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Coordenador

Ricardo Alves de Lima

Conselho Editorial Científico:

D635

Eduardo FerrerDireito Mac-Gdo regor Poisote os recursos humanos : ponto a ponto trabalho

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Organizador Ricardo Alves de Lima. – 1.ed. – São Paulo Investigações Jurídicas da UNAM - México

Tirant lo Blanch, 2020. Juarez Tavares 230 p. Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra ISBN 978-85-9477-466-8

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

1. Direito do trabalho. 2. Compliance trabalhista. 3. Startups. I. Título.

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

DIREITO DO TRABALHO E OS RECURSOS HUMANOS PONTO A PONTO

CDU: 349.2

D635

Direito do trabalho e os recursos humanos : ponto a ponto [livro eletrônico] Organizador Ricardo Alves de Lima. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1Mb ; e-book ISBN 978-85-9477-467-5 1. Direito do trabalho. 2. Compliance trabalhista. 3. Startups. I. Título.

AUTORES Adilséia Soriani Batista Alexandre Belmonte Siphone Danielle Corga Eduardo Langhinotti Follmann Felipe Oswaldo Guerreiro Moreira Fernando Baumgarten Fernando Peixoto de Araújo Neto Haroldo Alves de Lima Leonardo Romero Marco Antonio da Silva

Marcos Bernardini Maria Cristina Pedro Alves de Lima Milena Guarda Nelson Alves Lima Rafael Francisco Dominoni Rafael Niebuhr Maia de Oliveira Rafael Phillipe de Oliveira Regina Márcia Brolesi de Souza Ricardo Alves de Lima Ricardo Murilo da Silva

CDU: 349.2 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

São Paulo 2020

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Ricardo Alves de Lima

CAPÍTULO 1 - A ECONOMIA COLABORATIVA E AS NOVAS RELAÇÕES ENTRE O CAPITAL E O TRABALHO . . 11 Fernando Baumgarten

CAPÍTULO 2 - ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE EMPREGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Marco Antonio da Silva Marcos Bernardini

CAPÍTULO 3 - COMPLIANCE TRABALHISTA E A BLINDAGEM PATRIMONIAL PELA LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Maria Cristina Pedro Alves de Lima Ricardo Alves de Lima

CAPÍTULO 4 - DUMPING SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Alexandre Belmonte Siphone

CAPÍTULO 5 - GESTÃO POR COMPETÊNCIAS NO MUNDO DO TRABALHO CONTEMPORÂNEO . . . . . . . . . . 79 Adilséia Soriani Batista Regina Márcia Brolesi de Souza

CAPÍTULO 6 - IMPACTOS DA LEI 13.874/19 – LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA NA ESFERA TRABALHISTA . . . 93 Rafael Phillipe de Oliveira Ricardo Murilo da Silva

CAPÍTULO 7 - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SOBRE A CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE 107 Rafael Francisco Dominoni Rafael Niebuhr Maia de Oliveira

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CAPÍTULO 8 - IMPORTÂNCIA DOS PLANOS DE CARGOS E REMUNERAÇÃO PARA ATRAIR E RETER TALENTOS NAS ORGANIZAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Nelson Alves Lima

CAPÍTULO 9 - MEIOS INTEGRATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONLFITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

APRESENTAÇÃO

Leonardo Romero

CAPÍTULO 10 - O ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DO TRABALHADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Fernando Peixoto de Araújo Neto

CAPÍTULO 11 - O ESVAZIAMENTO DO PRINCIPIO DA PROTEÇÃO COM O DESCARTE DA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO TRABALHADOR MODERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Haroldo Alves de Lima

CAPÍTULO 12 - O IMPACTO DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS BRASILEIRA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Milena Guarda

CAPÍTULO 13 - O TRABALHO, O ESTRESSE E AS ORGANIZAÇÕES ─ PARA QUAL DIREÇÃO ESTAMOS CAMINHANDO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Danielle Corga

CAPÍTULO 14 - STARTUPS, HOME OFFICE E O COMPLIANCE TRABALHISTA: UMA ANÁLISE NECESSÁRIA. . 215 Eduardo Langhinotti Follmann Felipe Oswaldo Guerreiro Moreira

É com enorme satisfação que apresento essa obra, que resultou de estudos e trabalhos acadêmicos e profissionais realizados pelos autores, que em sua maioria integram o quadro de docentes convidados do curso de MBA em Direito do Trabalho para Gestão de Pessoas, desenvolvido pela EXCELSU Educacional em unidades no Estado de São Paulo e de Santa Catarina. O seu conteúdo reflete o pensamento vivo dos professores, o contexto das disciplinas que compõem o curso, as discussões em sala de aula e todas as estratégias que entrelaçam duas áreas de notória convergência, o Direito do Trabalho e a Gestão de Pessoas. Unimos, neste livro, não somente as mais pontuais teses jurídicas da seara trabalhista aplicadas aos recursos humanos, mas, sim, as técnicas da gestão de pessoas, as atuais discussões acerca dos melhores caminhos a serem trilhados quando tratamos da gestão de indivíduos e de seus grupos no ambiente corporativo, olhando para a gestão sem perder o foco quanto aos direitos fundamentais trabalhistas e às melhores práticas atinentes à prevenção jurídico-trabalhista-empresarial. Assim, um livro para todos os profissionais do Direito e, para todos os demais profissionais, tais como, os Gestores de Pessoas que no dia a dia enfrentam diversos conflitos advindos das novas demandas sociais, e da difícil e efêmera interpretação da legislação trabalhista. Nossa meta é conhecer para poder prevenir e, assim, diminuir os prejuízos empresariais. Neste sentido, o primeiro capítulo, a Economia Colaborativa de Fernando Baumgarten, destaca que a economia compartilhada é tendência global e impacta na forma de vida, no

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consumo e nos negócios abrangendo uma grande gama de setores. O segundo capítulo aborda a introdução pela reforma trabalhista de novo alcance para a Arbitragem nas Relações de Emprego, de autoria conjunta de Marco Antonio da Silva, e de Marcos Bernardini, os quais indagam sobre a legitimidade ou ilegitimidade de tal procedimento em vista à defesa dos direitos fundamentais trabalhistas. O terceiro capítulo nos brinda com o atual tema Compliance Trabalhista e a Blindagem Patrimonial pela Lei de Liberdade Econômica, de dividida autoria de Maria Cristina Pedro Alves de Lima e de Ricardo Alves de Lima, que procura apresentar a nova redação dos artigos 49-A e 50 do Código Civil de 2002, esmiuçando novos sentidos interpretativos, e como a empresa poderá através do compliance trabalhista minimizar a perda de seu patrimônio e dos seus sócios para fazer frente às dívidas trabalhistas. O quarto capítulo Dumping Social de autoria de Alexandre Belmonte Siphone, inicia a discussão da possibilidade de se aplicar tal figura às ações trabalhistas individuais ou somente às ações coletivas (moleculares). O quinto capítulo apresenta uma pausa nas questões jurídicas e, reflete sobre a Gestão por Competências no Mundo do Trabalho Contemporâneo, de autoria das psicólogas Adilséia Soriani Batista, e Regina Márcia Brolesi de Souza, afirmando que no cenário contemporâneo, as organizações têm buscado maior competitividade e distinção no mercado, na qual o foco são as pessoas e suas competências. O sexto capítulo nos traz outros elementos quanto aos Impactos da Lei n.º 13.874/2019 – Lei da Liberdade Econômica na Esfera Trabalhista, de autoria conjunta de Rafael Phillipe de Oliveira, e Ricardo Murilo da Silva, reafirmando a importância das recentes alterações legislativas na relação de emprego e no contrato de trabalho. O sétimo capítulo apresenta uma análise da interpretação jurídica do Entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a Cumulação do Adicional de Periculosidade e Insalubridade, de autoria de Rafael Francisco Dominoni, e de Rafael Niebuhr Maia de Oliveira, os quais discutem as razões de decidir – ratio decidendi, e as consequências para a seara trabalhista

Apresentação 9

e seu fluxo preventivo. No capítulo oitavo, o executivo de RH Nelson Alves Lima aborda a Importância dos Planos de Cargos e Remuneração para Atrair e Reter Talentos nas Organizações, apresentando sua origem estratégica e as etapas essenciais para sua implantação. No nono capítulo, na busca de um equilíbrio entre a judicialização e seu custo social e empresarial, Leonardo Romero traz para si a responsabilidade de apresentar os Meios Integrativos de Solução de Conflitos, abrindo-se as portas ou as multiportas para uma nova dinâmica aplicada na área trabalhista que visa, sobretudo, a mais completa solução do conflito. No décimo capítulo Fernando Peixoto de Araújo Neto trata de assunto espinhoso, e que além de criar uma animosidade no ambiente de trabalho, traz consequências de grande impacto patrimonial às empresas, ou seja, o Assédio Moral nas Relações de Emprego e as Garantias Constitucionais de Proteção do Trabalhador, temática por vezes relegada ao esquecimento até quando a vítima decide que sua voz deve ser ouvida. No décimo-primeiro capítulo Haroldo Alves de Lima, com um olhar jurídico e da gestão, discute sobre o Esvaziamento do Principio da Proteção com o Descarte da Condição de Hipossuficiência do Trabalhador Moderno, e quais os pontos podem trazer prejuízos à relação de emprego. No décimo-segundo capítulo Milena Guarda faz questão de aproximar tema recente e preocupante, o Impacto da Lei Geral de Proteção de Dados Brasileira nas Relações de Trabalho, e qual deverá ser o preparo das empresas e de seus gestores para conseguir enfrentar os novos problemas. Depois de enfrentar problemas jurídicos e de gestão de pessoas, no décimo-terceiro capítulo Danielle Corga discute o atual estágio comportamental no ambiente do trabalho, Trabalho, o Estresse e as Organizações ─ para qual direção estamos caminhando? E, fechando o livro, no décimo-quarto capítulo Eduardo Langhinotti Follmann, e Felipe Oswaldo Guerreiro Moreira, demonstram uma nova realidade Startups, Home Office e o Compliance Trabalhista: uma análise necessária, onde novíssimas responsabilidades

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trabalhistas emergem, indicando que a empresa deverá estar atenta para cumprir de forma integrada todos os procedimentos trabalhistas que tal realidade exsurge, e estar sempre em conformidade com as leis e suas diversas interpretações. O desafio de harmonizar todos esses elementos acadêmicos – professores, advogados, psicólogos, gestores e profissionais de São Paulo e de Santa Catarina – , dispostos em realidades díspares, foi devidamente aceito e na figura de coordenador do livro, buscou-se extrair desse contexto um grau maior de interpretação visando à prevenção de conflitos na seara trabalhista, e a redução de perdas pelos trabalhadores e pelas empresas. Desejo uma boa leitura e que as reflexões que fundamentam os textos produzidos direcionem para uma melhor performance entre o Direito do Trabalho e os Recursos Humanos. São Paulo – SP, novembro de 2019, o verão se aproximando... Ricardo Alves de Lima Coordenador

Capítulo 1

A ECONOMIA COLABORATIVA E AS NOVAS RELAÇÕES ENTRE O CAPITAL E O TRABALHO Fernando Baumgarten1

SUMÁRIO: Introdução; 1. O impacto da revolução digital no trabalho tradicional; 2. A economia colaborativa e as demandas em face deste modelo de negócio; 3. A subordinação estrutural e a reforma trabalhista. Conclusão.

INTRODUÇÃO A economia colaborativa ou compartilhada é tendência global e impacta na forma de vida, no consumo e nos negócios abrangendo uma grande gama de setores. Tal modelo de economia não se trata de uma prática nova, mas as constantes transformações tecnológicas que promovem a utilização cada vez mais crescente das plataformas digitais impulsionam e potencializam a circulação contínua de produtos e serviços através do compartilhamento. Por esta razão a economia colaborativa também pode ser chamada de economia em rede, já que todos os usuários envolvidos estão submetidos aos regramentos das empresas desenvolvedoras do ambiente digital que estruturam o acesso aos bens ou serviços disponibilizados, fazendo com que todos os usuários permaneçam conectados desde a contratação até a avaliação dos serviços prestados. A classificação e a confiança entre os usuários também são traços marcantes da economia compartilhada na medida em que 1

Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo CESUSC – Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis. Advogado sócio de Deschamps, Grutzmacher e Advogados Associados. Professor convidado nos cursos de Pós-Graduação e MBA da EXCELSU Educacional em convênio com o INPG. Professor de Direito e Processo do Trabalho.

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ao avaliar e dividir as suas experiências no consumo dos bens ou serviços contratados, contribui-se para aprimoramento na qualidade dos serviços. Este modelo de economia, no entanto, não se trata de apenas uma consciência consumerista de ocasião ou um estilo de vida motivado pelas redes sociais, trata-se de mais uma das revoluções que impactam na relação entre o capital e o trabalho. As significativas transformações na organização do trabalho a partir da economia colaborativa podem representar um divisor águas no que se refere ao conceito de subordinação, que pode se manter hígido, nos limites dos artigos 2º e 3º da CLT que identificam classificam os elementos da relação de emprego, ou sofrer uma releitura capaz de colocar em xeque o enquadramento de profissionais que mantém contratos com plataformas digitais como autônomos, sem perder de vista, na análise de cada caso, o respeito ao princípio da primazia da realidade sobre a forma.

1. O IMPACTO DA REVOLUÇÃO DIGITAL NO TRABALHO TRADICIONAL

Ainda que a chamada revolução digital esteja inserida na chamada “quarta revolução industrial”, onde tanto se propaga a ideia de que a tecnologia irá substituir radicalmente o trabalho humano, enquanto existir um trabalhador integrado no processo produtivo e na dinâmica estrutural do funcionamento das empresas, haverá o questionamento das condições de trabalho e a análise das características da prestação dos serviços. A economia colaborativa não tem a geração de empregos como objetivo primário, até porque muitos modelos de negócio existentes na economia de compartilhamento não necessitam envolver o trabalho humano em grande escala. Contudo, a economia colaborativa pode gerar e fomentar o trabalho em determinados setores. O que se percebe, tanto nas empresas que investem neste tipo de negócio, quanto nos usuários adeptos do compartilhamento são intenções de economizar recursos, evitar desperdícios, diminuir o consumo excessivo,

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poupar recursos naturais e ajudar outras pessoas. A problemática da mobilidade urbana, por exemplo, tem sido um claro foco de atuação da economia de compartilhamento e as soluções empresariais contam com maciça aceitação dos consumidores. O consumo colaborativo iniciou a partir da chamada revolução digital de forma natural e silenciosa, na medida em que as plataformas digitais e as redes sociais permitiram esta interação e passaram a incentivar um comportamento voltado para o coletivo, a ponto de substituir a sensação de posse pela aquisição de um bem ou serviço pela ideia do compartilhamento. É fato que o novo comportamento da sociedade, somado às crises em empresas da chamada economia tradicional, levou os trabalhadores a vislumbrarem nos negócios de economia colaborativa uma oportunidade de prestar serviços de forma autônoma e independente, o que vem sendo objeto de análise e debates sob o aspecto protetivo do trabalhador diante das novas organizações e formas de trabalho. Segundo recente estudo e publicação do Ministério Público do Trabalho, o valor estimado das empresas Uber e Airbnb são de respectivamente US$ 50 bilhões e US$ 25 bilhões, podendo este mercado, de acordo com a PricewaterhouseCoopers (PWC) aumentar o faturamento global para US$ 335 bilhões em 2025.2 Diante deste cenário, e considerando que o Direito do Trabalho sempre foi tido como um instrumento de justiça social mediando o embate entre o capital e o trabalho, é natural a preocupação em torno da migração da mão de obra da economia tradicional para o labor através das plataformas digitais. A questão social possui íntima relação com o Direito do Trabalho já que a gênese do direito laboral reside na Revolução Industrial. 2

OITAVEN, Juliana Carreiro Corbal; CARELLI, Rodrigo de Lacerda; CASAGRANDE, Cássio Luís. Empresas de transporte, plataformas digitais e relação de emprego: um estudo do trabalho subordinado sob aplicativos. Brasília. Ministério Público do Trabalho, 2018. p. 12-13.

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Naquele tempo, as transformações impactadas pelo surgimento do tear mecânico e das máquinas a vapor, fomentaram a criação dos centros industriais e atraíram massas de operários. A grande oferta de trabalho propiciou a exploração dos operários em extensas jornadas e com salários aviltantes. A evolução histórica do Direito do Trabalho fez com que os direitos fundamentais dos trabalhadores estivessem atrelados a figura do empregado subordinado. A figura do empregado, como um trabalhador subordinado, passou a ser uma categoria sem a qual este ramo jurídico especializado não existiria. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, O elemento nuclear da relação empregatícia (trabalho subordinado) somente surgiria, entretanto, séculos após a crescente destruição das relações servis. De fato, apenas já no período da revolução industrial é que esse trabalhador seria reconectado, de modo permanente, ao sistema produtivo, através de uma relação de produção inovadora, hábil a combinar liberdade (ou melhor, separação em face dos meios de produção e seu titular) e subordinação. Trabalhador separado dos meios de produção (portanto juridicamente livre), mas subordinado no âmbito da relação empregatícia ao proprietário (ou possuidor, a qualquer título) desses mesmos meios produtivos – eis a nova equação jurídica do sistema produtivo dos últimos dois séculos. (...) O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas. Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se maturaram, na Europa e nos Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação do trabalho livre mas subordinado e de concentração proletária, que propiciam a emergência do Direito do Trabalho.3

O trabalho subordinado, como parte indissociável dos direitos advindos da relação de emprego, tem raiz do modelo clássico da 3

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15 ed. São Paulo: Editora LTr, 2016. p. 91-92.

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inteiração capital/trabalho oriundo da indústria e dos operários, supondo a organização, direção e controle da prestação pessoal dos serviços. A doutrina e a jurisprudência trabalhista, calcadas neste modelo industrial e pós-industrial, consagram o entendimento condicionando à existência de relação de emprego ao elemento “subordinação”. Assim, observa-se que as múltiplas e dinâmicas relações formadas a partir da economia colaborativa ou de compartilhamento fogem da tradicional análise da relação de emprego, situando certas prestações de serviços na chamada “zona cinzenta”. Neste cenário, a subordinação não pode ser identificada com nitidez mesmo nos seus conceitos mais expandidos, como na chamada subordinação integrativa ou estrutural, onde entende-se que mesmo sem receber ordens diretas, o trabalhador está inserido estruturalmente na dinâmica, organização e funcionamento do empreendimento. Por outro prisma, há que se destacar o incentivo governamental para que as empresas que investem em aplicativos ingressem e se instalem no Brasil. Em 20.09.2019, foi publicada a Medida Provisória intitulada “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, convertida na Lei 13.874/2019, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, dentre eles: o fim de autorizações prévias para atividades econômicas de baixo risco; presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica; preço de produtos e serviços livremente definidos pelo mercado; respeito aos contratos empresariais firmados e a fixação de prazos e aprovação tácita de licenças para a liberação da atividade econômica.4 O caminho do desenvolvimento das atividades econômicas e o incentivo ao empreendimento, claramente clama por segurança jurídica. É neste contexto que se estuda a repercussão dos entendimentos atuais nos serviços advindos da economia de compartilhamento. 4

BRASIL. Lei 13.874/2019 Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Brasília, DF. Presidência da República, [2019]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/. Acesso em: 07 nov. 2019.

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2. A ECONOMIA COLABORATIVA E AS DEMANDAS EM FACE DESTE MODELO DE NEGÓCIO

A Uber é um dos aplicativos mais conhecidos e utilizados no mundo, por isso é alvo de diversas ações que geraram o presente estudo e seguem produzindo debates na esfera trabalhista em âmbito mundial. A empresa é utilizada como exemplo por depender, atualmente, do trabalho humano para o seu essencial funcionamento. Segundo estudo desenvolvido pelo Ministério Público do Trabalho, o sistema utilizado pela Uber possui as seguintes características: aumento de preço e programação de trabalho, a fusão da análise em tempo real com a análise prévia e a avaliação dos motoristas. O estudo citado examina a empresa Uber contextualizando o seu funcionamento e detalhando suas características. Em relação ao monitoramento eletrônico, o trabalho dos motoristas é moldado por dois principais fatores: o uso de práticas de vigilância pelo empregador para realizar um controle brando dos trabalhadores e a adoção de práticas de resistência pelos motoristas para enfrentar esse sistema. A constante vigilância promovida pela empresa produz assimetrias de informações entre os motoristas e a Uber, que acessa e controla uma grande quantidade de informações das experiências dos trabalhadores. O aplicativo estimula os motoristas a aceitarem todas as corridas e a permanecerem o maior tempo possível trabalhando. Trata-se de uma forma de manter o atendimento aos clientes o mais amplo possível. Contudo, a aceitação de uma corrida pelo motorista não indica necessariamente o trajeto que será percorrido, nem o valor estimado que será recebido. A rejeição de viagens não rentáveis coloca em risco a continuidade do motorista no aplicativo, uma vez que a empresa pode suspendê-lo ou excluí-lo. Assim, verifica-se que os motoristas absorvem o risco de todas as corridas realizadas.5

As demandas em face da empresa que atua no setor de mobilidade urbana conectando motoristas e passageiros, normalmente, 5

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possuem as seguintes alegações: o reclamante é um motorista e que adere ao sistema oferecido pela empresa; a relação é controlada por meio do seu aplicativo, que viabiliza a realização dos serviços de transporte entre os motoristas e os passageiros; existe controle nos meios de pagamentos; os repasses das quantias recebidas pela empresa dos passageiros, ao motorista contratado, são realizados semanalmente. Resumidamente, os motoristas que alegam existir relação de emprego entendem que: o motorista dedica-se diariamente e exclusivamente a prestar serviços para a Uber, havendo “habitualidade”; o serviço, por disposição contratual, é prestado pessoalmente, havendo, portanto o elemento “pessoalidade”; o motorista não recebe a remuneração do passageiro, mas da Uber, havendo “onerosidade”; há dever de obediência às regras da reclamada, sob pena de rescisão do contrato, residindo neste ponto a “subordinação”; há alteridade, pois o motorista presta serviços à Uber, dela recebe a remuneração, sendo que sem o aplicativo não haveria meios de o motorista continuar trabalhando de forma autônoma, e que atividade de motorista é essencial e integrante do processo produtivo da empresa detentora do aplicativo. Os motoristas que ingressam com as demandas, narram que, ao longo da relação criada pelos contratos, os elementos caracterizadores da relação de emprego vão sendo revelados pelas normas de condutas que entendem como nocivas e, também, pelo monitoramento e pelas classificações de avaliação dos motoristas. Ademais, afirmam que pode haver o cancelamento do acesso ao aplicativo se a avaliação foi baixa ou se a empresa não mais desejar manter a relação. As ações ingressadas em face da Uber, chegam a mencionar, inclusive, a existência de dumping social, sob a alegação de haver exploração aos trabalhadores com o escopo de reduzir os custos da atividade empresarial para o aumento dos seus lucros. A empresa Uber defende-se nas demandas alegando que não atua no ramo de transportes, mas que é uma empresa que explora a plataforma tecnológica que permite a usuários de aplicativos (qualquer pessoa com smartphone) solicitar, junto a motoristas parceiros

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e independentes, o transporte privado. Costuma apresentar o seu CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) onde consta o código 62.02-3-00: Desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis. Em síntese, a empresa Uber faz as seguintes alegações em suas defesas: que não possui uma frota de veículos capaz de realizar serviços de transportes de cargas ou pessoas, mas apenas detém o direito de utilização da plataforma que conecta o usuário em busca de um motorista parceiro; que os usuários da plataforma são os próprios motoristas e portanto estes se confundem com a figura do cliente do aplicativo, visto que buscam a contratação da plataforma e não o contrário; que as atividades desempenhadas pelos motoristas parceiros estão previstas na Lei nº 12.587/2012, que instituiu a Política Nacional de Mobilidade Urbana;6 que as atividades das plataformas digitais estão previstas e reguladas pela Lei nº 12.965/14, conhecida como o Marco Civil da Internet, que em seu artigo 3º, VIII, garante a liberdade destes modelos de negócio7; que a atividade está inserida na “economia compartilhada” ou “de compartilhamento”, seguindo a atual necessidade de suprir os problemas de mobilidade urbana, e compartilhando o uso racional dos bens e serviços através da tecnologia da informação. Nas teses defendidas pela empresa, o motorista na condição de proprietário do veículo, ao manifestar o interesse em desenvolver a atividade de transporte de pessoas contrata a empresa Uber para utilizar a plataforma e estabelece o contato direto com os usuários/ consumidores, que são os destinatários dos seus serviços prestados, e não a empresa que disponibiliza o aplicativo. As análises da natureza jurídica da relação já foi objeto de apreciação por vários Juízes e diversos Tribunais Regionais do Trabalho 6 7

BRASIL. Lei 12.587/2012 Política Nacional de Mobilidade Urbana. Brasília, DF. Presidência da República, [2019]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/. Acesso em: 08 nov. 2019. BRASIL. Lei 12.965/2014 Marco Civil da Internet. Brasília, DF. Presidência da República, [2019]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/. Acesso em: 08 nov. 2019.

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no Brasil. Para demonstrar a divergência de entendimentos, utiliza-se como base a decisão da 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, que reconhece o vínculo empregatício entre o motorista e a empresa Uber, fundamentando a sentença na verificação da presença dos elementos configuradores da relação de emprego – pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação – considerando as diversas formas de controle sobre a jornada do motorista, entendendo que este não poderia ser considerado autônomo com base na subordinação estrutural. O que temos é um algoritmo, conjugando exclusivamente dados objetivos previamente programáveis, cujo propósito é o controle rígido e totalizante e com poder de decisão e que decide o destino laborativo de um ser humano. Se é certo que, no direito pátrio, o empregador tem o poder potestativo de resilição contratual, por outro lado, não é menos certo que este direito deve ser exercido dentro dos parâmetros e segundo as normas que protegem e garantem a dignidade do trabalhador. (...) Também presente a subordinação estrutural, uma vez que o reclamante, na função de motorista, se encontrava inserido na organização, dinâmica e estrutura do empreendimento. Sob o ângulo desta, aliás, fica desmascarada a hipotética autonomia alegada pela ré. Afinal, o trabalhador supostamente independente, a despeito de ter controle relativo sobre o próprio trabalho, não detinha nenhum controle sobre a atividade econômica. Nada deliberava sobre os fatores determinantes da legítima autonomia, como, por exemplo, com quem, para quem e por qual preço seria prestado o serviço. Cabe ressaltar: se o autor não tivesse, estruturalmente, inserido na cultura de organização e funcionamento da Uber, teria poder negocial para dispor sobre a dinâmica de cada um dos contratos de transporte que realizasse. Fato é que a subordinação estrutural viabiliza o alargamento do campo de incidência do Direito do Trabalho, instrumento de realização de justiça social, conferindo resposta normativa eficaz às profundas transformações do modelo de expropriação do trabalho humano, tais como o fenômeno da ‘uberização’. Não importa mais a exteriorização dos comandos diretos para fins de caracterização da subordinação, pois, no fundo e em essência, o que vale mesmo é a inserção objetiva do trabalhador no núcleo, no foco, na essência da atividade empresarial.

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Com efeito, o obreiro também era subordinado porque oferecia prestação laboral indispensável aos fins da atividade empresarial, não possuindo uma organização própria e não percebendo verdadeiramente os frutos do seu trabalho. Sua força de trabalho pertencia à organização produtiva alheia, pois enquanto a ré exigia de 20 a 25% sobre o faturamento bruto alcançado, ao autor restavam as despesas com combustível, manutenção, depreciação do veículo, multas, avarias, lavagem, água e impostos. Tal circunstância evidencia que o autor não alienava o resultado (consequente), mas o próprio trabalho (antecedente), ratificando, assim, a dependência própria do regime de emprego.8

Destaque-se que o entendimento que confronta a decisão acima reproduzida pode ser extraído do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, no acórdão que reforma a citada sentença. O fato de a empresa reclamada orientar os motoristas sobre a forma de atendimento aos clientes não autoriza concluir pela existência de subordinação. (...) Tais orientações não caracterizam subordinação jurídica do reclamante à reclamada, não implicam na ingerência da empresa na forma da execução do contrato, devendo ser aferida a adequação dos serviços e infraestrutura prestados pelo motorista às necessidades do sistema de atendimento projetado pela empresa ré. Isso não extrapola os limites do ajuste entre os contratantes, constituindo normas pontuais da reclamada a serem observadas para execução do contrato, de modo a atender o próprio objetivo deste. (...) Existe subordinação do empregado ao empregador quando evidenciado o poder de direção e comando deste último em relação ao primeiro, interferência efetiva no modo de desempenho de atividade e de tempo a ela dedicado, o que se comprovou não ter havido entre as partes. A subordinação não se revela apenas por orientações dadas diretamente ao motorista ou pela internet. (...) O conceito de subordinação estrutural adotado na r. sentença recorrida, na verdade possibilitaria o reconhecimento de vínculo de emprego em quase qualquer situação de contratação submetida à Justiça do Trabalho, de forma irrestrita, sem sequer necessidade da produção de provas e afastando-se a necessária aferição dos requisitos da relação de emprego em frente a determinada pessoa apontada como empregador. 8

3ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, Processo n. 0011359-34.2016.5.03.0112, Juiz Marcio Toledo Gonçalves, Data de Julgamento: 13.02.2017. Consulta em: 06 de nov. de 2019.

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Dificilmente, em uma economia capitalista e em que as atividades econômicas se interligam, uma não se insere ou se interliga com outra – ainda que presente uma rede de interesses e atividades, é necessário ir muito mais além para se poder concluir por existência de relação de emprego.9

Observa-se que o acórdão concluiu pela ausência dos elementos configuradores da relação de emprego, principalmente, por não estarem presentes os poderes de direção e comando, salientando, ainda, a impossibilidade de se adotar a tese de subordinação estrutural, sob pena de reconhecimento de vínculo de emprego em qualquer situação fática submetida à Justiça do Trabalho como consequência do alargamento do conceito de subordinação. A par dos fundamentos destacados, evidencia-se que a diferença nos entendimentos judiciais acerca da existência de vínculo empregatício na relação, reside precipuamente na verificação dos elementos que poderiam, ou não, apontar a subordinação jurídica e a pessoalidade na contratação.

3. A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL E A REFORMA TRABALHISTA

Conforme se extrai das posições antagônicas acerca do tema, para quem analisa o negócio exclusivamente pela ótica da subordinação integrativa ou estrutural, as plataformas digitais, por meio dos algoritmos, submetem o trabalhador aos comandos e objetivos empresariais, tornando os trabalhadores subordinados mesmo reconhecendo a inexistência de ordens diretas da empresa tomadora dos serviços. Por estar estruturalmente envolvido, o trabalhador não assumiria os riscos das perdas e ganhos retirando os elementos de autonomia. Por outro lado, é possível afirmar que a utilização do conceito de subordinação estrutural, na análise da relação de emprego, pode gerar um inegável ambiente de insegurança jurídica, uma vez 9

TRT3. 9.ª Turma. Recurso Ordinário 0011359-34.2016.5.03.0112. Rel. Des. Maria Stela Álvares da Silva Campos, julgamento em: 23 mai. 2017. Consulta em: 06 de nov. de 2019.

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que poderá conduzir uma gama gigantesca de serviços prestados de forma autônoma ao reconhecimento de vínculo de emprego pela Justiça do Trabalho. De acordo com Nelson Mannrich, a teoria da subordinação estrutural pode, ao invés de representar uma adaptação da análise do vínculo de emprego às mudanças do mercado, representar ofensa ao princípio constitucional da livre iniciativa sob o pretexto de proteção ao trabalhador. Da mesma forma, tem-se reconhecido o vínculo de emprego – pautada na subordinação estrutural – determinados empregados tradicionalmente classificados como autônomos, como manicures e cabelereiros de salões de beleza, corretores de planos de previdência privada, motoristas que trabalham no sistema de frete (com veículo próprio), promotores de venda, advogados, entre tantos outros. Em outras palavras, tais órgãos ao assim atuarem, desprezam as profundas transformações econômicas e tecnológicas da sociedade atual – em especial as novas formas de contratação, visando a ditar, na pratica, regras de admissão e gerenciamento dos recursos da empresa, impondo a todos um único regime, o da CLT, ou mesmo dificultar o funcionamento de micro e pequenas empresas, que na atualidade representam em torno de 93% dos empresários brasileiros. Em nome de uma guerra santa em prol da máxima proteção, são violados princípios constitucionais por parte de referidos órgãos, os quais interferem na livre-iniciativa ao chamarem para si os destinos da administração das empresas – sob o argumento da inviolabilidade do valor social do trabalho.10

A reforma trabalhista, introduzida pela Lei nº 13.467/17, possui clara intenção de trazer maior segurança jurídica para as relações trabalhistas na medida em que valoriza autonomia da vontade e, por exemplo, consagra a prevalência do negociado sob o legislado. Desta forma, além de alterar mais de cem artigos da CLT, a reforma trabalhista também promove uma mudança na análise da relação dos serviços prestados pelos trabalhadores, considerando as atividades das 10 MANNRICH, Nelson. Reinventado as relações de trabalho: novas dimensões do trabalho in A valorização do trabalho autônomo e a livre-iniciativa. Porto Alegre: Lex Magister, 2015. p. 249-250.

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empresas e seu comportamento como tomadoras dos serviços. De fato, a influência da tecnologia impôs o surgimento de formas mais flexíveis de contratação, sem que a inserção de novos modelos de contrato represente, necessariamente, fraude à legislação trabalhista. Aliás, um aparato legislativo excessivamente rígido não é suficiente para impedir a violação de direitos, conforme ressalta Luiz Carlos Amorim Robortella, Na verdade, o excesso de proteção às vezes prejudica o trabalhador. Por exemplo, a multiplicação de estabilidades aumenta a contratação atípica, precária ou menos onerosa, deixando intocável o sistema. Surge uma grande quantidade de novos contratos, periféricos; em outras palavras, a tutela do emprego permanente se faz à custa de precarização dos outros.11

Analisando especificamente as relações de trabalho por meio de aplicativos, constata-se que no ambiente pós reforma trabalhista, fica cada ainda mais difícil sustentar a tese de uma subordinação estrutural na relação. No artigo 442-B, inserido na Consolidação das Leis do Trabalho com a reforma trabalhista, consta que “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.12 Atacado por ser óbvio e redundante, aparentemente a mens legis do dispositivo legal é justamente firmar posição de que o trabalho do autônomo não comporta uma análise mais ampla da subordinação jurídica, como é o caso da subordinação estrutural, nos contratos que são firmados de boa-fé e seguindo os preceitos legais. Mesmo que se considere a impossibilidade de alargamento do conceito de subordinação nos contratos firmados de forma 11 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Autonomia da Vontade em Debate. Exagero Intervencionista nas Relações de Trabalho: Lex Magister, 2017. Revista nº 78. Disponível em: https://www.magisteronlinee.com.br. Acesso em: 08 nov. 2019. 12 BRASIL. [CLT (1943)]. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF. Presidência da República, [2019]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/. Acesso em: 09 nov. 2019.

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autônoma, não se vislumbra neste caso uma violação aos princípios protetivos do Direito do Trabalho, tendo em vista que o artigo 2º, 3º e 9º da CLT permanecem hígidos no texto legal, fazendo com que havendo fraude na contratação e visualizando os requisitos da relação de emprego, conjugando as condições definidas no artigo 2º da CLT que definem a figura do Empregador, com as do artigo 3º da CLT que define o empregado, fatalmente o vínculo ainda poderá ser declarado pela justiça especializada.13 No entanto, os tempos mudam e o direito precisa acompanhar tais mudanças. Nas palavras de Luiz Carlos Amorim Robortella, para que se promova uma conciliação entre eficácia econômica e eficácia social e entre economia e proteção, é necessária uma revisão dogmática. A esse respeito há o otimista e o pessimista. O otimista exalta a autonomia, qualificação mais elevada, a maior possibilidade de desenvolver outros relacionamentos profissionais e sociais, além de melhor qualidade de vida familiar. O pessimista diz que a autonomia se converte em dependência e a flexibilidade do tempo de trabalho estende a jornada para os horários de vida em família, impedindo relações sociais melhores. Sustenta que, nas pequenas e médias empresas, onde está a maioria dos empregados, a legislação protecionista é menos efetiva. De qualquer forma, mudanças no padrão de proteção são necessárias diante da estreita correlação entre economia e norma trabalhista, que exige constante adaptação aos fatores que atuam sobre os dois campos. Afinal, com a crescente valorização dos direitos humanos, não se pode comparar o capitalismo de nossos dias com a sórdida exploração de mão de obra do século XIX e início do século XX. As atuais práticas empresariais trazem fortes ingredientes de respeito ao trabalho, decorrentes da evolução comportamental e social trazida por princípios consagrados em tratados e convenções internacionais.14

Diante da legislação atual e das mudanças em todo o cenário decorrente da reforma trabalhista, o tratamento para trabalhadores 13 BRASIL. [CLT (1943)]. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF. Presidência da República, [2019]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/. Acesso em: 09 nov. 2019. 14 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Autonomia da Vontade em Debate. Exagero Intervencionista nas Relações de Trabalho: Lex Magister, 2017. Revista nº 78. Disponível em: https://www.magisteronlinee.com.br. Acesso em: 08 nov. 2019

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que prestam serviços através de aplicativos não pode ser o mesmo destinado ao empregado subordinado, que é o real destinatário da norma da Consolidação das Leis do Trabalho. Isso porque, à época da promulgação da CLT, a preocupação do legislador girou em torno de um outro mercado de trabalho, considerando a existência de um parque industrial em desenvolvimento e a necessidade de estabelecer-se um nível de proteção altíssimo ao trabalhador que era absolutamente hipossuficiente em relação aos seus empregadores. O cenário atual não é um ambiente propício para exageros interpretativos. Assim, em vez de se buscar um redirecionamento ou um alargamento no conceito de subordinação, a tendência é que se valorize a maior liberdade contratual respaldada pela segurança jurídica.

CONCLUSÃO A relação do capital com o trabalho é objeto de análise constante e acentuada a cada mudança implementada nas formas de contratação dos trabalhadores. O trabalho, por sua vez, se amolda a cada formato de organização produtiva. As novas tecnologias trouxeram a chamada economia colaborativa e, por conseguinte, novas formas de prestação de serviços na medida em que plataformas digitais conectam consumidores a trabalhadores. Os meios tecnológicos servem para aprimorar e facilitar o modo de vida das pessoas. Na economia colaborativa trabalhadores podem cadastrar-se em plataformas digitais para prestar serviços em nome próprio, ou em nome da empresa conforme o ramo do negócio. Sendo assim, as empresas podem ser responsáveis por eventuais irregularidades cometidas pelo trabalhador, cabendo a ela estabelecer as regras de procedimento na execução dos serviços, o que não se confunde com o poder diretivo do empregador. A partir do momento em que o trabalhador se cadastra em uma plataforma visando prestar seus serviços de acordo com os

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ditames e valores da empresa, adere a diversas cláusulas a fim de que a prestação dos serviços seja uniforme e com qualidade, o que, por si só, também não é capaz de revelar qualquer meio de subordinação. A partir do presente estudo, constata-se que as plataformas digitais podem ser um instrumento facilitador da relação de trabalho, o que não pode ser confundido com um elemento de precarização das relações de emprego. Dar valor à autonomia e independência dos trabalhadores, não significa deixar de lado os princípios do direito do trabalho, mas sim, aplicá-los a quem efetivamente necessita da proteção. Se o autônomo possui uma escassa proteção legal, que sejam ampliadas suas garantias sem que seja alargado em demasia o conceito de subordinação jurídica. Os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência garantem o investimento no setor econômico-produtivo. Portanto, nesta relação, historicamente conflituosa, não existe embate entre capital e trabalho quando ambos são beneficiados pelo desenvolvimento, que inegavelmente se opera a partir da economia colaborativa decorrente da evolução tecnológica.

Capítulo 2

ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE EMPREGO Marco Antonio da Silva1 Marcos Bernardini2

SUMÁRIO: Introdução; 1.Breves considerações históricas; 2. Conceito de arbitragem 3. Arbitragem antes e depois da reforma trabalhista; Conclusão.

INTRODUÇÃO A arbitragem é o “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem poderes de uma convenção privada”3 que, agora, em razão da chamada reforma trabalhista, foi incluída como novo modo de resolução ou pacificação de conflitos individuais, nas relações de trabalho. A problemática é verificar, se há a vedação do instituto da arbitragem às lides individuais do trabalho; se agride, ou não, os princípios basilares do direito individual do trabalho, quais sejam: proteção, irrenunciabilidade e indisponibilidade. Além de verificar, se há autonomia 1

Doutorando em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP, com estudos doutorais na Università degli studi di Siena – Itália. Mestre em Direito pela Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Na vida pública foi titular de diversos cargos nos Poderes Executivo e Legislativo Municipal, Estadual e Federal. Ex. Secretário de Estado da Habitação de São Paulo; Ex. Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Habitação de São Paulo; Ex. Presidente do Conselheiro de Administração da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – CETESB; Ex. Conselheiro de Administração da Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU; Ex. Conselheiro de Administração do Instituto de Pesquisas Tecnológicas de São Paulo – IPT. Professor da ESA da OAB/SP, e da pós-graduação em Direito Eleitoral do Damásio Educacional. Advogado em São Paulo. Doutorando em Direito pela FADISP. Mestre pela Universidade Anhembi Morumbi. Especialista em Direito Processual Civil pela FADISP e em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Faculdade Damásio. É Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica e professor da Universidade São Judas Tadeu. Advogado em São Paulo. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.31.

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e equilíbrio das partes antes, durante e após o contrato de trabalho.

mediação, a arbitragem e mesmo a jurisdição.

As hipóteses tratadas são da aplicação da arbitragem, antes e após, a reforma trabalhista, nas relações de emprego. O objetivo é apresentar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Justifica-se, se há violação aos princípios do direito individual do trabalho, e se o artigo 507-A, incluído na CLT, merece aplicabilidade nas relações de emprego.

A mediação e a arbitragem se constituem como meios eficazes de solução de conflitos. Tanto numa como na outra, tomou-se como ponto de partida a evolução histórica e social. Segundo Figueira Júnior6, a evolução da forma de solução dos conflitos se desenvolveu em quatro etapas: a) autotutela – no início, as civilizações praticavam a autotutela, a chamada justiça era feita com as próprias mãos, e havia o uso da força individual ou do grupo; b) arbitramento facultativo – o ofendido não usa mais a força ou violência contra o ofensor, o ofendido em acordo com a parte contrária faz a opção de receber uma indenização ou escolhe um terceiro (árbitro) para fazer a fixação; c) arbitramento obrigatório – o Estado determina o árbitro quando as partes não o fazem. O Estado passa a assegurar a execução da sentença, caso não seja cumprida espontaneamente; d) justiça pública – estipulada pelo Estado para solução dos conflitos, com execução forçada da sentença.

1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS O homem é um ser sociável por natureza, isso lhe é inato. Porém, é natural sua incapacidade de resolver seus próprios conflitos, pelo menos a maioria deles. Parece estar implícita, incutida no homem sua irresignação natural a tudo o que lhe for contrário, mesmo que seja certo, justo, calculável e ele seja cônscio de sua resistência infundada. Ocorre, porém, que, apesar dessa natural incapacidade, a vida em sociedade é eivada de conflitos sociais de todas as espécies e gênero, não é preciso muito e nem muito tempo para se perceber que a vida em sociedade é geradora natural de conflitos, em razão do próprio homem.4 Em contrapartida, surge o direito regulador das relações sociais entre as pessoas, exatamente com o objetivo de pacificar os conflitos sociais derivados das insatisfações humanas que são um fator antissocial de milênios, independentemente do direito em si, independentemente da ordem, o conflito surge da simples insatisfação humana. Cintra, Dinamarco e Grinover acrescentam que “a indefinição de situações das pessoas perante outras, perante os bens pretendidos e perante o próprio direito é sempre motivo de angústia e tensão individual e social”.5 Assim, em razão dos conflitos existentes, também surgem algumas formas de solução, como a autotutela, a autocomposição, a 4 5

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2003. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 20.

Por sua vez, Schizzerto7 aponta pelo menos cinco causas para o desenvolvimento da arbitragem durante a Idade Média: ausência de leis ou sua excessiva dureza e incivilidade; falta de garantias jurisdicionais; grande variedade de ordenamentos; fraqueza dos Estados; e conflitos entre Estado e Igreja. Desta forma, vê-se que a sociedade sempre teve por objetivo desenvolver técnicas de apaziguamento dos conflitos sociais. Com a evolução, as próprias partes passaram a se reunir em busca de resolverem, entre si, seus conflitos. Mais tarde, passou-se a admitir um terceiro interveniente, totalmente desvinculado ao conflito, para que pudesse proferir uma decisão com a devida carga de imparcialidade. É a fase da heterocomposição, que ulteriormente foi institucionalizada, dando margem à jurisdição estatal e à arbitragem. 6 7

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 17. apud CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 42.

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A previsão legal do método de arbitragem é antiga em nosso ordenamento jurídico, porém, sua aplicação sofreu várias limitações. Dentre as limitações podemos citar a burocracia, a morosidade e também a obrigatoriedade da homologação de um juiz de direito para ter validade. A lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, veio mudar esta situação e acabou com a necessidade da homologação por parte do judiciário. No século XX, aos poucos, o uso da arbitragem volta a ter prestígio e passa a ser utilizado em tratados internacionais e inserido em muitos dos sistemas jurídicos nacionais. Conforme ressalta Delgado8, “na era contemporânea, a arbitragem é um instituto utilizado, com êxito, em vários países”. Conforme o entendimento de Rocha “historicamente, a arbitragem deve ter sido uma das primeiras formas de resolver controvérsias entre as pessoas sem o recurso à violência, constituindo, talvez o precedente da criação dos órgãos judiciários permanentes”.9 Cretella Júnior10 menciona que antes de existir o judiciário para a solução de conflitos, já havia a possibilidade de resolução pacífica, assemelhando-se a arbitragem. E, desde as sociedades primitivas, o árbitro era considerado espécie de líder, que apresentava confiança e respeito para com a sociedade. Desta forma, a arbitragem passou por quatro etapas evolutivas, segundo Magalhães11:

a) Na primeira, os conflitos entre particulares são, em regra, resolvidos pela força (entre a vítima e o ofensor, ou entre os grupos que cada um deles faz parte), mas o Estado – então incipiente – intervém em questões vinculadas à religião; e os costumes vão estabelecendo, paulatinamente, regras para distinguir violência legítima da ilegítima;

DELGADO, José Augusto. A arbitragem no Brasil. Evolução histórica e conceitual. São Paulo: Forense, v. 374, jul-ag. 2004, p. 129 9 ROCHA, José de Albuquerque. Lei de Arbitragem: Uma Avaliação Crítica. São Paulo: Editora Atlas. 2008. 10 CRETELLA JÚNIOR, José. Da Arbitragem e o Seu Conceito Categorial. In Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 25, n. 98, abr/jun. 1988, p. 28. 11 MAGALHÃES, Rodrigo Almeida apud ALVES, José Carlos Moreira. Arbitragem e Convenção Arbitral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 30 e 31.

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b) Na segunda surge o arbitramento facultativo: a vítima, ao invés de utilizar a vingança individual ou coletiva contra o ofensor, prefere, de acordo com este, receber uma indenização que a ambos parece justa, ou escolher um terceiro (o árbitro) para fixá-la; c) Na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatório: o facultativo só era utilizado quando os litigantes o desejassem, e, como esse acordo nem sempre existia, daí resultava que, nas mais das vezes, se continuava a empregar a violência para a defesa do interesse violado; por isso, o Estado não só passou a obrigar os litigantes a escolherem árbitro que determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor, mas também a assegurar a execução da sentença, se, porventura, o réu não quisesse cumpri-la; e d) Finalmente, na quarta e última etapa, o Estado afasta o emprego da justiça privada, e, por funcionários seus, resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando, à força se necessário, a sentença.

No Brasil a arbitragem foi introduzida pelas Ordenações Filipinas vigorando mesmo após a Proclamação da Independência. Na época, o Brasil passava por um momento de mudanças políticas e econômicas, por isso foi mantido o ordenamento vigente com a finalidade de não provocar mais complicações. As Ordenações Filipinas tratavam da arbitragem no título XVI do Livro II: Dos Juízes Árbitros. Havia a previsão de recurso contra a decisão do árbitro, ainda que inclusa no compromisso a cláusula proibitiva. Em caso de não provimento do recurso, a decisão do árbitro seria mantida. Tal postura evidencia a cultura da terceirização dos litígios, em que as pessoas, pouco se esforçam para resolver por si mesmas seus conflitos, terceirizando essa solução ao Poder Judiciário. Parecem assumir sua incapacidade de superar suas desavenças, transferindo essa função ao Estado. No direito do trabalho, desde as revoluções liberais, a arbitragem é utilizada como mecanismo de solução de conflito nas relações coletivas. Não diferente, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 expressamente previu a arbitragem para conflitos trabalhistas coletivos (artigo 114, § 2º), como o faz também a Lei de Greve (Lei 7.783/1989).

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A questão, atual que se discute, é a possibilidade da arbitragem em conflitos individuais do trabalho. Mesmo antes da reforma trabalhista, já havia discussão sobre essa possibilidade. Com a previsão expressa na CLT, há um intenso debate sobre a real possibilidade, em razão de eventual conflito normativo.

2. CONCEITO DE ARBITRAGEM Além de oferecer rapidez, a arbitragem é um método que oferece às partes outra opção de solucionar o litígio sem a provocação ou participação do judiciário. Tal método pode oferecer uma maior adequação à realidade e necessidade das partes. O instituto de arbitragem não concorre com o judiciário, não é usado como substituto do judiciário, mas sim como complemento dele, pois enquanto o judiciário tem seu campo de atuação ilimitado, o campo de atuação da arbitragem é restrito e privado. A palavra arbitragem é originária do latim “arbiter”, que significa juiz, louvado e jurado. Segundo Uadi Lammêgo Bulos12 “este dispositivo constitui a regra de ouro da Lei de Arbitragem, no sentido de mandamento nuclear de todo o produto legislado, pois todas as demais disposições da lei vinculam-se a ela”. A arbitragem é considerada uma técnica para a solução de controvérsia, conforme o entendimento de Carmona: A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.13

Nota-se que é mencionada a inclusão de uma terceira pessoa – o chamado árbitro – que é escolhido pelas partes, recebendo os poderes 12 BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem comentada: breves comentários à lei nº 9.307, de 23.09.1996 / Uadi Lammêgo Bulos, Paulo Furtado. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 25. 13 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 27.

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necessários para decidir controvérsia, sem que haja a intervenção Estatal, ou seja, é uma decisão proferida pela esfera privada que objetiva a eficácia. Ressalta-se a necessidade de a questão controvertida, se tratar de direito patrimonial disponível, conforme elucida Carmona: A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para a solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. 14

A arbitragem foi criada para resolver conflitos, sobre direitos patrimoniais disponíveis, cuja sentença, produz os mesmos efeitos das sentenças proferidas pelo judiciário: A arbitragem pode ser definida como um meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponíveis, através de árbitro ou árbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem os mesmos efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário.15

Ressalte-se a principal diferença entre a arbitragem e outras técnicas de solução de conflitos, tais como a mediação e a conciliação: na arbitragem, o terceiro é escolhido pelas partes, havendo a possibilidade de ser mais de um árbitro, porém, desde que seja número ímpar. Nesse sentido: “Na arbitragem, diferentemente do que ocorre na mediação ou na conciliação, o resultado é imposto não por um juiz togado, mas por um terceiro escolhido pelos próprios litigantes. Árbitro ou árbitros, já que pode ser mais de um, desde que número ímpar”.16 A arbitragem está regulamentada pela lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, que, em seu artigo 1º, dispõe: “As pessoas capazes 14 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31. 15 ROCHA, José de Albuquerque. Lei de Arbitragem: Uma Avaliação Crítica. São Paulo: Editora Atlas. 2008, p. 23. 16 ASSIS, Carlos Augusto de et al. Teoria Geral do Processo Contemporâneo. 3ª Edição. São Paulo: Atlas. 2018, p. 19.

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de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Ademais, a base desta técnica, é a manifestação da vontade das partes, que “ao conferir a um terceiro a solução da lide, estão em primeiro lugar, dispondo sobre direitos que a lei considera disponíveis e que, portanto, não necessitam da intervenção obrigatória de fiscais da lei”.17

3. ARBITRAGEM ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

Antes da reforma trabalhista, ainda que sem previsão expressa, tanto na lei de arbitragem, quanto na CLT, discutia-se a possibilidade de ser submetido a esse mecanismo, os conflitos individuais do trabalho. Discute-se a utilização da arbitragem nas relações de trabalho, tendo em vista que, na lei de arbitragem, há previsão de que somente poderão tratar de conflitos de direitos patrimoniais disponíveis e, no direito do trabalho, sempre foi ressaltada a indisponibilidade (ou irrenunciabilidade) dos direitos trabalhistas e da proteção do trabalhador, em razão da real hipossuficiência existente na relação. A finalidade da irrenunciabilidade, para Amauri Mascaro Nascimento é: fortalecer as conquistas conferidas pelo ordenamento jurídico adiante da fragilidade do trabalhador, que poderia abrir mão destas, realçando a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, sem, contudo, recusar a possibilidade de transações.18

A Constituição Federal, no artigo 114, autoriza, expressamente, a utilização da arbitragem nos dissídios coletivos de trabalho, porém, a doutrina mais conservadora, conforme se verá adiante, não admite a arbitragem como forma de resolução de conflitos de litígios individuais de trabalho. Jorge Neto e Cavalcante apesentam distinções acerca 17 SOARES, Guido. Arbitragens comerciais internacionais no Brasil – vicissitudes. Revista dos Tribunais 641/30. 18 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 36ª Ed. – São Paulo: LTr, 2011, p. 127.

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do princípio da indisponibilidade dos direitos. Vejamos: (a) quando à fonte do direito pronunciado: (1) se a origem for de disposição legal, o direito é irrenunciável, exceto por autorização expressa em lei; (2) no caso da norma oriunda de trato consensual, pode haver a transação, desde que não haja proibição legal para tal, vício de consentimento ou prejuízo para o empregado (art. 468, CLT); (b) o momento da realização da renúncia; (1) antes da formalização do acordo de trabalho não se admite a renúncia; (2) durante o seu transcurso, é admissível, como exceção – para as regras contratuais e legais, quando expressamente autorizadas; (3) após a sua cessação, com bem menos restrições, a renúncia é permitida.19

O entendimento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), do Tribunal Superior do Trabalho é de que a arbitragem não pode julgar conflitos trabalhistas individuais (RR – 27700-25.2005.5.05.0611). Durante a sessão, no julgamento do referido recurso, o Ministro Barros Levenhagen, apontou que tramitava no Congresso, uma proposta para induzir a mediação e a arbitragem no âmbito trabalhista, informando: “Tomei a iniciativa de encaminhar ofício, em nome do Tribunal, manifestando-me contrariamente à adoção do sistema”. A respeito da arbitragem em específico, antes da reforma trabalhista, a grande maioria das decisões dos tribunais, julgavam no sentido de que, os direitos trabalhistas, por possuir natureza alimentar, não poderiam ser abrangidos pela lei 9.307/96, tendo em vista o critério da indisponibilidade. Além disso, outros tribunais fundamentavam no sentido de que os direitos individuais trabalhistas, possuem normas de ordem pública, afastando, a aplicação da lei de arbitragem. Neste sentido: DIREITOS INDIVIDUAIS. ARBITRAGEM. NÃO-CABIMENTO. O sistema previsto na Lei de Arbitragem para a solução de conflitos trabalhistas individuais não é aceitável, diante da natureza de indisponíveis dos direitos laborais e da inferioridade econômica 19 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 18.

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do empregado, que não lhe permite recusá-la, quando imposta, a qual não se altera com a ruptura do vínculo empregatício. Aqui há a insegurança provocada pelo desemprego e a ciência de que não poderá mais contar com os salários que se sustentava (...). (TRT 15ª Região – R.O. 24464 SP 024464/2009. Relator: Maria Cecília Fernandes Alvares Leite. Data de Publicação: 30.04.2009). ARBITRAGEM – LEI Nº 9.307/96. DIREITOS TRABALHISTAS. INAPLICABILIDADE. Possuindo natureza alimentar, os direitos trabalhistas não podem ser abrangidos pela Lei nº 9.307/96, nos termos de seus artigos 1º e 25, dada sua indisponibilidade. (...). (TRT 15ª Região – R.O nº 1465-2004-092-15-00-6-ROPSRel. Desembargador Luiz Carlos de Araújo. Data de Publicação 24.06.2005).

Jorge Neto leciona no sentido de que a arbitragem, não se admite como solução de conflitos individuais do trabalho, reforçando a ideia de que o direito trabalhista não possui a faculdade da disponibilidade, veja-se: Parece não restar dúvidas de que se está – quando se analisa o Direito do Trabalho – diante de um direito que não se comporta, em princípio, a faculdade da disponibilidade de direitos por ato voluntário e isolado do empregado. Assim, o Direito do Trabalho não se coaduna com a Lei n. 9.307/96, não admitindo a arbitragem como mecanismo de solução dos conflitos individuais do trabalho.20

Surge o Informativo 104 do TST, onde consta expressamente, que não se aplica a arbitragem como meio de solução de conflitos individuais trabalhistas, afastando-a, inclusive, em situações pós-contratuais: INFORMATIVO 104, do TST. Ação civil pública. Prática de arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas. Período posterior à dissolução dos contratos de trabalho. Inaplicabilidade. Arts. 114, §§ 1º e 2º, da CF, e 1º da Lei nº 9.307/1996. Imposição de obrigação de se abster. O instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de 20 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 158.

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conflitos individuais trabalhistas, seja sob a ótica do art. 114, §§ 1º e 2º, da CF, seja à luz do art. 1º da Lei nº 9.307/1996, pois a intermediação da câmara de arbitragem (pessoa jurídica de direito privado) não é compatível com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil. Quando se trata de Direito Individual do Trabalho, o princípio tuitivo do emprego inviabiliza qualquer tentativa de se promover a arbitragem, alcançando, inclusive, o período pós-contratual, ou seja, a homologação da rescisão, a percepção das verbas daí decorrentes e até mesmo eventual celebração de acordo. Com esses fundamentos, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos interpostos pelo Ministério Público do Trabalho, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para, reformando a decisão que chancelara a atividade de arbitragem em relação ao período posterior à dissolução do contrato de trabalho, desde que respeitada a livre manifestação de vontade do ex-empregado e garantido o acesso irrestrito ao Poder Judiciário, condenar a reclamada a se abster de promover amplamente a arbitragem envolvendo direitos individuais trabalhistas, inclusive após a cessação do contrato de trabalho e no que tange à tentativa e/ou à efetiva formalização de acordos entre empregados, ou ex-empregados, e empregadores. Vencido o Ministro Ives Gandra Martins Filho. TST-E-ED-RR-25900-67.2008.5.03.0075, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen, 16.4.2015. (INFORMATIVO TST. Brasília: Tribunal Superior do Trabalho, Coordenadoria de Jurisprudência, n. 104, 14 a 27 abr. 2015. 3 p. Disponível em: <https://hdl.handle.net/20.500.12178/95661>.)

Noutra senda, importa demonstrar o entendimento de Martins Filho, onde ressalta que nem todos os direitos laborais possuem natureza indisponível, apresentando a ideia de que, não se deve afastar a arbitragem, em todos os aspectos no direito laboral. Veja-se: A mesma preocupação quanto ao desprestígio das comissões de conciliação prévia contempladas pela CLT pelo STF nos assalta em relação à vedação à arbitragem em dissídios individuais formulada pelo TST, quando a lei da arbitragem estabelece, logo em seu art. 1º., ARBITRAL. COISA que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. (Lei n,. 9307/96). Ora, afastar, de plano, a arbitragem em dissídios laborais individuais seria afirmar que todo o universo de direitos laborais tenha natureza indisponível, o que

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não condiz com a realidade.21

Desta forma, pode-se verificar a discussão assente sobre esse mecanismo, mesmo antes da reforma trabalhista, ser aplicado às relações e conflitos individuais do trabalho. Posteriormente, com a chamada reforma trabalhista, autorizou-se a instituição da arbitragem nos contratos individuais do trabalho, com a inclusão do artigo 507-A, incluído pela Lei n.º 13.467, de 2017. Vejamos: Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Assim, é verificável que o primeiro requisito, para a utilização da arbitragem, como meio de solução de conflitos na esfera trabalhista, é que a remuneração do empregado seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que, na data da publicação da lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017, corresponde ao valor de R$ 11.062,62 (onze mil e sessenta e dois reais e sessenta e dois centavos). Quanto a remuneração do empregado, Teixeira Filho se pronunciou a respeito, entendendo que referido requisito não é suficiente para aceitação da cláusula compromissória: O fato de o empregado receber salário superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social não significa, necessariamente, que ele possua descortino suficiente para prever as consequências da aceitação da cláusula compromissória.22

O segundo requisito, previsto no caput do referido artigo, é a 21 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Métodos alternativos de solução de conflitos laborais: viabilizar a jurisdição pelo prestígio à negociação coletiva. São Paulo: Revista LTr, ano 79, julho, 2015, p. 792-793. 22 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. O Processo do Trabalho e a Reforma Trabalhista: As alterações introduzidas no processo do trabalho pela Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017, p. 46.

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previsão de cláusula compromissória de arbitragem, por iniciativa do empregado, ou previsão expressa de sua concordância. Em análise ao artigo 444 da CLT, Delgado menciona a respeito de estipulação de cláusulas contratuais menos favoráveis ao trabalhador. Porém, nota-se que dois dados fáticos devem ser respeitados, qual seja, o empregado deve ter diploma de ensino superior e perceber salário maior do que duas vezes o limite máximo do Regime Geral de Previdência Social: Por intermédio do art. 444, parágrafo único, da CLT, a Lei da Reforma Trabalhista criou seguimento estratificado no universo dos empregados das instituições e empresas empregadoras, a partir de dois dados fáticos: a) a circunstância de ser o empregado portador de diploma de ensino superior; b) a circunstância de esse empregado perceber salário mensal igual ou maior do que duas vezes o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social (...) Para o novo diploma normativo, segundo o texto do parágrafo único do art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, esse seguimento estratificado de trabalhadores pode ser submetido, pelo empregador, à estipulação de cláusulas contratuais menos favoráveis do que os demais empregados da mesma empresa e estabelecimento, contratados pelo mesmo idêntico empregador.23

Ocorre que, para a inclusão da arbitragem no direito do trabalho, não é necessário, sequer, que o empregado possua diploma de ensino superior, requisito obrigatório em outra situação da reforma trabalhista. Porém, o que não pode deixar de ser considerado é o fato de que “o contrato empregatício provavelmente o mais impressionante contrato de adesão que se conhece no sistema econômico e social contemporâneo”.24 Assim, já se preveem situações em que, embora seja instituído o juízo arbitral, as partes podem questionar o instituto e seus efeitos junto ao poder judiciário trabalhista, conforme entendimento de Teixeira Filho, que aponta, a título de exemplo: 23 DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil. São Paulo: LTr Editora. 2017, p. 191-192 24 DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil. São Paulo: LTr Editora. 2017, p. 192.