núm. 101/2020, de 11 de mayo, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vitoria........................................................................... 148 4.1.7. Supuesto de hecho núm. 7. Desobediencia con engaño......... 156 4.1.8. Supuesto de hecho núm. 8. Desobediencia abierta con incumplimientos previos.......................................................... 158 4.2. Segundo grupo de supuestos. Situación: declarado el Estado de alarma. Nueva perspectiva: la desobediencia NO presupone un requerimiento personal que es desatendido.................................................. 160 4.2.1. Supuesto de hecho núm. 1. Desobediencia. La posición del Ministerio del Interior.......................................................... 160 4.2.2. Supuesto de hecho núm. 2. Demora en la obediencia o desobediencia............................................................................ 172 4.2.3. Supuestos de hecho núms. 3, 4 y 5. Desobediencia abierta, con resistencia y con atentado.............................................. 174 4.2.4. Supuesto de hecho núm. 6. Desobediencia reiterada............. 175 4.2.5. Supuesto de hecho núm. 7. Desobediencia con engaño......... 178 4.2.6. Supuesto de hecho núm. 8. Desobediencia abierta con desobediencias previas al mandato general................................ 179 4.2.7. Supuesto de hecho núm. 9. “Ingresa en prisión tras saltarse la cuarentena en ocho ocasiones”. ¿Delito por reiterada desobediencia?........................................................................... 180

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9 4.2.8. Supuesto de hecho núm. 10. Reiteración, habitualidad y prisión provisional. Análisis del Auto núm. 318/2020, de 24 de abril, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca............................................................................... 183

5. NATURALEZA DEL DELITO DE DESOBEDIENCIA A MANDATOS DIRIGIDOS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD PÚBLICA................. 199 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 207

PRÓLOGO PATRICIA FARALDO CABANA Catedrática de Derecho Penal Universidade da Coruña Adjunct professor Queensland University of Technology, Australia

La declaración del estado de alarma en todo el territorio español, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE núm. 67, de 14 de marzo de 2020), cuya duración se ha prorrogado posteriormente varias veces, ha generado un extraordinario aumento de las denuncias por la comisión de infracciones administrativas relacionadas con la protección de la seguridad ciudadana. A 23 de mayo de 2020, en poco más de dos meses, se superaba el millón de propuestas de sanción1. El Real Decreto 463/2020 estableció duras limitaciones de la libertad de circulación de las personas como medida fundamental de contención de la expansión de la pandemia (artículo 7), además de numerosas medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación (artículo 9), de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales (artículo 10) y en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas (artículo 11). Para comprobar que se cumplían estas limitaciones, el Real Decreto 463/2020 habilitó a los agentes de la autoridad a practicar comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que fueran necesarias2. Ahora bien, no se 1

Según datos del Ministerio del Interior, el total acumulado de propuestas de sanción elaboradas por los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado (Policía Nacional, Guardia Civil), autonómicos (Ertzaintza, Mossos d’Esquadra, C.G. Policía Canaria), forales y locales por incumplimiento de las medidas del Real Decreto 463/2020 era de 1.044.717 a 23 de mayo de 2020, cuando todavía quedaba casi un mes de vigencia del estado de alarma. Los datos están disponibles en la página web http:// www.interior.gob.es/documents/10180/11812971/Tabla+de+detenidos+y+pr opuestas+de+sanci%C3%B3n+23+de+mayo.jpg/c4f5ab0f-b573-4d3c-b3ec6f6de3fed626?t=1590317116233 (fecha de consulta 14/06/2020). Esta previsión fue desarrollada por la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Patricia Faraldo Cabana

recogió un régimen sancionador. El artículo 20 del Real Decreto 463/2020 se limitó a señalar que “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”, de los estados de alarma, excepción y sitio. Este precepto tampoco contiene un régimen sancionador. Solo dispone lo siguiente en su apartado uno: “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”. De acuerdo con la normativa a la que se remite el Real Decreto 463/2020, por tanto, el incumplimiento o la resistencia a las órdenes “será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”. ¿Cuáles? Fundamentalmente, dos, expresamente mencionadas en la Orden INT/226/20203: la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciu-

en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE núm. 68, de 15 de marzo de 2020). No son las únicas leyes aplicables al incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes durante el estado de alarma. También se puede acudir a la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (BOE núm. 240, de 5 de octubre de 2011), o la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (BOE núm. 164, de 10 de julio de 2015), pues ambas contienen sendos regímenes sancionadores. La primera ley mencionada considera infracciones muy graves “La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población” y “El incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud”; infracciones graves “La realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy grave”, “El incumplimiento de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud, cuando no sea constitutivo de infracción muy grave”, y “La resistencia o la obstrucción de aquellas actuaciones que fueren exigibles, de acuerdo con lo previsto en esta ley”; e infracción leve “El incumplimiento de la normativa sanitaria vigente, si las repercusiones producidas han tenido una incidencia escasa o sin trascendencia directa en la salud de la población” (artículo 57). Las sanciones van de multa de 60.001 hasta 600.000 euros para las infracciones muy graves a multa de hasta 3.000 euros para las leves. Por su parte, la Ley de Protección Civil considera infracción muy grave “En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas¸ cuando suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”, e infracción grave la misma conducta “cuando no suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”; es infracción leve el incumplimiento del deber de actuar conforme a las indicaciones de los agentes de los servicios públicos com-

Prólogo

dadana y la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La Ley de Seguridad Ciudadana contiene una infracción administrativa grave consistente en “La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito” (artículo 36.6), sancionable con multa de 601 a 30.000 euros (artículo 39). Por su parte, el Código Penal castiga “con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses” a “los que, sin estar comprendidos en el artículo 550 [que recoge el delito de atentado a la autoridad], resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” (artículo 556). Esta situación legal ha planteado numerosas dudas. Por un lado, si bien está claro que la desobediencia o resistencia a la autoridad durante el estado de alarma es constitutiva de delito si es grave, y de infracción administrativa si no lo es, no es ni mucho menos evidente dónde reside la diferencia entre el delito y la infracción administrativa. El Código Penal no aporta dato alguno que pueda orientar acerca de la naturaleza grave o leve del comportamiento infractor. Según reiterada jurisprudencia, la particularidad de la infracción penal es que exige una contumaz oposición a la función ejercida por la autoridad o sus agentes, con despliegue de una acción firme y persistente de oposición activa o pasiva o una omisión también contumaz a prestar la colaboración necesaria para que la autoridad o sus agentes cumplan sus funciones, que es lo que la dota de la gravedad necesaria para ser constitutiva de delito. La doctrina, por su parte, destaca la necesidad de un mandato expreso, concreto y terminante, de un determinado grado de oposición del autor y de la afectación del bien jurídico que se pretende proteger con el mandato. Por otro lado, se discute si constituye desobediencia o resistencia calificable de infracción administrativa el mero incumplimiento de las limitaciones de la libertad de circulación de las personas, cuando los agentes imponen la denuncia sin haber requerido previamente al ciudadano infractor para que las cumpla, o cuando habiéndole requerido este obedece inmediatamente y se somete al confinamiento impuesto. Un sector doctrinal entiende, por ejemplo, que no sería suficiente para sancionar con circular en bicicleta en la fase 0 fuera del horario establecido si no hay un previo requerimiento individual, petentes (artículo 45). Las sanciones oscilan de multa de 30.001 a 600.000 euros para las infracciones muy graves a multa de hasta 1.500 euros para las leves (artículo 46).

Patricia Faraldo Cabana

claro y preciso, o si habiéndolo el ciudadano cumple inmediatamente la orden de regresar a su domicilio. Sin embargo, el Ministerio del Interior ha defendido que, frente a la resistencia a las órdenes de la autoridad o de sus agentes, que sí exigiría ese requerimiento previo de la autoridad a la persona y la negativa de esta a su cumplimiento, bastaría para sancionar administrativamente la mera desobediencia o incumplimiento de las órdenes de la autoridad4. En estas polémicas tercia Eduardo Ramón Ribas con su habitual brillantez argumentativa y su profundo conocimiento no solo del Derecho Penal —que se le presume por su condición de catedrático del área—, sino también del Derecho Administrativo, Constitucional y Procesal. Su capacidad renacentista para navegar entre conceptos e instituciones provenientes de distintos campos jurídicos, unida a su original aproximación a los temas a partir del estudio de casos, hace que este libro tenga un extraordinario interés. Resultará fundamental tanto para las autoridades que tienen que tramitar las denuncias e imponer las sanciones como para los ciudadanos que se ven amenazados con la imposición de sanciones no precisamente menores, dada su cuantía, y para los abogados que los representan. Su oportunidad es indudable, y hay que agradecer a Tirant lo Blanch que haya sabido entender la urgencia de una publicación inmediata. Y ello porque aquí se ofrece el primer estudio en profundidad de la desobediencia en los tiempos del estado de alarma que atiende tanto a la doctrina elaborada por los expertos y a la jurisprudencia de los tribunales, como, sobre todo, a los principios que regulan la actuación punitiva del Estado y al sentido que tiene la imposición de delitos o infracciones administrativas para proteger la salud pública, que es la salud de todos y cada uno de los habitantes de este país. La visión que ofrece Eduardo Ramón de la desobediencia como una vía de cierre del sistema de protección de la vida y la salud, destinada a garantizar el cumplimiento y, por tanto, la eficacia de las resoluciones y mandatos de las autoridades competentes en materia de salud pública5, permite dotar de sentido y justificar el enorme 4

Comunicación del Ministro del Interior a los delegados del Gobierno sobre incoación de procedimientos sancionadores por presunta infracción del art. 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y criterios para las propuestas de sanción, de 14 de abril de 2020. Completando así el autor el estudio de los delitos contra la vida y la salud que inició con su tesis doctoral, relativa a los delitos de lesiones al feto (El delito de lesiones al feto: incidencia en el sistema de tutela penal de la vida y la salud, Comares, Granada, 2002), que constituye en realidad una originalísima reflexión sobre la conexión valorativa entre los delitos de homicidio y lesiones, por un lado, y de aborto y lesiones al feto, por otro.

Prólogo

número de propuestas de sanción que se han presentado durante el estado de alarma y que serán objeto de tramitación en los meses sucesivos. En efecto, en esta extraordinaria situación que nos ha tocado vivir, el delito y la infracción administrativa de desobediencia han cumplido una función preventiva absolutamente necesaria, sin la cual no se habrían respetado las limitaciones impuestas ni se habría controlado la expansión de una pandemia que se ha cobrado cientos de miles de vidas en todo el mundo. Las denuncias son oportunas y razonables, pues la ausencia de intervención habría multiplicado el peligro de contagio. Por eso, tiene sentido acabar este prólogo como lo hace este libro, con las palabras de Octavio de Toledo y Ubieto matizadas por Álvarez García y Carrasco Andrino y reformuladas por Eduardo Ramón: la obediencia en sí misma no es un ‘bien’, sino todo lo contrario: un ataque a la libertad del que obedece. Ese ataque a la libertad, uno de los valores superiores del Ordenamiento jurídico, al mismo tiempo que un derecho fundamental, únicamente puede ser lícito cuando un interés prevalente lo exija. Ese interés prevalente, como destaca Eduardo Ramón en este libro, es la vida y la salud de las personas. Durante la emergencia sanitaria, el delito de desobediencia se ha revelado como un mecanismo de cierre del Ordenamiento jurídico de enorme valor. La escalofriante cifra oficial de casi 30.000 fallecidos en nuestro país (muchos más según otros recuentos) es testimonio suficiente de la necesidad de tomarse en serio las limitaciones a la movilidad y sancionar los incumplimientos. No había otra forma. Friburgo, 15 de junio de 2020

INTRODUCCIÓN “Condenado por burlar el confinamiento para mantener relaciones sexuales”. “Un vecino de Telde de 53 años fue sorprendido de madrugada en el portal de la casa de su novia en la capital gran canaria y confesó que estaba allí para hacer el amor. Admitió su desobediencia y aceptó una multa de 720 euros”.

Estos son el titular y un breve resumen de una noticia publicada en la web del Poder Judicial, sección TSJCanarias, subsección Noticias Judiciales TSJ Canarias6, noticia de la que se hicieron eco multitud de medios de comunicación7. La sentencia que condenó al referido vecino de Telde fue dictada el día 26 de marzo de 2020 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria8, cuyo relato de “Hechos Probados”, “por conformidad de las partes”, dice así: “el acusado Joaquín, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con conocimiento, puesto que se ha difundido ampliamente por los medios de comunicación, que por Decreto 463/2020 de 14 de marzo del presente año, se ha impuesto el confinamiento obligatorio en su domicilio a todos los ciudadanos, con desprecio a dicha disposición de la Autoridad sobre la 01:55 horas del día 25 de marzo de 2020 se encontraba a la altura del número x de la calle Luis Doreste Silva de esta capital, a fin de mantener relaciones sexuales con su novia, según informó a los agentes de policía”. El resumen antes transcrito, por tanto, no falta a la verdad, no omite datos esenciales del relato fáctico. Joaquín, el acusado, quien necesariamente conocía9 la limitación general de la libertad de circulación de las

Vid. PODER JUDICIAL ESPAÑA, http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/ Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Canarias/Noticias-Judiciales-TSJ-Canarias/ Condenado-por-burlar-el-confinamiento-para-mantener-relaciones-sexuales. 7 Entre otros, Eldiario.es (https://www.eldiario.es/canariasahora/tribunales/Condenado-confinamiento-mantener-relaciones-sexuales_0_1009999823.html), ABC (https:// www.abc.es/espana/canarias/abci-condenado-hombre-gran-canaria-burlar-confinamiento-para-mantener-relaciones-sexuales-202003271521_noticia.html), europapress (https://www.europapress.es/islas-canarias/noticia-condenado-saltarse-confinamiento-ir-casa-novia-mantener-relaciones-sexuales-gran-canaria-20200326171244. html) LA VANGUARDIA (https://www.lavanguardia.com/vida/20200326/48105739186/ multado-con-720--por-burlar-el-confinamiento-para-tener-sexo-con-su-novia.html). 8 Vid. Tirant on line, Documento (Tol 7874230). 9 “Puesto que se ha difundido ampliamente por los medios de comunicación”, dice la sentencia objeto de referencia. 6

Eduardo Ramon Ribas

personas10 impuesta por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, “con desprecio a dicha disposición de la Autoridad”, se encontraba en la calle sobre las 01.55 horas del día 25 de marzo de 2020 sin que concurriera alguno de los supuestos excepcionalmente habilitantes relacionados en el art. 7 del mentado RD 463/2020. El propio acusado confesó11, informando en tal sentido a los agentes de policía, que había salido “a fin de mantener relaciones sexuales con su novia, según informó a los agentes de policía”. En sus Fundamentos de Derecho, la resolución del Juzgado de Instrucción se limita a recordar lo dispuesto por el art. 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo contenido es el siguiente: “1. Sin perjuicio de la aplicación en este procedimiento del artículo 787, el acusado podrá prestar su conformidad ante el juzgado de guardia y dictar éste sentencia de conformidad, cuando concurran los siguientes requisitos: 1.º Que no se hubiera constituido acusación particular y el Ministerio Fiscal hubiera solicitado la apertura del juicio oral y, así acordada por el juez de guardia, aquél hubiera presentado en el acto escrito de acusación. 2.º Que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años. 3.º Que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión”.

Obsérvese la frase que da principio al art. 801.1: “Sin perjuicio de la aplicación en este procedimiento del artículo 787”. Citados los mencionados requisitos del art. 801, la sentencia declara que todos ellos “concurren en el presente supuesto, por lo que, realizado el control de la conformidad prestada en los términos previstos en el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dictar sentencia de conformidad, imponiendo la pena solicitada reducida en un tercio”. Del mentado artículo 787, ubicado en sede de la regulación Del Procedimiento abreviado12, es obligado destacar lo dispuesto en su núms. 2 y 3:

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Así reza la rúbrica del art. 7 del RD 463/2020: Limitación de la libertad de circulación de las personas. La sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria se refiere a dicha limitación en los siguientes términos: “se ha impuesto el confinamiento obligatorio en su domicilio a todos los ciudadanos”. Sin ampararlo en la “situación de necesidad” mencionada en la letra g) del art. 7. Concretamente, en el Capítulo V (Del juicio oral y de la sentencia) Título II (Del Procedimiento abreviado) del Libro IV (De los procedimientos especiales) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Desobediencia, estado de alarma y COVID-19

– “Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias” (art. 787.2). – “En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio” (art. 787.3) He traído a colación dicho artículo 787 porque establece que el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad si “entendiere que la calificación aceptada es correcta”. ¿Lo es? Antes de dar respuesta a esta pregunta, es obligado también hacer referencia a dos cuestiones adicionales: – En primer lugar, a la pena efectivamente impuesta: “Ratificando íntegramente el fallo y demás pronunciamientos producidos “in voce” en el acto del juicio oral”, dice la sentencia, “debo: CONDENAR Y CONDENO A D. JOAQUIN como autor de un delito de desobediencia grave del art. 556.1 del C.P. El acusado es autor según el artículo 27 y 28 del C.P. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por LO QUE PROCEDE IMPONERLE la pena de 4 meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas”13. El artículo 556.1 dispone la imposición de una pena de prisión de tres meses a un año o, alternativamente, la de una multa de seis a dieciocho meses. La conformidad alcanzada determina la imposición de la segunda de dichas penas, con el beneficio de reducción de un tercio: la pena resultante es de 4 meses de multa. Fijada la cuota diaria (en total son 120 cuotas) en 6 euros, el montante asciende a 720 euros.

A ellas se hace referencia también en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia.

Eduardo Ramon Ribas

– Si la respuesta a la pregunta antes formulada (¿Es correcta la calificación?) fuera negativa, y se estimara, en concreto, que los hechos no son penalmente relevantes, el Juzgado de Instrucción no debería, lógicamente, dictar sentencia de conformidad. Pero tampoco debería, como establece el art. 787.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal, ordenar la continuación del juicio; procedería acordar el sobreseimiento libre al que se refiere el art. 637 del mismo cuerpo legal por no ser constitutivo de delito el hecho. En realidad, incluso antes, al ser puesto el detenido, como ordena esta vez la propia Constitución española14, a disposición judicial, el órgano instructor, advertida la atipicidad penal del comportamiento, debería abstenerse de incoar el procedimiento judicial y archivar, por el citado motivo, la causa.

Art. 17.2 CE: “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”.