1_9788594774644

Organizadores

Copyright© 2019 by Luciane de Castro Cortez, Clarissa Brandão Kowarski & Edson Alvisi Neves Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Conselho Editorial Científico: I Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot PresidenteD635 da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Direito societário, compliance e ética Investigações Jurídicas da UNAM - México Organizadores Luciane de Castro Cortez, Clarissa Brandão Juarez Tavares Kowarski, Alvisi do Neves. – 1.ed. São Paulo-:Brasil Tirant lo Catedrático de Direito Penal da Edson Universidade Estado do Rio– de Janeiro Blanch, 2019. Luis López Guerra 230 p.

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid Espanha ISBN -978-85-9477-463-7

Luciane de Castro Cortez Clarissa Brandão Kowarski Edson Alvisi Neves

DIREITO SOCIETÁRIO, COMPLIANCE E ÉTICA

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria Direito da Universidade de Yale - EUA – leis e 1.de Compliance - Brasil. 2. Anticorrupção

legislação. 3. Corrupção. 4. Direito societário. I. Título. Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CDU: 343.53

I

CO-AUTORES

D635

Direito societário, compliance e ética [livro eletrônico] Organizadores Luciane de Castro Cortez, Clarissa Brandão Kowarski, Edson Alvisi Neves. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; e-book ISBN 978-85-9477-464-4 1. Compliance - Brasil. 2. Anticorrupção – leis e legislação. 3. Corrupção. 4. Direito societário. I. Título. CDU: 343.53

Alexandra Barbosa de Godoy Corrêa André Limeira Bárbara Nogueira Nunes Clarissa Maria Beatriz Brandão de Carvalho Kowarski Evandro Pereira Guimarães Ferreira Gomes João Alberto Neves dos Santos Luciane de Castro Cortez Paula Cristiane Pinto Ramada Paulo Fernando de Mello Franco Plínio Lacerda Martins Raphael Talayer da Silva Lages, Samantha Fernandes Milczanowski Neves Sérgio de Godoy Campos

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Compliance:

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 1. Anticorrupção – Leis e legislação 2. Corrupção administrativa 3. Direito www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br administrativo 4. Responsabilidade administrativa 5. Responsabilidade civil I. Título Impresso no Brasilfísico / Printed in Brazil Livro

ISBN: 978-85-9477-463-7

Academia

São Paulo 2019

SUMÁRIO INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

PARTE I - INTERLACES DO COMPLIANCE NA

ORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 CAPÍTULO 1

UM PANORAMA DO COMBATE À CORRUPÇÃO NO PLANO INTERNACIONAL E NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1. 2. 3. 4. 5. 6.

A Corrupção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Evolução legislativa global anticorrupção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Convenções internacionais contra a corrupção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Evolução legislativa nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Considerações finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Referências Bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

CAPÍTULO 2 O COMPLIANCE EMPRESARIAL E A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO MICROSSISTEMA ANTICORRUPÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Responsabilidade dos administradores das sociedades na legislação empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. O Compliance à luz da governança corporativa e os programas de integridade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 4. O Compliance e os desafios do ordenamento jurídico anticorrupção no Brasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 5. Breve análise de proposta legislativa que altera a Lei Anticorrupção, em trâmite na Câmara dos Deputados, com impactos na atividade empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 6. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 7. REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

CAPÍTULO 3 GOVERNANÇA CORPORATIVA E COMPLIANCE: DISTINÇÕES RELEVANTES SOBRE UM PROBLEMA COMUM . . . 69

6

DIREITO SOCIETÁRIO, COMPLIANCE E ÉTICA

1. Corrupção como problema comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Governança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4. Considerações finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 5. Referências Bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

CAPÍTULO 4 PROPOSTA DE METODOLOGIA DE IMPLEMENTAÇÃO DE UM SISTEMA DE GESTÃO ANTISSUBORNO, BASEADO NA NORMA NBR ISO 37001:2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1.1.

Considerações iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

2. REFERENCIAL TEÓRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2.1. Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 2.2. Suborno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2.3. Governança Corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2.4. Legislação Brasileira Anticorrupção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2.5. A organização ISO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2.6. A Norma ISO 37001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

3. MÉTODO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. PROPOSTA DE METODOLOGIA E DISCUSSÃO . . . . . . . . . . . 108 5. CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

PARTE II

- QUESTÕES ÉTICAS INERENTES AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA . . . . 115 CAPÍTULO 1

LIMITES ÉTICOS AO PATENTEAMENTO DA VIDA . . . . . . . . . . . . . 117 1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. A BIOTECNOLOGA CONTEMPORÂNEA . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3. BREVE HISTÓRICO SOBRE A PROTEÇÃO DAS INVENÇÕES BIOTECNOLÓGICAS ATRAVÉS DAS PATENTES129 4. O PATENTEAMENTO EM BIOTECNOLOGIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4.1.

RESTRIÇÕES A PATENTEABILIDADE NA LEGISLAÇÃO NACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

5. LIMITES ÉTICOS AO PATENTEAMENTO EM BIOTECNOLOGIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Sumário 7

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

CAPÍTULO 2 O DIREITO SOCIETÁRIO E A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE INSERIDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. EMPRESA NO CENÁRIO CORPORATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2.1. 2.2.

Conceito jurídico de Empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Empresas transnacionais no cenário da responsabilidade social corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

3. RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA COMO INSTRUMENTO DE GOVERNANÇA GLOBAL . . . . . . . . . . . . . 165 3.1. 3.2.

Responsabilidade social corporativa: considerações preliminares 166 Proteção ambiental e responsabilidade social corporativa . . . . . 168 3.2.1.

Pacto Global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

3.2.2.

Princípios de Ruggie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

4. EFETIVIDADE DA RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA NO CENÁRIO INTERNACIONAL . . . . . . . . . 187 5. CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 6. REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

CAPÍTULO 3 DO DEVER DE INFORMAÇÃO NO CDC AO LIVRE CONSENTIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. O BURACO NEGRO QUE É A INTERNET VERSUS OS IMPACTOS DA (E NA) SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO . . . . . 198 2.1. 2.2.

As Vantagens e as Desvantagens da Sociedade em Rede . . . . . . . 200 A Pouca ou Nenhuma Capacidade de Barganha dos Consumidores e o Consentimento Ficto das Relações de Consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

3. A INFORMAÇÃO E O CONSENTIMENTO COMO DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3.1. 3.2.

O Direito à Informação no CDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 A Informação (e o Consentimento) na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

4. CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 5. REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

INTRODUÇÃO A presente obra coletiva é fruto de uma parceria entre os cursos de Mestrado do Programa de Pós-Graduação de Direito Constitucional e o de Doutorado do Programa de Pós-Graduação em Direito, Instituições e Negócios, ambos da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). A obra coletiva foi dividida em duas partes de modo a permitir uma organização didática entre alguns conceitos básicos acerca do compliance na esfera societária, e na segunda parte apresentar algumas questões éticas enfrentadas pelas sociedades empresárias no exercício de sua atividade econômica. Para abrilhantar a obra composta por professores da Universidade Federal Fluminense e pelos discentes integrantes dos referidos cursos, foi convidada a renomada jurista Dra. Luciane de Castro Cortez que possui larga trajetória na prática do Direito Societário e na implementação de políticas de compliance. Seu artigo intitulado “o Compliance Empresarial e a Responsabilidade dos Administradores das Sociedades Empresárias no Microssistema Anticorrupção” apresenta algumas das principais alterações introduzidas no Direito Empresarial, com impacto direto sobre as atividades e a governança das sociedades empresárias – especificamente as caracterizadas no ordenamento jurídico como de responsabilidade limitada – especialmente com a edição da Lei n.º 12.846, de 2013. Com destaque para as alterações nos sistemas de controle das sociedades empresariais. A contribuição do Professor André Limeira, Coordenador Acadêmico Executivo da Fundação Getúlio Vargas e Doutorando no Programa de Pós-Graduação em Direito, Instituições e Negócios

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DIREITO SOCIETÁRIO, COMPLIANCE E ÉTICA

Introdução 11

pela Universidade Federal Fluminense, apresenta um panorama global acerca da corrupção sob o aspecto teórico e versa sobre o assunto no plano jurídico internacional.

interconectadas face ao respeito às normas internacionais. O marco teórico utilizado busca compreender a responsabilidade social corporativa como instrumento de governança global.

O professor Evandro Pereira Guimarães Ferreira Gomes contribui para a presente obra com artigo onde apresenta distinções conceituais e práticas importantes nos institutos da governança corporativa e do compliance e destacar suas semelhanças no combate à corrupção. O termo governança tem sido utilizado como jargão técnico de muitas áreas e na revisão bibliográfica não se vislumbrou um trabalho que tratasse especificamente de diferenciá-la em relação às suas diversas modalidades, bem como em relação às ações direcionadas ao compliance empresarial. No presente texto temos as distinções identificadas e apresentar o que ambos os movimentos têm em comum no combate às práticas corruptivas, com enfoque na gestão empresarial.

Por fim, o artigo “Do dever de informação no CDC ao livre consentimento na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais: estabelecendo um necessário diálogo normativo”, apresentado pelos autores Plínio Lacerda Martins, Paula Cristiane Pinto Ramada e Paulo Fernando de Mello Franco apresentam estudo acerca da importância econômica e jurídica do tratamento transparente acerca dos dados pessoais dos consumidores. A compreensão de que o tratamento destes dados requerem a sua conformidade com a nova Lei Geral de Proteção de Dados, o artigo versa sobre o direito à informação, enquanto direito básico do consumidor, e, do mesmo modo, a análise do direito ao consentimento para fins de coleta, tratamento e compartilhamento de dados pessoais por terceiros.

O artigo de João Alberto das Neves Santos e demais autores versa sobre a implementação da norma NBR ISO 37001, em sua versão 2017, e apresenta as metodologias necessárias para implementação desses requisitos em um Sistema de Gestão Antissuborno.

A presente obra visa apresentar alguns dos estudos desenvolvidos ao longo dos cursos de Mestrado e Doutorado na UFF e também conta com a colaboração de colegas da Faculdade de Direito da UERJ e da Universidade Veiga de Almeida.

O artigo de Alexandra trata sobre a questão do patenteamento em biotecnologia com a proteção sobre seres vivos, buscando analisar um sistema forte que estimule e garanta a inovação, mas com respeito aos limites éticos e a dignidade e integridade do ser humano. A metodologia utilizada no presente trabalho foi a pesquisa bibliográfica com base em referências teóricas nacionais e internacionais, publicadas em livros, artigos científicos, teses, além de vasta pesquisa documental de leis, tratados e jurisprudência. O artigo “O Direito Societário e a proteção ao Meio Ambiente inseridos nos discursos da responsabilidade social corporativa”, Clarissa Brandão e Bárbara Nunes oferecem uma visão acerca da responsabilidade social corporativa face aos danos ambientais. Buscou-se analisar a atuação das empresas na perspectiva global e das relações

Parte I INTERLACES DO COMPLIANCE NA ORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA

CAPÍTULO 1

UM PANORAMA DO COMBATE À CORRUPÇÃO NO PLANO INTERNACIONAL E NO BRASIL André Limeira Resumo: O artigo tem por objetivo analisar o conceito de corrupção sob o aspecto teórico e abordar como ocorre o tratamento do tema no plano jurídico internacional, sendo certo que o Brasil é signatário de diversas convenções e tratados internacionais. Diante disso, passa-se a analisar como os compromissos de combate à corrupção assumidos pelo Brasil têm impacto no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente ao incorporar tais compromissos internacionais, sem perder de vista a prévia existência de um microssistema anticorrupção. Palavras-chaves: Corrupção, Lei Anticorrupção, Convenções Internacionais. Abstract: The paper aims to analyze the concept of corruption under the theoretical aspect and to approach how the treatment of the subject in the international legal plane occurs, due to the fact that Brazil is a signatory of several international conventions and treaties. Thus, it is analyzed how the anti-corruption obligations assumed by Brazil have an impact on the Brazilian legal system, especially when incorporating such international agreements, while considering the pre-existing anti-corruption micro-system. Keywords: Corruption, Anti-Corruption Law, International Conventions.

1. A CORRUPÇÃO A corrupção, palavra cuja etimologia vem do latim corruptio/ corruptionis,1 que significa corrupção, deterioração, sob o aspecto 1

HOUAISS, Antonio e VILLAR, Mauro Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

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social é um problema que causa graves consequências econômicas e políticas. A palavra encontra sentido denotativo2 que muitas vezes se dissocia do tratamento jurídico e da percepção popular semântico da palavra. Indubitavelmente está associada a baixos indicadores de desenvolvimento econômico e considerável grau de desigualdade social, pois causa perda de investimentos e afeta sobremaneira a alocação de dinheiro público tendo em vista a ineficiência no planejamento do gasto do recurso público. A dedicação à pesquisa do tema ocorre em diversas áreas do conhecimento, principalmente em função do problema econômico e social ocasionado pela prática dos atos de corrupção; sendo assim, o exame de sua repercussão dos impactos da regulação na seara empresarial se mostra relevante. Segundo Aristóteles,3 a concepção de corrupção é comumente vinculada à moralidade das sociedades em geral e não, em essência, a atos dos indivíduos. Na era moderna, outros cientistas políticos inclinaram-se por esse caminho, dentre os quais se destacam Nicolau Maquiavel, Montesquieu e Rousseau.4 Nesse sentido, os autores estabeleceram uma relação entre a corrupção e a política, para fins de destacar situações de declínio moral e político de determinado sistema, que opera como ferramenta de medição em relação à distribuição de direitos e poderes, relações entre líderes e liderados, fontes de poder e a prerrogativa moral dos legisladores legislarem. A definição de corrupção evoluiu e passou a abranger uma série 2

3 4

Op. cit. 1. Algumas das acepções de corrupção no dicionário Houaiss: ato ou efeito de subornar uma ou mais pessoas em causa própria ou alheia, geralmente com oferecimento de dinheiro; suborno; emprego, por parte de grupo de pessoas de serviço público e/ou particular, de meios ilegais para, em benefício próprio, apropriar-se de informações privilegiadas, geralmente acarretando crime de lesa-pátria; disposição apresentada por funcionário público de agir em interesse próprio ou de outrem, não cumprindo com suas funções, prejudicando o andamento do trabalho etc; prevaricação. ARISTÓTELES. A Política. Tradução de Nestor Silveira Chaves. Introdução de Ivan Lins. Rio de Janeiro: Ediouro, [s.d.]. p. 61-67. JOHNSTON, Michael. The Search for Definitions: The Vitality of Politics and the Issue of Corruption. International Social Science Journal, Cambridge, v. 149, p. 321-335, set. 1996, p. 322.

CAPÍTULO 1 - Um panorama do combate à corrupção no plano internacional e no Brasil 17

de noções decorrentes de desvios de conduta das quais o resultado incorre em uma vantagem injusta para os autores do ilícito, em detrimento da sociedade e com repercussões socioeconômicas. Para o Banco Mundial a corrupção é conceituada como “the abuse of public office for private gain”.5 O cargo público é um meio utilizado para ganhos e/ou vantagens privados, sejam eles de cunho pessoal ou para um grupo(s), mediante à obtenção de vantagens, geralmente financeiras.6 Apesar dessa definição ser ordinariamente adotada, não está livre de críticas, em função de sua aparente insuficiência, já que a noção de corrupção compreende amplo rol de comportamentos, conquanto, a instituição esclarece que o propósito de sua definição é delimitar elementos comuns a variados sistemas jurídicos e culturas. Tal evolução conceitual nos remete à necessidade de uma avaliação metodológica sobre em que medida a corrupção deve ser observada como uma questão de moralidade – o que não é a proposta de análise – ou, sob o aspecto teórico-jurídico, com o estudo da origem das falhas do sistema político e legislativo, o que demandaria uma reflexão de como a corrupção vem sendo tratada por esses dois sistemas, visando ao respectivo aprimoramento. Importante ressaltar que a complexidade em torno da definição de corrupção acabou por ensejar a limitação da sua referência expressa em convenções internacionais e leis nacionais anticorrupção, o que expõe a técnica legislativa de elencar condutas que podem ser enquadradas nesse ilícito. A concepção atual de corrupção se relaciona mais com o comportamento do indivíduo e menos com a discussão em torno de sua integridade. Desse modo, são prescritas normas de conduta com a respectiva sanção ou o dever de indenizar, pela sua inobservância. Uma questão é certa: o conteúdo da corrupção vai muito além daquele 5 6

Tradução livre: “o abuso de cargo público para ganhos privados”. WORLD BANK. Disponível em: <http://www1.worldbank.org/publicsector/anticorrupt/corruptn/cor02.htm> Acesso em: 09 jan.2018. WORLD BANK. Disponível em: <http://www1.worldbank.org/publicsector/anticorrupt/corruptn/cor02.htm> Acesso em: 03 fev. 2019.

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contemplado no direito sancionador administrativo, na lei civil ou na lei penal e assim, é fundamental que se proceda ao exame de suas causas, de forma a avaliar as múltiplas acepções existentes.

2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA GLOBAL ANTICORRUPÇÃO Desde meados da década de 1970 a corrupção deixou de ser analisada como problema predominantemente nacional e passou a integrar a ordem do dia de políticas globais de atuação de organizações multilaterais e transnacionais, especialmente impulsionadas por medidas implementadas pelos Estados Unidos, um dos maiores responsáveis pelo atual padrão de combate à corrupção no mundo. Nesse contexto regulatório os Estados Unidos foram responsáveis por elaborar legislação que serviu de modelo para ordenamentos jurídicos variados pelo mundo, como o Foreign Corrupt Pratices Act, de 1977, uma das leis mais antigas anticorrupção que criminaliza a prática de suborno a agentes públicos estrangeiros e ainda serve de referência normativa mundial,7 e Sarbanes-Oxley Act,8 de 2002, norma anticorrupção que sobreveio após as fraudes e escândalos contábeis que atingiram grandes corporações nos Estados Unidos – Enron, Arthur Andersen, WorldCom, Xerox etc – , e se aplica a todas as empresas, sejam elas americanas ou estrangeiras, que tenham ações registradas na SEC (Securities and Exchange Comission), o equivalente americano da CVM (Comissão de Valores Mobiliários) brasileira. O descumprimento do FCPA impõe a adoção de medidas procedimentais pela SEC e pelo Department of Justice (Departamento de Justiça norte-americano), observadas as respectivas competências funcionais, no sentido de sancionar as sociedades empresárias pela prática do ilícito. Vale frisar que o FCPA prevê a imposição de sanções monetárias às pessoas jurídicas que concorram para atos de corrupção, que podem alcançar o montante de US$ 20 milhões por infração individualmente considerada, além de penas de prisão de até vinte anos para as pessoas naturais que incorrem nos ilícitos previstos pela Lei. 7

8

KORKOR, Samer; RYZNOR, Margaret. Anti-Bribery legislation in the United States and United Kingdom: a comparative analysis of scope and sentencing. Missouri Law Review, v. 76, n. 2, p. 415-453, 2011. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1903903>. Acesso em: 04 fev. 2019. Norma disponível em: <http://www.soxlaw.com/>. Acesso em: 03 fev. 2019.

CAPÍTULO 1 - Um panorama do combate à corrupção no plano internacional e no Brasil 19

No plano internacional, a entidade Transparência Internacional coleta dados e reúne resultados de 180 países e territórios, com a publicação anual de um ranking indicativo do grau de incidência da corrupção no mundo. Há países conhecidos por baixa incidência de corrupção dentre os quais sobressaem nas primeiras posições, equivalentes ao menor índice de percepção da corrupção, países como a Dinamarca, Nova Zelândia, Finlândia, Canadá. Frise-se que no ano de 2019, o Brasil está na 105ª posição.9 O enquadramento da corrupção como fenômeno global se propagou em razão da corrupção ser considerada um problema grave pelo fato de produzir efeitos transnacionais, em especial de natureza econômica, pois a corrupção viola as leis do mercado e prejudica a concorrência, o que se contrapõe aos fundamentos do capitalismo. Conforme demonstra o discurso no senado norte-americano, por ocasião da defesa do projeto do FCPA:10 Corporate bribery is bad business. In our free market system, it is basic that the sale of products should take place on the basis of price, quality, and service. Corporate bribery is fundamentally destructive of this basic tenet. Corporate bribery of foreign officials takes place primarily to assist corporations in gaining business. Thus foreign corporate bribery affects the very stability of overseas business. Foreign corporate bribes also affect our domestic competitive climate when domestic firms engage in such practices as a substitute for healthy competition for foreign business.11

Como mencionado, os interesses econômicos norte-americanos foram o ponto de partida para a internacionalização de medidas anticorrupção. Naturalmente, cada vez mais países aderiram a leis anticorrupção e, sendo assim, houve a necessidade de se exigir semelhante 9

Transparência Internacional Brasil. Disponível em: <http://ipc2018.transparenciainternacional.org.br/>. Acesso em 03 fev. 2019. 10 Discurso ocorrido no Senado norte-americano defendendo o projeto de lei do FCPA, de 1977. Disponível em: <http://www.fcpablog.com/blog/2008/5/4/great-words-from-the-hill-circa-1977.html>. Acesso em 04 fev. 2019. 11 O suborno corporativo é um mau negócio. Em nosso sistema de mercado livre, é fundamental que a venda de produtos ocorra com base em preço, qualidade e serviço. O suborno corporativo é fundamentalmente destrutivo desse princípio básico. O suborno corporativo de autoridades estrangeiras ocorre principalmente para ajudar as empresas a obter negócios. Assim, o suborno corporativo estrangeiro afeta a própria estabilidade dos negócios no exterior. Os subornos corporativos estrangeiros também afetam nosso clima competitivo doméstico quando as empresas nacionais se engajam em tais práticas como substitutas de uma competição saudável por negócios no exterior. (Tradução livre do autor)

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postura de parceiros comerciais, com vistas ao alinhamento de suas políticas de intervenção no domínio econômico, em favor da competitividade das organizações empresárias neles sediadas. A perda de competitividade das empresas no mercado global é uma questão destacada como a principal razão de os organismos multilaterais terem se empenhado pela aprovação de normas uniformes de combate à corrupção, que até hoje vêm sendo internalizadas por países aderentes às convenções internacionais. No Reino Unido, somente em 2010 exsurgiu legislação realmente comparável às normas anticorrupção dos Estados Unidos, em termos de rigor e de avanços, a Bribery Act, de 2010. É considerada uma das mais severas normas sobre corrupção, pois seu rol de atos lesivos é extenso: (i) oferecer, prometer, pagar, requerer, concordar em receber ou aceitar vantagem; (ii) subornar agente estrangeiro; e (iii) falhar na prevenção de corrupção. São tipificados quatro crimes: (a) corrupção ativa de agentes públicos e privados, (b) corrupção passiva de agentes públicos ou privados, (c) corrupção de agentes públicos estrangeiros, e (d) a falha das sociedades na prevenção da corrupção.12 A anticorrupção corresponde a amplo e complexo movimento de prevenção e repressão à corrupção, que vai além da consideração de seus aspectos criminais. Alcança a política de governos, a plataforma de atuação de entidades transnacionais e multilaterais, públicas e privadas, a gestão de empresas. A inserção do problema da corrupção na agenda internacional tem relação direta com o impacto econômico causado pela corrupção e com a necessidade de controlar e reprimir os efeitos danosos desses impactos, principalmente porque a corrupção é um sintoma de que algo deu errado no funcionamento gerencial do Estado, conforme sublinha Rose-Ackerman:13 12 A Lei U.K. Bribery Act está disponível em: <https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/ contents>. Acesso em 04 fev. 2019. 13 ROSE-ACKERMAN, S. (1999). The Economic Impact of Corruption. In Corruption and Government: Causes, Consequences, and Reform (pp. 9-26). Cambridge: Cambridge University Press. doi:10.1017/CBO9781139175098.003, p. 9-26. Acesso em 04 fev. 2019.

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Private individuals and firms who want favorable treatment may be willing to pay to obtain it. Payments are corrupt if they are illegally made to public agents with the goal of obtaining a benefit or avoiding a cost. Corruption is a symptom that something has gone wrong in the management of the state. Institutions designed to govern the interrelationships between the citizen and the state are used instead for personal enrichment and the provision of benefits to the corrupt. The price mechanism, so often a source of economic efficiency and a contributor to growth, can, in the form of bribery, undermine the legitimacy and effectiveness of government.14

Merece atenção o fato de que, a partir de meados dos anos 2000, os países aderentes das convenções internacionais passaram a adotar medidas concretas para internalização de suas normas, inclusive o Brasil, que desde então avançou com a internalização das convenções internacionais anticorrupção, em alinhamento da lei nacional com a internacional. Estudos de Direito Internacional foram elaborados buscando fundamentar a prevalência da anticorrupção no plano internacional. A complexidade dos esquemas corruptivos, que incluem transferência internacional de recursos, evasão de divisas, lavagem de dinheiro, financiamento a outras atividades ilícitas de ordem internacional (como o terrorismo e tráfico de drogas), exige o esforço multilateral para sua coibição. Países membros da OCDE, que fizeram constar do preâmbulo da Convenção OCDE a consideração adiante reproduzida:15 a corrupção é um fenômeno difundido nas transações comerciais internacionais, incluindo o comércio e o investimento, que desperta sérias preocupações morais e políticas, abala a boa governança e o 14 Indivíduos e empresas que desejam tratamento favorável podem estar dispostos a pagar para obtê-lo. Os pagamentos são corruptos se forem ilegalmente feitos a agentes públicos com o objetivo de obter um benefício ou evitar um custo. A corrupção é um sintoma de que algo deu errado no gerenciamento do estado. Instituições destinadas a governar as inter-relações entre o cidadão e o Estado são usadas para enriquecimento pessoal e provisão de benefícios para os corruptos. O mecanismo de preços, tantas vezes uma fonte de eficiência econômica e um contribuinte para o crescimento, pode, na forma de suborno, minar a legitimidade e a eficácia do governo. (Tradução livre do autor). 15 A versão em Português da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais está disponível em: <http://www. cgu.gov.br/assuntos/articulacao-internacional/convencao-da-ocde/arquivos/convencao-ocde>. Acesso em 04 fev. 2019.

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desenvolvimento econômico, e distorce as condições internacionais de competitividade.

Economic Community of West African States (formalizado em Maputo, em 21.12.2001);19

A aceleração da colaboração internacional em torno de medidas anticorrupção foi causada, em primeiro plano, pela constatação de estar a corrupção associada a outros crimes de alta reprovabilidade, como o terrorismo, o tráfico de drogas e a lavagem de dinheiro e de sua associação com empresas portadoras de interesses econômicos desonestos, que passaram a usar propina como meio de aumentar sua influência política e reduzir a competitividade.

(ii) Criminal Law Convention on Corruption (formalizado em Strasbourg, em 27.01.1999, em vigor a partir de 01.07.2002);20

Uma das principais consequências da internacionalização da corrupção consiste na criação de um regime normativo de combate internacional à sua prática, particularmente por meio da celebração de tratados e acordos internacionais. O Brasil aderiu aos seguintes instrumentos: (i) Convenção da OCDE Sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, ratificada pelo Brasil em 2000 e internalizada em 30/11/2000 pelo Decreto no 3.678;16 (ii) Convenção Interamericana contra a Corrupção, aprovada pelos Estados Membros da Organização dos Estados Americanos – OEA, ratificada pelo Brasil em 2002 e internalizada em 07/10/2002 pelo Decreto no 4.410.17 (iii) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, ratificada pelo Brasil em 2005 e internalizada em 31/01/2006 pelo Decreto no 5.687;18

Contam-se atualmente 14 tratados, a seguir especificados em ordem cronológica do início de vigência: (i) Protocol on the Fight Against Corruption to the Treaty on the 16 A Convenção da OCDE sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais está disponível em: <http://www.oecd.org/daf/ anti-bribery/ConvCombatBribery_ENG.pdf>. Acesso em 03 fev. 2019. 17 A Convenção Interamericana contra a Corrupção está disponível em: <http://www.oas.org/en/ sla/dil/docs/inter_american_treaties_B-58_against_Corruption.pdf>. Acesso em 03 fev. 2019. 18 A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção está disponível em: <https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf>. Acesso em 03 fev. 2019.

(iii) Convention on the protection of the European Communities´ financial interests (formalizado em Bruxelas, em 26.07.1995, em vigor a partir de 17.10.2002);21 (iv) Protocol and Second Protocol to the Convention on the protection of the European Communities’ financial interests (formalizado em Bruxelas, em 27.09.1996 e 19.06.1997, em vigor a partir de 17.10.2002);22 (v) Council Framework Decision 2003/568/JHA of July 22, 2003 on combating corruption in the private sector (formalizado em Strasbourg, em 22.07.2003, em vigor a partir de 31.07.2003);23 (xi) United Nations Convention against Transnational Organized Crime (formalizado em Nova Iorque, 15.11.2000, em vigor a partir de 29.09.2003).24 (ii) Civil Law Convention on Corruption (formalizado em Strasbourg, em 04.11.1999, em vigor a partir de 01.11.2003);25 (iii) Additional Protocol to the Criminal Law Convention on Corruption (formalizado em Strasbourg, em 15.05.2003, em vigor a partir 19 O instrumento Protocol on the Fight Against Corruption to the Treaty on the Economic Community of West African States está disponível em: <https://eos.cartercenter.org/uploads/ document_file/path/406/ECOWAS_Protocol_on_Corruption.pdf>. Acesso em 03 fev. 2019. 20 A Convenção Criminal Law Convention on Corruption disponível em: <https://rm.coe.int/ 168007f3f5>. Acesso em 03 fev. 2019. 21 A Convenção Convention on the protection of the European Communities´ financial interests está disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:31995F1127(03)&from=EN>. Acesso em 03 fev. 2019. 22 O instrumento Protocol and Second Protocol to the Convention on the protection of the European Communities’ financial interests está disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/EN/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al33019>. Acesso em 03 fev. 2019. 23 O instrumento Council Framework Decision 2003/568/JHA of July 22, 2003 on combating corruption in the private sector disponível em: <https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/4a61aa68-e9b3-4134-8325-53d46fd10848/language-pt>. Acesso em 03 fev. 2019. 24 A Convenção United Nations Convention against Transnational Organized Crime está disponível em: <https://www.unodc.org/unodc/en/organized-crime/intro/UNTOC.html#Fulltext>. Acesso em 03 fev. 2019. 25 A Convenção Civil Law Convention on Corruption está disponível em: <https://rm. coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000168007f3f3>. Acesso em 03 fev. 2019.

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de 01.02.2005);26 (x) Protocol Against Corruption to the Treaty of the Southern African Development Community (formalizado em Blantyre, em 14.08.2001, em vigor a partir de 6.07.2005);27 (ix) Convention on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union (formalizado em Bruxelas, em 26.05.1997, em vigor a partir de 28.09.2005);28 (iv) African Union Convention on Preventing and Combating Corruption (formalizado em Maputo, em 11.07.2003, em vigor a partir de 05.08.2006);29

Vale destacar que tais acordos não tem a pretensão de esgotar toda a colaboração do Direito Internacional que envolve o tema corrupção, inclusive porque o papel da soft law, em termos de política anticorrupção internacional tem sido importante e orientador para os agentes de mercado.30 Conforme assinala Valmir Magalhães, muitos países têm adotado e reproduzido em seu ordenamento jurídico normas desenvolvidas em foros internacionais; considera que há uma supressão da inovação por parte do legislativo interno para a realização de um transplante de tais normas para o ordenamento jurídico interno.31 26 A Convenção Additional Protocol to the Criminal Law Convention on Corruption está disponível em: <https://rm.coe.int/168008370e>. Acesso em 03 fev 2019. 27 O instrumento Protocol Against Corruption to the Treaty of the Southern African Development Community está disponível em: <https://www.sadc.int/files/7913/5292/8361/Protocol_Against_Corruption2001.pdf>. Acesso em 03 fev. 2019. 28 A Convenção Convention on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union Disponível em: <https:// eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:41997A0625(01)>. Acesso em 03 fev. 2019. 29 A Convenção African Union Convention on Preventing and Combating Corruption está disponível em: <https://au.int/sites/default/files/treaties/7786-treaty-0028_-_african_union_convention_on_preventing_and_combating_corruption_p.pdf>. Acesso em 03 fev. 2019. 30 Por soft law se entende a norma que não tem efeito vinculante formal (o oposto de hard law, que se pode entender como a norma que tem força cogente), mas que ainda assim é considerada como fonte normativa mediata no Direito Internacional e muitas vezes de observância determinante pelos agentes de mercado. 31 MAGALHÃES, Valmir Costa. Governança Global, Governança Corporativa e Criminal Compliance: entre Conceitos, Aspectos Históricos e Desafios Contemporâneos. In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.), VOLPON, Fernanda Torres (Colab.). Governança global. Belo Horizonte: Arraes editores, 2017, p. 211.

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O recurso à soft law em matéria anticorrupção e para coibição da lavagem de dinheiro é largamente empregado no contexto internacional. Dentre os principais instrumentos legislativos que orientaram e operacionalizaram a implantação de medidas anticorrupção como políticas de Estado, merece destaque o FCPA, por sua influência e contribuição sistemática sobre a matéria e para as convenções às quais o Brasil aderiu, nomeadamente a Convenção OEA, a Convenção OCDE e a Convenção ONU, que foram determinantes para a edição da intitulada Lei Anticorrupção brasileira, a Lei no 12.846/2013.

3. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A CORRUPÇÃO

O combate a corrupção no mundo globalizado não pode se dar de maneira eficiente se ficar restrito aos limites territoriais dos países. A corrupção, de fato, ultrapassa os limites das fronteiras, está ligada a prática de crimes transnacionais, como o tráfico de entorpecentes, de drogas e a lavagem de dinheiro. Logo, se a corrupção está globalizada, o seu combate também deve sê-lo. Daí a importância da mobilização conjunta dos Estados no sentido de estabelecerem mecanismos de atuação integrada. É nesse contexto que se inserem as convenções internacionais contra a corrupção. No plano internacional, as ações iniciais no sentido do combate à corrupção não se deram, na verdade, para fins de proteção do patrimônio público, mas sim do patrimônio privado, em prol dos interesses de empresas atuantes no comércio internacional, segundo estudos da Securities and Exchange Commission, na década de 70, relativos a subornos pagos a funcionários públicos estrangeiros por empresas norte-americanas para obtenção de vantagem competitiva sobre as empresas rivais.32 A preocupação inaugural se operava no plano das práticas de concorrência desleal no comércio exterior. A 32 André de Carvalho Ramos, “O combate Internacional a corrupção e a Lei de Improbidade”, in Improbidade Administrativa – 10 anos da Lei 8.429/92, p. 7, apud GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 232.

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corrupção de funcionários estrangeiros permitia a outorga de vantagens a algumas empresas americanas, o que foi entendido como concorrência desleal, cujo combate deveria ser feito por meio do combate a própria corrupção desses funcionários estrangeiros.33 Nesse cenário, a OCDE elaborou e fez aprovar, em 15 de fevereiro de 1999, a Convenção sobre Corrupção de Funcionários Públicos em Transações Comerciais Internacionais, que foi ratificada pelo Brasil, entrando em vigor, no ordenamento jurídico brasileiro, através do Decreto no 3.678, de 30 de novembro de 2000. Duas outras importantes Convenções foram assinadas, em manifestação dos esforços da comunidade internacional para combater a corrupção: a Convenção Interamericana contra a Corrupção e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. A Convenção Interamericana contra a Corrupção foi adotada pelos Estados membros da Organização dos Estados Americanos (OEA), em 29 de março de 1996 e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (ONU) em 31 de outubro de 2003. As três convenções anticorrupção foram assinadas e ratificadas pelo Brasil, já se encontrando em pleno vigor, após sua aprovação pelo Congresso Nacional. As convenções internacionais seguem um padrão de estabelecimento de compromissos gerais dos signatários acerca das medidas consideradas essenciais no combate à corrupção. Esse padrão varia conforme o alcance do tratado, mas geralmente dispõem de regras e recomendações a respeito de medidas de conformidade anticorrupção aplicáveis aos setores público e privado, criminalização de algumas condutas identificadas como corrupção, responsabilidade civil e sancionadora (administrativa) de pessoas jurídicas, cooperação internacional e monitoramento da implementação de medidas anticorrupção. A Convenção OEA foi aprovada pelos Estados Membros da Organização dos Estados Americanos em 29/03/1996. O Congresso Nacional 33 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 232.

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brasileiro a aprovou através do Decreto Legislativo nº 152/2002. Foi promulgada e sua vigência no ordenamento jurídico interno ocorreu através do Decreto nº 4.410, de 07/10/2002. A Convenção, como diploma integrante do sistema brasileiro anticorrupção, é fonte normativa e referência para nortear a interpretação da Lei Anticorrupção. A OCDE, organização pública internacional com sede em Paris, originalmente formada pela composição de 18 países europeus, EUA e Canadá, hoje conta com a formação se 36 países-membros, dentre os quais não configura o Brasil. A promoção de políticas que proporcionem a melhoria das condições econômicas das nações e o bem-estar econômico e social de seus povos está destacada como sua missão institucional.34 A Convenção OCDE foi assinada em Paris, em 1997, e entrou em vigor internacional em 15/02/1999. Foi aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro a através do Decreto Legislativo nº 125/2000, tendo o governo brasileiro depositado o instrumento de ratificação à referida Convenção em 24/08/2000, razão pela qual passou a viger no Brasil por meio do Decreto nº 3.678, de 30/11/2000. O principal objetivo da Convenção é prevenir e combater o delito de corrupção de funcionários públicos estrangeiros na esfera de negócios comerciais internacionais. A Convenção ONU foi adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31/10/2003, entrando em vigor internacionalmente em 14/12/2005. Foi assinada pelo Brasil em 09/12/2003 e promulgada através do Decreto nº 5.687, de 31/01/2006, quando entrou em vigência no ordenamento jurídico brasileiro. A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção foi adotada em Mérida, em 15/12/2003, e assinada pelo Brasil em 9/12/2003.35 O Congresso Nacional aprovou seu texto por meio do Decreto Legislativo no 348, de 18/05/2005, tendo sido promulgada pelo Decreto no 5687, 34 Dados da OCDE obtidas no próprio site, disponível em: <http://www.oecd.org/about/membersandpartners/>. Acesso em 04 fev. 2019. 35 A Convenção da ONU está disponível em: <https://www.unodc.org/documents/lpo-brazil// Topics_corruption/Publicacoes/2007_UNCAC_Port.pdf>. Acesso em: 04 fev. 2019.

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de 31/01/2006, data em que passou a viger no Brasil, com força de lei. Dispõe de oito capítulos e apresenta como finalidade promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção; promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; e promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos (Artigo 1). De acordo com a Convenção, acerca das políticas e práticas de prevenção da Corrupção, Cada Estado Parte, de conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, formulará e aplicará ou manterá em vigor políticas coordenadas e eficazes contra a corrupção que promovam a participação da sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito, a devida gestão dos assuntos e bens públicos, a integridade, a transparência e a obrigação de render contas (Artigo 5). Cumpre destacar que apesar de as Convenções se caracterizarem pelo caráter eminentemente programático das suas disposições, há a fixação, pelos Estados Partes do compromisso estabelecerem tais regras em seu ordenamento, tal como dispõe a Convenção da ONU (Artigo 4).36

4. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NACIONAL Com o início de vigência da Lei no 12.846/2013, em 29 de janeiro de 2014, após vacatio legis de 180 dias, a Lei Anticorrupção, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira,37 havia dificuldades em relação à responsabilização das 36 Artigo 4 da CNUCC: Os Estados Partes cumprirão suas obrigações de acordo com a presente convenção em consonância com os princípios de igualdade soberana e integridade territorial dos Estados, assim como de não intervenção nos assuntos internos de outros Estados. 2. Nada do disposto na presente convenção delegará poderes a um Estado Parte para exercer, no território de outro Estado, jurisdição ou funções que a legislação interna desse Estado reserve exclusivamente a suas autoridades. 37 O Manual de Responsabilização Administrativa das Pessoas Jurídicas da CGU ressalva que a Lei

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sociedades empresárias pela prática de atos de corrupção, mesmo com a possibilidade de se enquadrar as sociedades pela Lei de Improbidade Administrativa, neste caso, somente no plano judicial. A Exposição de Motivo Interministerial no 0001 2009 – CGU/ MJ/AGU38 da Lei Anticorrupção aponta a edição da Lei Anticorrupção como resposta a três compromissos assumidos pelo Brasil, no âmbito de Convenções Internacionais, que preveem a adoção de medidas contra a corrupção, como a de responsabilizar pessoas jurídicas por atos de corrupção pública, ao ratificar: (i) a Convenção de Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE, de 1977 (Decreto nº 3.678, de 2000); (ii) a Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 1996 (Decreto nº 4.410, de 2002); e (iii) a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 2003 (Decreto nº 5.687, de 2006).39 A EMI também afirma que o anteprojeto da Lei Anticorrupção tinha por objetivo suprir uma lacuna existente no sistema jurídico pátrio no que tange à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a Administração Pública, em especial, por atos de corrupção e fraude em licitações e contratos administrativos. Ora, a Lei Anticorrupção inovou ao dispor sobre a possibilidade da responsabilização objetiva das pessoas jurídicas no plano administrativo e ao viabilizar a aplicação de um direto administrativo sancionador até então inexistente, no entanto, não se pode ignorar que a legislação brasileira já dispunha de uma gama de previsões esparsas em relação a atos de corrupção e fraude em licitações e contratos administrativos, com disposições voltadas para o combate à corrupção. é apelidada de “Lei Anticorrupção” (LAC) ou “Lei da Émpresa Limpa” (LEL). Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao/manual_responsabilizacao-administrativa-de-pessoas-juridicas_dez-2018.pdf>. Acesso em 4 fev. 019. 38 EMI no 00011 2009 – CGU/MJ/AGU está disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/EXPMOTIV/EMI/2010/11%20-%20CGU%20MJ%20AGU.htm>. Acesso em 04 fev. 2019. 39 CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas: Lei 12.846/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 31.

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Nesse mesmo sentido também afirma Monica Nicida Garcia, ao afirmar que o Brasil já dispunha de uma legislação robusta destinada à prevenção e ao combate da corrupção, de uma maneira geral adequada aos termos das Convenções Internacionais, o que já foi, inclusive, reconhecido durante a avaliação do Brasil, quanto ao cumprimento da Convenção da OEA. Ressalta, ainda, que o Brasil não só dá pleno cumprimento às Convenções dos quais é signatário, no que diz respeito à legislação, como vai além, já que tipifica na seara penal esses atos, tidos como atos de corrupção pelas normas internacionais.40

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Uma avaliação da consequência prática da entrada em vigor das Convenções anticorrupção seria a necessidade de se verificar se o ordenamento jurídico interno existente está de acordo com os termos dessas Convenções, ou seja, se o Estado dispõe de um arcabouço jurídico que o habilite a agir eficientemente no combate a corrupção. Esse é o ponto. E, nesse sentido, forçoso reconhecer que não faltam leis, no

Brasil, aplicáveis no combate a corrupção, estando já contempladas, em nosso ordenamento jurídico, quase todas as condutas descritas nas Convenções Interamericana e das Nações Unidas.41 Também é necessário se fazer uma análise acerca da adequada internalização de normas, cujo parâmetro internacional encontra um modelo social, econômico e normativo diferente da realidade encontrada no Brasil, notadamente a configuração da Administração Pública brasileira, nas três esferas (federal, estadual e municipal) e os diversos órgãos de controle referente a cada ente federativo. Note-se que as condutas definidas como ilícitos pela norma não dependem de regulamentação local para terem eficácia, sob o aspecto formal, entretanto, sem a regulamentação nos Estados e nos Munícipios, dentro das suas competências definidas constitucionalmente, não haverá meios para que possam punir as pessoas jurídicas. A regulamentação é necessária para a definição das atribuições administrativas, a aplicação de sanções e a celebração de acordos de leniência. O “transplante normativo”, consistente na tentativa de se copiar normas de outros países, se não adaptado às especificidades da realidade brasileira, pode estar fadado a não funcionar ou, pior, gerar problemas na aplicação ou na eficácia da própria norma. A Lei Anticorrupção é um exemplo de que a dificuldade do processo legislativo de se observar a complexidade da conformação da Administração Pública brasileira pode produzir problemas ainda pendentes de solução. A título de exemplo, cumpre analisar as previsões dos arts. 8º, 9o e 16 da Lei no 12.846/2013, de que o órgão responsável pela instauração e o julgamento do processo administrativo de responsabilização das pessoas jurídicas, no âmbito do Poder Executivo federal, é a Controladoria Gera da União – CGU e que também a CGU é o órgão competente para realizar os acordos de leniência previstos na Lei Anticorrupção, devendo estados e municípios regulares o que lhes couber no âmbito das suas

40 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. p. 243.

41 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 242.

Assim, insta reconhecer a existência de um verdadeiro microssistema normativo anticorrupção brasileiro, construído pelo rol de princípios e regras que nascem em dispositivos da própria Constituição e de convenções internacionais internalizadas, que pode ser encontrado em dispositivos da legislação infraconstitucional. Esse microssistema normativo anticorrupção abrange diversos diplomas legais, disciplinadores das consequências jurídicas de práticas corruptas, especialmente as sanções estatais produzidas em distintas esferas de responsabilização, como o Código Penal, a Lei Anticorrupção – LAC (Lei no 12.846/2013), a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/1993), Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/2011), Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), Lei Orgânica de Tribunais de Contas, como o TCU (Lei nº 8.443/1992), Lei de Crimes de Responsabilidade (Lei no 1.079/1950) etc.

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próprias competências.42 Ora, e qual seria o órgão responsável no Poder Legislativo e no Poder Judiciário? Há alguma coordenação entre as autoridades/órgãos de controle em relação ao andamento dos processos administrativos de responsabilização, em caso de competências concorrentes? Onde estariam as limitações para o sancionamento administrativo, já que não constam do decreto regulamentador no plano federal? No Brasil temos mais de 5.500 municípios, além dos Estados. A Lei Anticorrupção não estabelece qualquer limitação de sancionamento administrativo em relação ao mesmo fato/conduta e o STF já se manifestou no sentido de que a sanção decorrente de esferas distintas e autônomas de responsabilização não incorrem no bis in idem. Vale dizer que o ambiente normativo anticorrupção passou a apresentar maior insegurança jurídica para a atividade empresarial e não é à toa que há projetos de lei que pretendem alterar a Lei Anticorrupção e lhe corrigir as impropriedades e imperfeições que fulminam a aplicação da norma, como o PL no 5.208/2016, em trâmite na Câmara dos Deputados.43 Já existem, vale repisar especificadamente: o Código Penal (que 42 Lei no 12.846/2013. Art. 8o A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa. […] § 2o No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da União – CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento. [...] Art. 9o Competem à Controladoria-Geral da União – CGU a apuração, o processo e o julgamento dos atos ilícitos previstos nesta Lei, praticados contra a administração pública estrangeira, observado o disposto no Artigo 4 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto no 3.678, de 30 de novembro de 2000. Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: [...] § 10. A Controladoria-Geral da União – CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm>. Acesso em 04 fev. 2019. 43 PL no 5.208/2016. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=B8CC14E3884329A0CADE103B759ED1FF.proposicoesWebExterno2?codteor=1456182&filename=PL+5208/2016>. Acesso em 04 fev. 2019.

CAPÍTULO 1 - Um panorama do combate à corrupção no plano internacional e no Brasil 33

tipifica os crimes de peculato, emprego irregular de verbas ou rendas públicas, concussão, excesso de exação, corrupção passiva e corrupção ativa, facilitação de contrabando ou descaminho, prevaricação, condescendência criminosa), Lei de Crimes de Responsabilidade Fiscal – Lei no 10.028/2000 – , crimes contra as finanças públicas, a Lei de Licitações (Lei no 8.666/93, que tipifica os crimes contra as licitações); a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária (Lei no 8.137/90); o Código Eleitoral (Lei no 4.737/65, que define os crimes eleitorais); a Lei da Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/92, que sanciona atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam lesão ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública); as Leis de Crimes de Responsabilidade (Leis nos 1.079/50 e 201/67); os Estatutos dos Servidores Públicos Federais (Lei no 8.112/90) e Estaduais; os Códigos de Ética (como o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto no 1.171/94, o Código de Conduta da Alta Administração Federal e o Código de Ética e Decoro Parlamentar), dentre outras normas.44-45 Essa lista demonstra que o problema não está exatamente na ausência de normas. É louvável que tenhamos inovações legais no sentido de aumentar a eficiência no combate à corrupção, não obstante, a qualidade normativa e a eficiência da atuação estatal, através de seus órgãos precisam de aprimoramento.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Abordar o tema corrupção sob a ótica jurídica em um mundo globalizado não poderia dispensar a análise do tratamento do tema no plano jurídico internacional. O Brasil, como signatário de diversas 44 Grupo de Trabalho formado no âmbito da 5a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, realizou, sob a coordenação da autora, um estudo sobre a adequação da legislação brasileira aos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. O estudo foi compilado num quadro, que se encontra publicado em <http://5ccr.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/publicacoesdiversas/quadrocomparativo_cnucc.pdf.>. Acesso em 03 fev. 2019. 45 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. p. 24.3

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convenções e tratados internacionais tem cumprido sua parte, procedimentalmente falando, em relação tanto à adesão internacional aos compromissos de combate à corrupção, quanto na internalização desses compromissos, que já integram o ordenamento jurídico brasileiro. Uma questão que não se costuma tratar é no que se refere à eficiência dos órgãos da Administração Pública. Há normas, há órgãos de controle, há Poder Judiciário e há Poder Legislativo. Ocorre que a evolução legislativa (considerando-se uma qualidade mínima do processo legislativo) deve estar acompanhada do adequado funcionamento das instituições. Destacou-se que o microssistema legal anticorrupção corresponde a um amplo e complexo movimento de prevenção e repressão à corrupção, que vai além da consideração de seus aspectos criminais, porque abarca a política de governos, a plataforma de atuação de entidades transnacionais e multilaterais, públicas e privadas, a gestão de empresas. As normas existem e o esforço para que o índice de percepção da corrupção brasileira exposto pela Transparência Internacional, em cujo ranking o Brasil se encontra em péssima posição, depende do funcionamento adequado e das instituições, que devem cumprir as respectivas missões constitucionais e é também esse caminho que o Brasil precisa trilhar: o da eficiência da Administração Pública e o real cumprimento das normas pelos agentes econômicos privados.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Additional Protocol to the Criminal Law Convention on Corruption. Disponível em: <https://rm.coe.int/168008370e>. Acesso em 03 fev 2019. African Union Convention on Preventing and Combating Corruption. Disponível em: <https://rm.coe.int/168007f3f5>. Acesso em 03 fev 2019. ARISTÓTELES. A Política. Tradução de Nestor Silveira Chaves. Introdução de Ivan Lins. Rio de Janeiro: Ediouro, [s.d.]. Civil Law Convention on Corruption. Disponível em: <https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000168007f3f3>. Acesso em 03 fev 2019. Convenção da OCDE Sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais; Disponível em: <http://www.oecd.org/

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CAPÍTULO 2

O COMPLIANCE EMPRESARIAL E A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO MICROSSISTEMA ANTICORRUPÇÃO Luciane de Castro Cortez

RESUMO: O presente artigo visa apresentar algumas das principais alterações introduzidas no Direito Empresarial, com impacto direto sobre as atividades e a governança das sociedades empresárias – especificamente as caracterizadas no ordenamento jurídico como de responsabilidade limitada – especialmente com a edição da Lei n.º 12.846, de 2013, que introduziu significativas alterações nos sistemas de controle das sociedades empresariais. Tais sistemas a que estão submetidas, como: (i) o próprio controle interno das sociedades, que exsurgiu em recente inovação legislativa, diante da previsão dos programas de integridade, e (ii) de controle externo às sociedades, que passaram a ser submetidas ao controle de diversos órgãos das três esferas de governo da Administração Pública, aumentando substancialmente a insegurança jurídica da atividade empresária. Nesse sentido, cumpre perquirir qual é o papel que detêm e que contornos, no que concerne a sua responsabilização, os administradores das sociedades limitadas dispõem. Palavras-chave: Empresa, Integridade, Compliance, Administradores, Lei Anticorrupção. ABSTRACT: The present paper aims to present some of the main changes introduced in Business Law, with a direct impact on the activities and governance of corporate societies – specifically those characterized in the legal system as limited liability – especially with the publication of Law no. 12.846, of 2013, which introduced significant changes in corporate control systems. Such systems are subject to: (i) the internal control of companies, which has emerged

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in recent legislative innovation, in view of the integrity programs, and (ii) external control of companies, which are now submitted to control of several organs of the three spheres of government of the Public Administration, substantially increasing the legal uncertainty of the business activity. In this sense, it is necessary to investigate their role and what contours, in what concerns their accountability, the administrators of limited companies have.

A mencionada necessidade de se dar cumprimento aos compromissos internacionais assumidos também observou institutos como o FCPA48 e o U.K. Bribery Act,49 leis dos Estados Unidos e do Reino Unido, respectivamente, que já impunham a responsabilização das pessoas jurídicas por atos ilícitos e crimes cometidos por empresas daqueles países.

Keywords: Company, Integrity, Compliance, Administrators, Anti-Corruption Law.

Ocorre que com o advento da Lei Anticorrupção e seu respectivo Decreto regulamentador, no 8.420/2015, houve um crescimento significativo da implementação de programas de integridade nas empresas – também conhecidos como programas de compliance – cuja responsabilidade de implantação é de cunho decisório da alta direção da organização, incluindo os conselhos. Vale frisar que a responsabilidade por gerenciar os programas de integridade abarca a identificação, o monitoramento e a gestão de riscos corporativos no que tange à: (i) fraude; (ii) corrupção; e (iii) integridade e conformidade com as leis e regulamentos aplicáveis às sociedades empresárias, bem como com as nomas e procedimentos internos das sociedades.

1. INTRODUÇÃO A Lei Anticorrupção, Lei nº 12.846/2013, ingressou no mundo jurídico com a missão desafiadora disciplinar e tratar de um problema que organizações e tratados internacionais já destacavam46 como crítico no ordenamento jurídico brasileiro: a responsabilização das empresas por ilícitos praticados contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Nos termos do que fora apontado na Exposição de Motivos Interministerial do anteprojeto da Lei Anticorrupção, EMI no 00011 2009 – CGU/MJ/AGU, de 23 de outubro de 2009, a Lei decorre da necessidade de atender aos compromissos internacionais de combate à corrupção assumidos pelo Brasil ao ratificar a Convenção das Nações Unidas contra Corrupção (ONU), a Convenção Interamericana de Combate à Corrupção (OEA) e a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).47 46 A Lei Anticorrupção entrou em vigor na data de 1º de fevereiro de 2014 e decorreu da necessidade do cumprimento de compromissos internacionais de combate à corrupção assumidos pelo Brasil, como a Convenção da ONU – Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, a Convenção da OEA – Convenção Interamericana contra a Corrupção e a Convenção da OCDE – Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais. 47 Exposição de Motivos Interministerial EMI no 00011 2009 – CGU/MJ/AGU, de 23 de outubro de 2009 disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/EXPMOTIV/ EMI/2010/11%20-%20CGU%20MJ%20AGU.htm>. Acesso em 18 dez. 2018.

Note-se que o regime jurídico aplicável às sociedades anônimas, a Lei no 6.404/1976, já previa deveres e responsabilidades dos administradores e um parâmetro para a governança, mas não havia na legislação brasileira a previsão expressa de programas de integridade para estas as sociedades – quiçá para as sociedades de responsabilidade limitada – , entretanto, sua regência supletiva, desde que prevista e autorizada pelo contrato social franqueava a não observância de tais previsões acerca da governança, assim como a de responsabilização das pessoas jurídicas, tal como a previsão da Lei Anticorrupção. Por conseguinte, perante a existência de uma multiplicidade de autoridades estatais competentes para a fiscalização e o controle administrativo da atividade empresarial, faz-se necessária uma análise 48 A versão em Português do FCPA está disponível em: <https://www.justice.gov/sites/default/ files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-portuguese.pdf>. Acesso em 18 dez. 2018. 49 Versão em Inglês do U.K. Bribery Act em:<https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/ contents>. Acesso em 18 dez. 2018.