Issuu

LA LEGISLACIÓN CONCURSAL DE EMERGENCIA COVID-19 Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nußberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/indexphp/editorial/procedimiento deselección-de-originales

LA LEGISLACIÓN CONCURSAL DE EMERGENCIA COVID 19 Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

EDUARDO AZNAR GINER Director Aznar y Mondéjar Abogados Socio Azpal Administradores concursales Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por: Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-699-0 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN........................................................................................ 9 II.

LA SOLICITUD DE CONCURSO DE ACREEDORES. COMUNICACION DE INICIO DE NEGOCIACIONES............................................................. 11 II.1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 11 II.2. EL DEBER DE INSTAR EL PROPIO CONCURSO................................ 14 II.3. SOLICITUDES DE CONCURSO NECESARIO...................................... 18 II.3. LA COMUNICACIÓN DE INICIO DE NEGOCIACIONES DEL ART. 583 TRLC................................................................................................. 20 II.4. ¿EXENCIÓN TOTAL DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR NO INSTAR EL PROPIO CONCURSO EN CASO DE INSOLVENCIA?..................................................................................... 26

III. LA MODIFICACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL. LA VUELTA DEL RECONVENIO............................................................................................ 31 III.1. INTRODUCCIÓN. FINALIDAD DE LA MODIFICACIÓN DEL CONVENIO REGULADO EN LA LEY 3/2020.................................................. 31 III.2. TEMPORALIDAD DE LA MEDIDA...................................................... 36 III.3. LEGITIMACIÓN................................................................................. 36 III.4. CONVENIO SUSCEPTIBLE DE MODIFICACIÓN................................. 38 III.5. SUSTANCIACIÓN Y APROBACIÓN DE LA MODIFICACIÓN DEL CONVENIO............................................................................................... 41 III.6. EXTENSIÓN DE LA MODIFICACIÓN A LOS ACREEDORES CONCURSALES............................................................................................... 54 III.7. EFECTOS DE LA ALTERACIÓN DEL CONVENIO................................. 56

IV. DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO..................... 59 IV.1. LIMITACIONES A LA SOLICITUD DE INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO............................................................................................... 59 IV.2. CRÉDITOS CONTRA LA MASA DE INGRESOS DE TESORERÍA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO.................................... 64

APLAZAMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN........................................................................... 67

VI. IMPOSIBILIDAD DEL ACREEDOR DE INSTAR LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN........................................................................... 71 VII. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN......................................................... 75 VII.1. MODIFICACIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADO O NEGOCIACIÓN DE UNO NUEVO............................................... 75 VII.2. ACUERDO DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADO E INCUMPLIDO........ 80

VIII. FINANCIACIONES Y PAGOS POR PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL DEUDOR........................................................ 87 IX. TRAMITACIÓN PREFERENTE................................................................. 93 X.

IMPUGNACIÓN DEL INVENTARIO Y DE LA LISTA DE ACREEDORES. E INCIDENTES DE REINTEGRACIÓN .................................................... 97

XI. APROBACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN......................................... 103 XII. ENAJENACIÓN DE LA MASA ACTIVA.................................................... 105 XIII. ¿AGILIZACIÓN DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS?........... 123 XIV. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................... 125 XV. FORMULARIOS......................................................................................... 129

I. INTRODUCCIÓN En este momento, nuestro país sufre los rigores de la terrible y brutal crisis sanitaria y social provocada por el COVID-19, también identificado como coronavirus, que ha afectado a las personas, no solo, lo más triste y grave, desde una perspectiva sanitaria y de salud, resultando letal, sino también desde la perspectiva de sus costumbres y modos de entender y disfrutar la vida, así como económico, estando nuestras gentes abocadas actualmente al riesgo de la perdida (o suspensión) del empleo. Pero también a las empresas, cuyo normal funcionamiento se ha visto paralizado por el COVID-19, quienes sufren y, me temo, van a continuar padeciendo, pese a empezar a ver la luz con el proceso de vacunación, el feroz y despiadado impacto económico derivado de la crisis del COVID-19, que se trasladará, desgraciadamente, a sus trabajadores, familias etc. El Gobierno por su parte, entre otras medidas, ha optado por promulgar un reguero de normas, sin ton ni son ni coherencia, de difícil y contradictoria interpretación, que se corrigen unas a otras escasos días después de su entrada en vigor. Ello con escaso y, en todo caso, tardío éxito, a efectos de paliar la pandémica situación que atravesamos, tanto desde un punto de vista sanitario, como económico y social. Todo esta actuación normativa no deja de ser, en mi opinión, una muestra más de la escasa y deficiente calidad de las Leyes actuales, debida, en gran medida, al tsunami legislativo que, nunca mejor dicho, padecemos, pues parece que se crea y usa la Ley, sin previa reflexión y como remedio rápido y milagroso para resolver los problemas sociales y económicos, muchas veces a golpe de opinión pública y medios de comunicación, promulgándose normas de forma continúa y precipitada, orgiásticamente pobres técnicamente e, incluso, repletas de errores y contradicciones del todo punto inaceptables, que se suponen van a solventar todos los problemas y no dejan de ser remiendos innecesarios o propuestas chocantes y apresuradas de escaso rigor jurídico. Dentro de todo este maremágnum normativo recaído en el último año, nos encontramos con una serie de disposiciones, excepcionales y temporales en su vigencia y aplicación, pero también carentes de sosiego, improvisadas y técnicamente muy pobres, autónomas y que conviven, antes con la

Eduardo Aznar Giner

difunta LC y en la actualidad con el TRLC, que impide su aplicación pese a su entrada en vigor el pasado 20 de septiembre de 2020, específicamente dirigidas al ámbito concursal, esencialmente, establecidas en los RDL 8/2020 y 11/2020, y finalmente en el lamentable RDL 16/2020, que dio lugar, tras su tramitación parlamentaria, a la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covd-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, Ley esta que, aunque parezca mentira, ya ha sido objeto de dos modificaciones, una a través del RDL 34/2020, y la segunda y ¿última? Por el RDL 5/2021. Una autentica locura. Voy a analizar las disposiciones concursales de la Ley 3/2020. Junto a tal estudio, acompañaré una referencia bibliográfica, una selección normativa y un ramillete de formularios. Obviamente, estos últimos deben entenderse como una herramienta informativa y de reflexión, de carácter orientativo y no definitivo.

II. LA SOLICITUD DE CONCURSO DE ACREEDORES. COMUNICACION DE INICIO DE NEGOCIACIONES

II.1. INTRODUCCIÓN Como consecuencia de la terrible y brutal crisis sanitaria y social provocada por covid-19, el Gobierno de España promulgó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la citada crisis sanitaria. Dicho estado fue objeto de varias prorrogas, y alzado finalmente el día 21 de junio de 2020. En la disposición adicional cuarta del RD 463/2020, se estableció la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prorrogas que se adoptaren. Dicha regla suspensiva, obviamente, no afectaba al deber de presentar el concurso del deudor ex art. 5.1 LC (actual art. 5.1 TRLC), ni tampoco limitó ni obstó a la solicitud de concurso de acreedores, bien por el deudor, bien por tercero legitimado al efecto. Tampoco a la comunicación de inicio de negociaciones del derogado art. 5 Bis LC (actualmente, arts. 583 y ss TRLC). También se recogía en la disposición adicional segunda RD 463/2020, la suspensión de términos y la suspensión e interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los ordenes jurisdiccionales. El RDL 16/2020, articulo 2, establece el computo de dichos plazos procesales, suspendidos en la citada DA 2. Esta norma sí que afectó a los procedimientos concursales en curso al tiempo de la declaración del estado de alarma, pero en modo alguno a los no iniciados o, mejor dicho, a una pretensión iniciatoria de proceso concursal y, especialmente, al referido deber de solicitar el propio concurso del deudor actualmente insolvente. O a la comunicación de negociaciones a que se refiere el actual art. 583 TRLC (anterior art. 5 Bis LC), noticia negociadora esta ajena a cualquier idea de proceso, y que despliega todos sus efectos, automáticamente, con su mera presentación el Juzgado.

Eduardo Aznar Giner

En esta línea, el art. 43 RDL 8/2020, establecía lo siguiente: Artículo 43.– Plazo del deber de solicitud de concurso 1. Mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses. Si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá éste a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior. 2. Tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

El art. 43 RDL 8/2020, fue objeto de derogación mediante la disposición derogatoria única del RDL 16/2020, regulándose posteriormente, transitoria y excepcionalmente, el deber de solicitar el propio concurso, en el art. 11 RDL 16/2020. Ello en los siguientes términos: “Artículo 11. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores. 1. Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. 2. Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario. 3. Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley.”

El citado RDL 16/2020, fue convalidado por el Pleno del Congreso de los Diputados, tramitándose la norma como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, dando lugar a la Ley 3/2020, introduciendo, según señala el preámbulo, mejoras en el texto inicial del RDL 16/2020. Ahora el deber de instar el propio concurso se regula en el art. 6 Ley 3/2020:

La solicitud de concurso de acreedores. Comunicacion de inicio de negociaciones

“Artículo 6. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores. 1. Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. 2. Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá esta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario. 3. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.”

Los apartados 1 y 2 del referido precepto fueron modificados por el RDL 34/2020, de 17 de noviembre, quedando el art. 6 Ley 3/2020 con el siguiente tenor literal: 1. Hasta el 14 marzo de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. 2. Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario. 3. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

Y nuevamente reformados dichos apartados 1 y 2, esta vez por el apartado cuarto de la disposición final séptima del RDL 5/2021, siendo la redacción actual del art. 6 Ley 3/2020 la siguiente: 1. Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso,

Eduardo Aznar Giner

haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha. 2. Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario. 3. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

El articulo 6 Ley 3/2020, como sus precedentes (arts. 43 RD 463/2020 y 11 RDL 16/2020), pretenden vetar y cauterizar la sangría de empresas abocadas a su declaración en concurso de acreedores, como consecuencia de una insolvencia anómala, coyuntural y meramente, se supone, temporal, y vinculada a la situación excepcional en que nos hallamos, la crisis sanitaria y social covid-19, y las medidas adoptadas como consecuencia de todo ello, que han tenido, tienen y tendrán durante tiempo un impacto brutal sobre la economía y, especialmente, la actividad y solvencia de las empresas. También a efectos de evitar una parálisis de los Juzgados del orden mercantil, como consecuencia de un alud de solicitudes de concurso, que, desde marzo de 2020, se viene diciendo inundarán tales órganos judiciales, maremoto concursal este que, pese a lo predicho, no ha llegado, salvo en el supuesto de concursos que afectan a los más vulnerables: personas naturales, autónomos esencialmente, y micropymes.

II.2. EL DEBER DE INSTAR EL PROPIO CONCURSO El citado artículo 6.1 Ley 3/2020, como su antecesores, con una deficiente redacción, se limita a dejar sin efecto, temporalmente, (“mientras este vigente el estado de alarma” inicialmente en el ya derogado art. 43 RDL 8/2030, y en las sucesivas redacciones del art. 6.1 Ley 3/2020, hasta el “31

La solicitud de concurso de acreedores. Comunicacion de inicio de negociaciones

de diciembre de 2020”, posteriormente, “14 de marzo de 2021” y, en la actualidad “hasta el 31 de diciembre de 2021”), el deber del deudor insolvente de solicitar el propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual ex art. 5.1 TRLC. Tal exención del citado deber hasta el 31 de diciembre de 2021, este día también incluido, opera con independencia que el deudor haya efectuado o no la comunicación prevista en el art. 583 TRLC, de apertura de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o un acuerdo colectivo de refinanciación o extrajudicial de pagos, y que constituye, en los términos de los arts. 594 y 595 TRLC, la herramienta con la que cuenta el deudor actualmente insolvente, en orden a diferir el deber concursal que le impone el art. 5.1 TRLC. Por lo tanto, en el régimen excepcional que analizo no es preciso que, a tal efecto, se formule la referida comunicación negociadora. Volveré mas adelante sobre esa cuestión. La desaparición del referido deber es absoluta, y no limitada a una insolvencia actual derivada del COVID-19. Aunque el destinatario de dicha eximente parece ser la empresa afectada por la crisis sanitaria y económica del covid, también cabe cobijar en el paraguas del referido art. 6.1 Ley 3/2020, a quien deviene insolvente actualmente por cualquier otro motivo ajeno o no derivado de la vírica situación reseñada y su impacto social o económico.1 Y con independencia de la viabilidad económica del deudor, o las perspectivas de remontar la crisis económica. La suspensión del deber de instar el propio concurso, erróneamente en mi opinión, es absoluta. En cualquier caso, entiendo que en la decisión del legislador, desvinculando supresión del deber de instar el propio concurso e impacto en la concursada de la crisis covid, o cualquiera otra circunstancia, también han pesado razones de seguridad jurídica, y la obvia dificultad de discernir la concurrencia de cualquier causa cualificada y su conexión a la supresión, evitando, con ello, eventuales conflictos judiciales por dicho motivo. Sin embargo, el art. 6.1 Ley 3/2020, no veta ni impide al deudor instar su propia declaración en concurso de acreedores antes de la citada fecha del 31 de diciembre de 2021, inclusive, con independencia que se halle en situa-

ROJO, A. “Las opciones”, pg. 30.

Eduardo Aznar Giner

ción de insolvencia actual o inminente.2 En acertadas palabras del profesor ROJO, se suprime la exigibilidad del deber, pero no se restringe el llamado derecho a quebrar, 3 pues la incoación del propio concurso no viene prohibida por el art. 6.1 Ley 3/2020. Así resulta del propio precepto, que no excluye tal posibilidad, sino que la contempla, expresamente, en el apartado 2 del citado art. 6 Ley 3/2020, al establecer, en el supuesto que el deudor presente la solicitud de concurso voluntario antes del 31 de diciembre de 2021, su admisión a tramite con preferencia respecto de cualquier otra. Resulta evidente que carece de sentido la reseña que se efectúa en el art. 6.2 Ley 3/2020 a dicha solicitud de concurso voluntario si no resutara posible la solicitud del propio concurso antes del referido vencimiento. Y menos sentido tendría aun la reseña a la preferencia de su tramitación respecto a las otras (las de concurso necesario).4 Este deber, repito, temporalmente suprimido, resurgirá, entonces, una vez transcurrido la fecha limite del 31 de diciembre de 2021, esto es, el 1 de enero de 2022 (art. 6.1 Ley 3/2020), presentándoseme confusa hasta la reforma del art. 6.1 llevada a cabo por el RDL 5/2021, la cuestión del computo del plazo previsto en el art. 5.1 TRLC, tras transcurrir el ultimo día del año 2021. Una primera aproximación nos conducía a desechar una reanudación del plazo, esto es, un entendimiento de la norma conectada a su cómputo paralizado hasta el 31 de diciembre de 2021, retomándose su recuento tras dicha fecha. Ello, a la vista que del citado precepto, en modo alguno resultaba tal interpretación suspensora, sino una suerte de “desaparición” o aplazamiento de ese deber inicialmente a cargo del deudor (“no tendrá el deber” dice el art. 6 Ley 3/2020). Tampoco lo aconsejaba razones de seguridad jurídica, y la dificultad que plantea siempre deslindar la situación de solvencia e insolvencia, más aún, en las actuales, anómalas y extraordinarias circunstancias, con la economía en general, y las empresas, en particular, expuestas a un duro impacto económico y financiero durante largo tiempo, me temo.

2 3 4

SANCHEZ-CALERO, J. y FUENTES, M. “Deberes”, pg. 29. ROJO, A. “Las opciones”, pg. 21. CAMPUZANO, A.B. “La suspensión”, pg. 40. ROJO, A. “Las opciones”, pg. 21. SANCHEZ-CALERO, J. y FUENTES, M. “Deberes”, pg. 29. ALONSO HERNANDEZ, A y MARTINEZ RUIZ, L. “La gestión”, pg. 290.

La solicitud de concurso de acreedores. Comunicacion de inicio de negociaciones

Por otro lado, el propio precepto apuntaba a entender el cómputo del plazo desde la perspectiva, no de su reanudación, sino de su inicio e integro cálculo una vez pasado el día 31 de diciembre de 2021, pudiéndose afirmar que, pasada dicha fecha, el deudor que se hallara en situación de insolvencia actual contaba con dos meses para solicitar su declaración de concurso.5 Ello se confirma en la nueva redacción del art. 6.1 Ley 3/2020, en la redacción dada por el RDL 5/2021, al establecer que el cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 TRLC comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha. Nótese como el art. 6.1 Ley 3/2020, como dije, no regula ni prohíbe la presentación del propio concurso hasta que no transcurriese el citado término. Únicamente, esfuma el deber del deudor de instarlo en supuesto de insolvencia actual hasta el 31 de diciembre de 2021, incluido. Por ello, es dable mantener que alcanzada dicha fecha y resurgido de nuevo dicho deber, empiece a contar el bimensual plazo contemplado en el art. 5.1 TRLC. Porque si no existe el deber de instar el propio concurso, difícilmente cabe incumplir ese plazo mientras no se produzca su resurrección. Y así se ha confirmado con la modificación introducida en el precepto por el RDL 5/2020. Por ello, entiendo que es indiferente el momento en que concurra la insolvencia del deudor. La excepción del reseñado deber concursal procede si la insolvencia actual concurre al tiempo de la declaración del estado de alarma o durante su vigencia, inicial o de sus prorrogas. También si la insolvencia actual se produce tras la finalización del periodo alarmatorio y hasta la referida fecha de fin de año de 2021, incluido. El deudor, en todos estos casos y transcurrido el 31 de diciembre de 2021, contará con un plazo de dos meses para solicitar su propio concurso. Pues a partir de dicha fecha, renace el deber del art. 5.1 TRLC, que confiere al deudor, a efectos de proceder a su cumplimiento, en un plazo de dos meses que, al efecto, le confiere el referido precepto. Por el contrario, en el supuesto que el referido deber se hubiera incumplido previamente a la declaración de estado de alarma de marzo de 2020, el

CAMPUZANO, A.B. “La suspensión”, pag. 40. SANCHEZ-CALERO, J. y FUENTES, M. “Deberes”, pg. 29. Contra ALONSO HERNANDEZ, A y MARTINEZ RUIZ, L. “La gestión”, pg. 292 y 293.

Eduardo Aznar Giner

deudor podrá buscar cobijo en el contenido del art. 6 ley 3/2020, 6 pero en este caso, sí que cabra serle reputado intempestivo el posterior concurso, con su eventual calificación culpable ex art. 444.1º TRLC, y ello aunque lo presente dentro del plazo de dos meses, pues el art. 6.1 Ley 3/2020 en modo alguno subsana el incumplimiento del deber concursal previo a la declaración del estado de alarma y a la vigencia del referido escudo protector.

II.3. SOLICITUDES DE CONCURSO NECESARIO Expuesto lo anterior, y respecto al concurso necesario, el art. 6.2 Ley 3/2020, paraliza la admisión a trámite de cualquier solicitud contra el deudor, presentadas desde el 14 de marzo de 2020, en tanto en cuanto no transcurra el termino que vence el 31 de diciembre de 2021, incluido. Transcurrida dicha fecha, si el deudor no hubiera instado su propio concurso, procederá, en su caso, su admisión y tramitación por los cauces del art. 14 y ss TRLC. Esto es, tampoco se veta o impide al acreedor o cualquier otro legitimado al efecto, instar el concurso necesario del deudor, ni tampoco impone al Juez el rechazo ad limine de la solicitud. Sin embargo, su provisión y, en su caso, admisión a trámite, queda aletargada, bloqueada, a resultas del transcurso del referido lapso temporal. En este sentido, conviene resaltar que del propio art. 6.2 Ley 3/2020, ni resulta ni impone dicha inadmisión, sino que al tratar de la posterior declaración de concurso del deudor, alude a su admisión a tramite con preferencia a la del acreedor, lo que implica que la solicitud de este último no debe ser expulsada, sino exclusivamente aletargada en los términos expuestos.7 Porque si la inteligencia del citado precepto fuere el rechazo de la petición del acreedor, realmente no habría preferencia alguna en la sustanciación de la solicitud del deudor, al ser la de éste la única a tramitar.8 Colorario de todo lo anterior, y mientras no trascurra dicha fecha, 31 de diciembre de 2021, inclusive, el acreedor no podrá peticionar el acogimiento judicial de medidas cautelares ex art. 18 TRLC, pues su adopción viene 6 7 8

Contra, ALONSO HERNANDEZ, A y MARTINEZ RUIZ, L. “La gestión”, pg. 294 y 295, a la vista de la exposición de motivos del RDL 34/2020 que ata la exclusión del deber de instar el propio concurso a la situación pandémica de la empresa. ALONSO HERNANDEZ, A y MARTINEZ RUIZ, L. “La gestión”, pg. 295 y 296. Acuerdo de los Juzgados Mercantiles de Madrid, de fecha 22 de mayo de 2020, en relación con el RDL 16/2020.

La solicitud de concurso de acreedores. Comunicacion de inicio de negociaciones

conectada a la admisión a trámite de la rogativa declaratoria del concurso necesario, vetada por el art. 6.2 Ley 3/2020.9 Ni al amparo de lo dispuesto en el art. 133.1 TRLC, embargar los bienes del administrador de la sociedad de deudora, que requiere la declaración de concurso de acreedores. En ambos casos, obviamente, no es de aplicación lo reseñado en el art. 9 f) Ley 3/2020. Junto a la referida hibernación temporal, la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario ex art. 6.2 Ley 3/2020 queda también condicionada a la actuación del deudor. Si éste insta el propio concurso hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, su solicitud se admitirá a trámite con carácter preferente a la de su acreedor (art. 6.2 Ley 3/2020). Ello, aunque fuera posterior en el tiempo a la de éste ultimo. De esta forma, el art. 6.2 Ley 3/2020 abandona la regla general establecida en los arts. 29, 594.2 y 595 TRLC respecto a la situación de concurrencia de varias solicitudes de concurso, y su admisión a trámite, preceptos estos que resuelven tal cuestión atendiendo, salvo que medie la comunicación negociadora del art. 583 TRLC, a la prioridad en la presentación de la solicitud. Esta preferencia tramitatoria que confiere el art. 6.2 Ley 3/2020, queda conectada con la consideración del posterior concurso como voluntario ex art. 29 TRLC.10 La duda se me plantea a la vista del art. 14.2.1º TRLC, concurso necesario “expres”, in audita pars debitoris, que se declara automáticamente, sin trámite contradictorio alguno. Pese a ello, y dado que cualquier declaración de concurso, aunque sea por el trámite del art. 14.2.1º TRLC, viene vinculada a la previa admisión a trámite de la solicitud, en este caso, de manera simultanea a la admisión o rechazo de la solicitud acreedora, parece lógico entender que también es aplicable a este supuesto lo reseñado en el art. 6.2 Ley 3/2020, precepto este que, por cierto, no distingue entre ambas situaciones. Lo contrario, además, supondría primar y favorecer a determinados acreedores únicamente por el cauce escogido para la solicitud de declaración de concurso de su deudor, cuando la finalidad de la norma se me antoja aplicable a ambas situaciones, concurso necesario exprés o contradictorio.11 Coadyuda a nuestra interpretación el hecho que el art´. 6.2 Ley 3/2020 se refiere a solicitudes de

9 10 11

ALONSO HERNANDEZ, A y MARTINEZ RUIZ, L. “La gestión”, pg. 296 ALONSO HERNANDEZ, A y MARTINEZ RUIZ, L. “La gestión”, pg. 295. En el mismo sentido, acuerdo de los Juzgados Mercantiles de Madrid, de fecha 22 de mayo de 2020, en relación al RDL 16/2020. O ALONSO HERNANDEZ, A y MARTINEZ RUIZ, L. “La gestión”, pg. 294

Eduardo Aznar Giner

concurso, expresión esta omnicomprensiva, y que recoge ambas solicitudes de concurso necesario, la ordinaria y la expres. El contenido del art. 6.2 Ley 3/2020, y el bloqueo de solicitudes de concurso necesario hasta el próximo 31 de diciembre de 2021, inclusive, en los términos descritos, se aplica a toda solicitud de concurso necesario que se inste contra el deudor desde el 14 de marzo de 2020 hasta la referida fecha. Pero no a las presentadas y admitidas a tramite con anterioridad a dicha fecha. 12 Tampoco a las instadas contra el deudor antes del estado de alarma, aunque fueren admitidas a tramite con posterioridad al 14 de marzo de 2020. 13 O las que se presenten contra el deudor una vez transcurrido el 31 de diciembre de 2021. Todas ellas se sustanciaran conforme a lo establecido en los arts. 14 y ss TRLC sin que les sea de aplicación la norma excepcional del art. 6.2 Ley 3/2020, que atiende a la presentación de la solicitud (“que se hayan presentado”), y no a su admisión a tramite, desde el 14 de marzo de 2020. En esta línea, excluyendo de la regla bloqueadora aquí estudiada, la solicitud de concurso necesario previa al estado de alarma, vid el auto de la Audiencia Provincial de Santander de fecha 16 de marzo de 2021. “...A su vez, tampoco le resulta aplicable la moratoria concursal recogida en la normativa COVID19, desde el RDley 8/2020 (en su inicial art. 43) pasando por el RDley 16/2020 ( art. 11), hasta la Ley 3/2020 (art. 6) cuya versión inicial a estos efectos estaba en vigor a la fecha de declaración de concurso. La solicitud de concurso es anterior a estas normas y a la declaración del inicial estado de alarma por lo que ningún efecto tuvieron respecto a ella...”

II.3. LA COMUNICACIÓN DE INICIO DE NEGOCIACIONES DEL ART. 583 TRLC Finalmente, el art. 6.3 Ley 3/2020 introduce una regla especifica y temporal, cuyo destinatario es el derecho preconcursal y, concretamente, la comunicación del art. 583 TRLC, e indica que hasta el 31 de diciembre de 2020, inclusive, el deudor que hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de 12 13

ALONSO HERNANDEZ, A. y MARTINEZ RUIZ, L. “La gestión”, pg. 295 y 296. FORTEA GORBE, J.L, “La agilización”, pg. 908. CAMPUZANO, A.B. “La suspensión”, pg. 40.