Organizadores
Tatiana Cardoso Squeff Raoni Macedo Bielschowsky Rosa Maria Zaia Borges
ANUÁRIO DO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UFU: Sociedade, Sustentabilidade e Direitos Fundamentais
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de direitos humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de direitos humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Organizadores
Tatiana Cardoso Squeff Raoni Macedo Bielschowsky Rosa Maria Zaia Borges
ANUÁRIO DO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UFU: Sociedade, Sustentabilidade e Direitos Fundamentais
Sumário Apresentação.................................................................................. 7 Profa. Dra. Rosa Maria Zaia Borges Prof. Dr. Raoni Macedo Bielschowsky Profa. Dra. Tatiana Cardoso Squeff Prefácio.......................................................................................... 9 Prof. Dr. Carlos Henrique de Carvalho Incerteza científica e gerenciamento proporcional de riscos: avaliação (risk assessment), gestão (risk management) e informação (risk communication) na alocação da responsabilidade civil em cenários de inteligência artificial................................................ 13 Keila Pacheco Ferreira A inadmissibilidade do “dolo de aproveitamento” como requisito subjetivo caracterizador da lesão de acordo com o código civil
2002........................................................................ 31 Ricardo Padovini Pleti Ferreira
brasileiro de
Introdução legislativa ao superendividamento: aspectos gerais... 47 Fernando Rodrigues Martins Da
aplicabilidade do processo de repactuação de dívidas por
superenvididamento à fase executória. ......................................... 64
Luiz Carlos Goiabeira Rosa A violação do trade dress e a sua comprovação processual. ......... 81 Almir Garcia Fernandes Breves notas sobre o neoprocessualismo e a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais......................... 102 Carlos José Cordeiro Litígios privados internacionais e o acesso transnacional à justiça pelos imigrantes.......................................................................... 119 Thiago Paluma
Descolonialismo como matriz teórica para a fundamentação dos direitos humanos........................................................................ 130 Tatiana Cardoso Squeff Povos
indígenas,
autodeterminação:
diversidade
cultural
e
o
direito
à
Direito Internacional ao Constitucionalismo Latino-Americano...................................... 153 Rodrigo Vitorino Souza Alves do
O direito cosmopolita em perspectiva interamericana................ 202 Claudia Regina de O. Loureiro
Apresentação O Programa de Mestrado em Direito da Universidade Federal de Uberlândia (UFU), em 2022, completa 13 anos de existência. Implantado em 2009, com vocação regional de atendimento às demandas de pós-graduação em Direito de grande espaço nacional, constitui-se, até a atualidade, no único programa de pós-graduação stricto sensu em Direito que atende a macrorregião oeste de Minas Gerais. Desde a sua concepção, o Programa apresenta como área de concentração “Direitos e Garantias Fundamentais”. Após ampla reestruturação ocorrida em 2015, o Programa conta com duas linhas de Pesquisa, quais sejam: Linha 1. Tutela Jurídica e Políticas Públicas, e a Linha 2. Sociedade, Sustentabilidade e Direitos Fundamentais. Nesse passo, promovem-se pesquisas e reflexões transdisciplinares com preocupações críticas, teóricas e dogmáticas, acerca da realização e efetivação dos direitos e garantias fundamentais em prol das presentes e futuras gerações, especialmente diante das complexidades introduzidas pela contemporaneidade. Buscando aglutinar e externar, portanto, à comunidade acadêmica algumas das pesquisas desenvolvidas pelos docentes junto ao Programa, demonstrando, ainda, as conexões existentes entre os mesmos e os projetos estruturantes do curso, é que se pensou na organização de um Anuário, o qual agora se perfectibiliza a partir desta publicação. Neste primeiro volume, pontualmente voltado à publicizar as investigações levadas à cabo pelos professores vinculados à linha de pesquisa n. 2, o Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFU conta com 10 artigos, os quais tocam em áreas sensíveis e importantes para a garantia dos direitos fundamentais no cenário nacional e global. Na área das relações jusprivatistas, tem-se os textos de Keila Pacheco Ferreira, intitulado “Incerteza científica e gerenciamento proporcional de riscos: avaliação (risk assessment), gestão (risk management) e informação (risk communication) na alocação da responsabilidade civil em cenários de inteligência artificial”, e de Ricardo Padovini Pleti Ferreira, intitulado “A inadmissibilidade do ‘dolo de aproveita7
mento’ como requisito subjetivo caracterizador da lesão de acordo com o Código Civil Brasileiro de 2002”. Já na área específica de direito do consumidor, tem-se os textos de Fernando Rodrigues Martins, “Introdução legislativa ao superendividamento: aspectos gerais”, e de Luiz Carlos Goiabeira Rosa, intitulado “Da aplicabilidade do processo de repactuação de dívidas por superendividamento à fase executória”. Ademais, estabelecendo uma ponte entre consumo e processo civil, tem-se o texto de Almir Garcia Fernandes, intitulado “A violação do trade dress e a sua comprovação processual”. Também no plano procedimental, tem-se o texto de Carlos José Cordeiro, intitulado “Breves notas sobre neoprocessualismo e a jurisprudência do Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais”. Ainda na área do direito privado, porém, inaugurando as conexões com o direito internacional, tem-se o texto de Thiago Paluma, intitulado “Litígios privados internacionais e o acesso transnacional à justiça pelos imigrantes”. Ato contínuo, voltando-se às reflexões na área de direito internacional público, tem-se o texto de Tatiana Cardoso Squeff, intitulado “Descolonialismo como matriz teórica para a fundamentação dos Direitos Humanos”, de Rodrigo Vitorino Souza Alves, intitulado “Povos indígenas, diversidade cultural e o direito à autodeterminação: do Direito Internacional ao Constitucionalismo Latino-Americano”, e, por fim, de Claudia Regina de Oliveira M. Loureiro, intitulado “O Direito Cosmopolita em perspectiva interamericana”. Com isso, é com imensa alegria que o Programa de Mestrado em Direito da UFU, por meio deste anuário, convida a todas e todos a desfrutarem da leitura dos citados textos na esperança de que os mesmos possam contribuir com as vossas reflexões e investigações! Uberlândia, 30 de junho de 2022. Profa. Dra. Rosa Maria Zaia Borges Coordenadora do Programa Prof. Dr. Raoni Macedo Bielschowsky Coordenador substituto do Programa Profa. Dra. Tatiana Cardoso Squeff Professora permanente do Programa 8
Prefácio As recentes e pujantes pesquisas no âmbito do Programa de Pós-graduação em Direito, da Universidade Federal de Uberlândia, nos leva a refletir, mesmo que de forma indireta, sobre o protagonismo da pós-graduação e da ciência no Brasil, com seus avanços e desafios. O sistema de pesquisa e pós-graduação no País tem reconhecido sucesso, nacional e internacional, e tem sido estratégico para o desenvolvimento e da nossa soberania, pois desde 1951, as instituições de fomento têm um papel fundamental no financiamento e na avaliação dos pesquisadores e seus resultados – via Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) –, bem como na formação de recursos humanos no Brasil, notadamente nos cursos de Mestrado e Doutorado – via Coordenação de Apoio ao Pessoal de Nível Superior (Capes). Com o apoio dessas agências e das Fundações de Amparo à Pesquisa nos Estados (FAPs), esse sistema vem se constituindo como a base da produção de conhecimento e de tecnologia e, por conseguinte, de riqueza para o país. Atualmente, o maior desafio para o gerenciamento desse sistema é o estabelecimento de uma base sólida de financiamento sustentável a longo prazo, permitindo assim o desenvolvimento de uma ciência articulada aos grandes problemas nacionais e, em particular, visando diminuir suas muitas assimetrias. As instituições de fomento têm um papel fundamental no financiamento e na avaliação dos pesquisadores e os resultados de pesquisa. O sistema vem se constituindo como base da produção de conhecimento e de tecnologia e, por conseguinte, de riqueza para o país. Atualmente, o maior desafio para o gerenciamento desse sistema é o estabelecimento de uma base sólida de financiamento sustentável em longo prazo, permitindo assim o desenvolvimento de uma ciência articulada aos grandes problemas nacionais e, em particular, visando a diminuir suas muitas assimetrias regionais. Resultados mostram que a ciência no Brasil tem melhorado em quantidade e qualidade, mesmo que o impacto seja abaixo do de países desenvol9
vidos. Mostram, também, que as universidades contribuem com a sociedade para além do impacto dos artigos científicos publicados. Políticas publicas de médio e longo prazo, com definição de prioridades, metas e instrumentos de implementação claros, bem como financiamento adequado são necessárias para a melhoria da posição do Brasil no cenário internacional. Há necessidade de mudanças dentro das instituições para que aumentam a eficiência e favorecem a produção de pesquisa de relevância e impacto. Nossas universidades públicas abrigam uma comunidade científica ampla e diversificada, e são responsáveis pela formação de um número expressivo de Mestres e Doutores todo ano, contando com boa infraestrutura de pesquisa nas quais renomados pesquisadores internacionais trabalham em sua área de atuação. Os melhores grupos de pesquisa são integrados com redes internacionais altamente produtivas. Tem-se, assim, uma contribuição reconhecida à pesquisa científica e tecnológica e ao desenvolvimento do país. Não obstante, cresce nas universidades o sentimento de que é preciso mudar e de que essa mudança deve levar a um aumento no impacto e relevância do conhecimento científico e tecnológico produzido e no fortalecimento na comunicação de atividades acadêmicas (ensino, pesquisa e inovação) com a sociedade. O investimento público em todas as esferas é fundamental para a manutenção e expansão do ensino superior no Brasil. Entretanto, não tem havido coordenação e resultados que sobrepõem a oferta de cursos e vagas, ociosidade, ineficiência e uso inadequado da infraestrutura de ensino e pesquisa (em âmbito federal, estadual e municipal). Qualquer nova onda de expansão na educação pública requer planejamento que maximize o investimento público como um todo e o articule com as dinâmicas das instituições comunitárias definidas por lei como instituições públicas não estatais. Em cada estado da Federação, um “consórcio” de IES poderia ser criado para lidar, em regime cooperativo, com a formulação de estratégias para a expansão do ensino superior, para seu financiamento e para combater a evasão. Esse consórcio poderia também definir plataformas para cooperação no uso da infraestrutura de pesquisa. 10
Nesse processo, deve-se estimular a distinção entre instituições, não somente quanto ao tipo, mas especialmente quanto à missão e objetivos no que se refere à sua relação com a sociedade. Os procedimentos regulamentares e de avaliação distintos e os instrumentos de financiamento devem estar adequados para fortalecer a missão das instituições. Garantir autonomia sustentável e responsável através de um orçamento global de modo a fazer valer o disposto no artigo 207 da Constituição Federal e cobrar resultados e produtividade em termos de formação de recursos humanos e de pesquisa, estimular a captação de recursos de terceiros com o estímulo à formação de fundos patrimoniais de reserva através de incentivos fiscais são condições para a reconstrução das relações da universidade pública com a sociedade. As propostas para expansão de recursos de financiamento e a flexibilização na utilização de fundos arrecadados, estimulando a redução de despesas com funcionários e cobrando pelos serviços realizados, acaba criando uma visão gerencial que deveria resolver os problemas mencionados. Entretanto, elas são voluntárias, simplistas e comprometem a inestimável contribuição que essas universidades devem ao país. Essas instituições são complexas e seus problemas refletem muito os problemas das políticas públicas, e não apenas a pressão das empresas. A melhoria na relação entre as universidades e o desenvolvimento nacional exigem uma reflexão crítica e ampla em todo o processo de transformar universidades públicas em suas relações com a sociedade, a economia e a política. Além disso, há uma falsa dicotomia no que se refere a contrapor os investimentos em universidades e as demandas da educação básica. O desafio real é melhorar como um todo a qualidade da educação e sua contribuição para o desenvolvimento nacional sustentável. Um desempenho mais forte e socialmente responsável das nossas universidades é também uma condição para solucionar os problemas gerais da educação e do desenvolvimento do país. E isso requer investimento público. No entanto, pesquisadores financiados por órgãos públicos precisam mostrar como suas pesquisas podem ser de utilidade para a sociedade. 11
No presente cenário e tendo em vista o exposto acima, fica evidente que as mudanças necessárias mais importantes dependem de iniciativas no campo da legislação e a redefinição de políticas governamentais. A questão é: como isso pode ser alcançado? O primeiro passo talvez seja desconstruir o corporativismo e questionar soluções simplistas e voluntárias. Isso pressupõe a proposição de um debate interno baseado na mobilização de segmentos que de fato estejam comprometidos com o diagnóstico proposto (a ser aprimorado) e sejam capazes de contribuir para o desenho de um novo projeto universitário público. Há aqueles que defendem a destruição do sistema universitário público, assim como há aqueles que pensam que tudo deve ser mantido como está, com mais dinheiro. Portanto, qualquer estratégia deve levar em consideração essas duas linhas de pensamento como uma advertência contra a ingenuidade e o voluntarismo. Para além desta dinâmica política, econômica e de gestão do sistema nacional de pós-graduação, a atualidade do livro encontra-se, também, no uso operativo da noção de direto, tecnologia e comunicação, que perpassam todos os capítulos, atestando a relevância desta relação à compreensão da necessidade do estabelecimento/ aprimoramento de marcos legais constantes, com especial atenção à eficácia dos direitos fundamentais. Por todas as razões assinaladas acima, reitero a relevância da leitura deste livro que consiste em uma reflexão acurada e original sobre aspectos fundamentais da relação do direto e sociedade. Uberlândia, julho de 2022. Prof. Dr. Carlos Henrique de Carvalho Professor Titular da Universidade Federal de Uberlândia (UFU) Pró-Reitor de Pesquisa e Pós-Graduação da UFU (2017-atual) Bolsista de Produtividade em Pesquisa do CNPq
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Incerteza científica e
gerenciamento proporcional de riscos: avaliação (risk assessment), gestão (risk management) e informação (risk communication) na alocação da responsabilidade civil em cenários de inteligência artificial Keila Pacheco Ferreira1
Introdução Da passagem da modernidade para a contemporaneidade, no surgimento da civilização técnico científica, os riscos associados a novas tecnologias, produtos e serviços, são incertos e abrem espaço a vulnerabilidades de contornos ainda indefinidos, em variados tipos de sistemas sociais2, análise empregada como ferramenta para a ve-
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Professora Adjunta de Direito Civil e do Consumidor da Graduação e Professora Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito – Curso de Mestrado, da Universidade Federal de Uberlândia - UFU. Doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo - USP. Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Associada do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil – IBERC e do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON. A expressão “tipos de sistemas sociais” foi empregada no sentido exposto por BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadorias. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008, p.39, por sua vez amparado em Max WEBER: “Como sugeriu Weber, os “tipos ideais” (se construídos de maneira adequada) são ferramentas cognitivas úteis, e também indispensáveis, ainda que (ou talvez porque) iluminem deliberadamente certos aspectos da realidade social descrita enquanto deixam na sombra outros aspectos considerados de menos ou escassa relevância para os traços essenciais e necessários de uma forma de vida particular. “Tipos ideais” não são descrições da realidade, mas ferramentas usadas para analisá-la.”
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rificação sociológica da pós-modernidade, ao revelar determinadas características da realidade retratada. Embora não exista uma distinção cronológica ou qualitativa muito precisa entre os diversos segmentos, é possível identificar alguns aspectos para agrupamentos comuns: a sociedade de riscos, caracterizada pelo sociólogo alemão Ulrich Beck3, âmbito o qual ocorre o despertar de consciência sobre as ameaças produzidas pela própria sociedade que, diante do imprevisível, vê-se impossibilitada de controlar os perigos gerados como resultado da modernização; a sociedade de consumo, retratada por cientistas sociais e filósofos como Jean Baudrillard4, Zygmunt Bauman5 e Gilles Lipovetsky6; a sociedade de vigilância, cujos reflexos sobre o direito à privacidade são alvo de preocupações expostas por Stefano Rodotà7; a sociedade de informação, cuja diagnose pode ser compreendida através do pensamento de Manuel Castells8, âmbito a qual está inserida a sociedade em rede,
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BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010. O sociólogo francês BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: Edições 70, 2007, enfatiza o significado dos objetos e a importância do seu consumo no relacionamento entre as pessoas e consequente satisfação e realização, além de identificar a obsolescência como forte característica dessa sociedade, incentivada por técnicas de publicidade. Por sua vez, sobre o consumismo pós-moderno, destaca o cientista social polonês BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadorias. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008, p.63: “A sociedade de consumo tem como base de suas alegações a promessa de satisfazer os desejos humanos em um grau que nenhuma sociedade do passado pôde alcançar”. A seu turno, o filósofo e professor francês LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. Trad. Maria Lúcia Machado. São Paulo: Companhia das Letras, 2007, desvenda que nos tempos atuais, experimenta-se o terceiro estágio do capitalismo – a “sociedade do hiperconsumo”, geradora de um tipo de consumidor pelo autor alcunhado “homo consumericus”, cujo consumo, ainda voraz, associa-se à experiências emocionais de bem-estar, marcas, autenticidade e segmentação. O jurista italiano apresenta três questões essenciais pertinentes ao desenvolvimento das ferramentas da tecnologia da informação (sobretudo internet) que permitem o conhecimento de dados pessoais, e sua correlação com o direito à privacidade: “talvez a privacidade esteja morrendo; então, quais são os valores fundantes da presença das pessoas no mundo? E qual é a incidência disso tudo sobre os sistemas políticos?” (RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância: a privacidade hoje. Trad. Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Organização, seleção e apresentação Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.142-143). O sociólogo espanhol Manuel CASTELLS dedica-se aos estudos sobre os reflexos da tecnologia e da informação para a reestruturação organizacional da sociedade na trilogia “A Era da Informação: economia, sociedade e cultura”. Na obra CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Vol. 1. 2ª ed. Trad. Roneide Venancio Majer e Klauss Brandini Gerhardt. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p.21 e 23, o autor identifica: “Uma revolução tecnológica concentrada nas tecnologias da informação está remodelando a base material da sociedade em ritmo acelerado. Economias por todo o mundo passaram a manter interdependência global, apresentando uma nova forma de relação entre a economia, o Estado e a sociedade em um sistema de geometria variável [...]”.
originariamente tratada por Jan Van Dijk9, no âmbito da revolução comunicacional digital. Qualquer que seja o ambiente social destacado, o avanço irrefreável da tecnologia prossegue com intensa potencialidade, apresentando novos riscos e desafios aos operadores do Direito, em que as tecnologias da comunicação e informação (TIC) atuam como forças-motrizes de transformações que impactam aspectos regulatórios e hermenêuticos. Especialmente, a inteligência artificial, percorre de maneira transversal as relações existenciais, relacionais, sociais, econômicas, científicas, culturais e jurídicas, repercutindo os seus reflexos em qualquer tipo de sistema social, integrando a vida e o cotidiano das pessoas. Assim, na rotina e organização pessoal, assistente virtuais como a Siri, Cortana, Alexia, Google Maps, entre outros, auxiliam no cumprimento de agendas, contatos e pesquisas. Na área da saúde, diagnósticos ultra especializados, tratamentos e cirurgias são desempenhados com precisão que ultrapassam as potencialidades humanas. No tocante aos transportes, seja público, particular, terrestre, marítimo ou aéreo, mecanismos como rastreamento, incremento de logística e gerenciamento de rotas, promovem lucratividade e ganho de tempo. A comercialização de produtos e serviços também se beneficia da inteligência artificial, e com enfoque na “experiência do usuário”, a captação de dados dos consumidores é capaz de orientar campanhas de marketing mais bem direcionadas, bem como identificar sazonalidades e preferências. No lazer e entretenimento, a inteligência artificial também se apresenta intensamente, seja por meio aplicativos de dispositivos móveis, no universo dos jogos eletrônicos, como também em servi-
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O sociólogo holandês enfatiza que a vida cotidiana das sociedades desenvolvidas contemporâneas tornaram-se rapidamente dependentes das redes informacionais, em uma arrebatadora revolução comunicacional – a digital. DIJK, Jan A. G. M. van. The network Society. 3rd. edition. Londres: Sage Publications, 2012.
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ços de streaming. Podemos, ainda, acrescentar a Internet das Coisas (IoT – Internet of Things), residências e eletrodomésticos integrados com serviços de automação, bem como Smart Cities, com ganhos em eficiência operacional e qualidade de vida do cidadão, especialmente após a incorporação de tecnologia 5G. Por fim, em uma listagem exemplificativa que não caberia nos limites deste capítulo, destacamos o Metaverso, plataformas que oferecem ao usuário experiências imersivas em um ambiente virtual que busca replicar a realidade, com foco na interação social, tecnologia disponível para expandir-se em variados campos, inclusive, no Poder Judiciário10. Se, de um lado, a par do desejável incremento do poderio tecnológico, os programas de inteligência artificial aprimoram a experiência humana, em contrapartida, o lado obscuro também se apresenta, com o crescimento vertiginoso de efeitos colaterais e potenciais – os riscos. Das clássicas vulnerabilidades técnica, jurídica, fática e informacional,11 à vulnerabilidade agravada12, ou hipervulnerabilidade13 – criança, adolescente, idosos, pessoas com deficiência e futuras gerações, verifica-se, na atualidade, o fomento de uma organização produtiva que se constrói a partir do aprofundamento de assimetrias informacionais causadas por ambientes tecnológicos que controlam o fluxo de dados que circulam no ambiente econômico e de produção, aprofundando a vulnerabilidade, desta feita, decorrente da opacidade algorítmica.
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Veja em https://www1.folha.uol.com.br/poder/2022/05/metaverso-chega-ao-judiciario-com-avatares-emojis-e-promessa-de-ampliar-interacao.shtml. Acesso em 18 jun 2022. MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 9.ed. Sâo Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 116. MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6.ed. São Paulo: Ed. RT, 2016, p. 81. Em MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 188, os autores identificam: “A hipervulnerabilidade seria a situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor, como sua idade reduzida (assim, o caso da comida para bebês ou da publicidade para crianças) ou idade alentada (assim, os cuidados especiais com os idosos, tanto no Código em diálogo com o Estatuto do Idoso e da publicidade de crédito para idosos) ou sua situação de doente (assim o caso do Glúten e sobre informações na bula de remédios. (...) Interessante mencionar que a jurisprudência desenvolveu a noção de hipervulnerabilidade como um corolário positivo da proibição constitucional e discriminação, logo do princípio da igualdade (um dever-ser) e mandamento de pleno desenvolvimento da personalidade, diretamente ligada, pois, a nossa visão de dignidade da pessoa humana (tratamento equitativo e digno da pessoa humana).
Essa vulnerabilidade algorítmica ocorre pela ausência de transparência e accountability, e propicia um ambiente em que o uso da inteligência artificial pode se dar mediada por vieses de programação que levam a equívocos diagnósticos e discriminatórios. Igualmente, através de mecanismos como o da aprendizagem de máquina ou redes neurais artificiais (machine learning), é possível reconhecer o desenvolvimento autônomo de algoritmos, que aprimoram a si mesmos. Todo esse ambiente caracteriza uma expressão de poder que, mais do que controlar, é capaz de moldar identidades e desconsiderar individualidades por meio de padronizações etárias, raciais, de gênero, classe social, entre outras.14 Se a utilização da inteligência artificial no cotidiano há muito, tornou-se inafastável da existência humana, o risco de danos se faz igualmente presente nessa automação algorítmica, podendo ocorrer em decorrência da ausência de cuidado ou funcionalidade necessária (omissão), em razão da programação intencional do algoritmo para aplicações prejudiciais, como a prática de discriminação geográfica e dano informativo a consumidores - geoblocking e geopricing15, com especial aplicação no comércio eletrônico, ou ou nas hipóteses de deep learning e machine learning.16 O paradoxo dos algoritmos, entre vantagens e riscos, é uma contingência da contemporaneidade. Kai-Fu Lee, com a autoridade de quem é considerado um dos criadores da inteligência artificial, profetiza que “a IA já alimenta muito de nossos aplicativos e sites favoritos, e nos próximos anos dirigirá nossos carros, gerenciará nossos portfólios, fabricará muito do que compramos e potencialmente tirará nossos empregos”17. Daí a necessidade do tratamento da
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FRAZÃO, Ana. GOETTENAUER, Carlos. Black box e o direito face à opacidade algorítmica. In: BRAGA NETTO, Felipe [et al.]. Direito digital e inteligência artificial. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021, p. 29. PASQUALOTTO, Adalberto; SCALZILLI, Roberta. Desafios para regulação jurídica dos processos decisórios autônomos em sistemas de inteligência artificial: rumo ao desenvolvimento de novas competências humanas com olhar para o futuro das relações de consumo. Revista Jurídica Luso-Brasileira. Vol. 5. Ano 2020, p. 1-28. SOARES, Flaviana Rampazzo. Levando os algoritmos a sério. In: BRAGA NETTO, Felipe [et al.]. Direito digital e inteligência artificial. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021, p. 47. LEE, Kai-Fu. Inteligência artificial: como os robôs estão mudando o mundo, a forma como amamos, nos relacionamos e vivemos. Trad. Marcelo Barbão. Rio de Janeiro: Globo Livros, 2019. E-book Kindle,
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matéria através de mecanismos de gestão de riscos e prevenção de danos, o que constitui o objeto do presente capítulo. No anseio de alcançar, o mais próximo possível, o quimérico “risco zero”, o raciocínio jurídico e a aplicação dos instrumentos do Direito confinam com a falta de certeza, realçando a importância dos mecanismos de gerenciamento de riscos para avaliação de sua tolerabilidade. Cabe destacar a atualidade do tema, e em consequência, as inúmeras questões que perpassam a inteligência artificial, a gestão de riscos e a responsabilidade civil, especialmente em seu caráter preventivo, não possuem ainda, consolidação doutrinária, legislativa ou jurisprudencial de apoio, o que torna o desenvolvimento em sede de aprofundamento científico campo fértil para a pesquisa. A temática possui aderência e será desdobrada de forma multidisciplinar e crítica, no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Uberlândia, na linha de pesquisa “Sociedade, Sustentabilidade e Direitos Fundamentais”18, com destaque ao projeto estruturante “Direitos e Deveres na Sociedade de Risco”19.
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pos. 70. Conforme descrição: “A sociedade contemporânea caracterizada pela incerteza e compreendida sob diversas nomenclaturas (de informação, de consumo, de risco, reflexiva, pós-moderna e multicultural) nos lindes da ciência jurídica é carente de maiores investigações consequencialistas, mesmo porque em constante transformação fragiliza a segurança jurídica. Cumpre ao direito, ante aos perigos econômicos, ambientais, geopolíticos e culturais da aldeia global, para além do estruturalismo, valer-se de funções estratégicas e propositivas para a promoção do estatuto constitucional da pessoa. Trata-se de estabelecer parâmetros para reconhecimento de novas vulnerabilidades e encetar proteção e defesa necessária quanto aos valores macroindividuais, caraterizados pela solidariedade e sustentabilidade, inclusive em âmbito interdisciplinar, com viso à atual e as gerações porvir. Deste modo, os estudos desenvolvidos nesta linha objetivam analisar teorias e experiências relacionadas à efetividade dos direitos fundamentais e outros conexos, na sociedade contemporânea, contemplando as exigências desse contexto.” Disponível em http:// www.cmdip.fadir.ufu.br/node/93. Acesso em 11 jun 2022. Conforme descrição: “O risco, conhecido ou hipotético, é elemento ontologicamente virtual na sociedade globalizada e tecnológica, devendo ser tratado pelo sistema jurídico pela plêiade das dogmáticas existentes atendendo a análise e identificação de direitos e deveres vinculantes nas relações jurídicas que se fazem presentes nos ambientes estatal, mercadológico e empresarial, de forma a garantir a verificação de estratégias de tutela da confiança, do desenvolvimento da personalidade e da inclusão social, bem como de fixação de responsabilidade em âmbito individual como coletivo”. Disponível em http://www.cmdip. fadir.ufu.br/node/31. Acesso em 11 jun 2022.
1. Inteligência artificial e gestão de riscos – avaliação (risk assessment), gestão (risk management) e informação (risk communication) Diante do verdadeiro giro digital20 provocado pelos algoritmos - apreensão de funcionalidades que perpassam aprendizado, apreensão de dados (textuais, sonoros e imagéticos) e até julgamentos, procedimentalizados por operações que culminam em tomada de decisão21, o gerenciamento de riscos, com efeitos sobre o instituto da responsabilidade civil, é um aprofundamento que se impõe. Do conhecimento filosófico clássico, Nicola Abbagnano22 apresenta importantes lições que permitem a reflexão sobre o conceito de risco para a atualidade. Aristóteles considerava o risco como “o aproximar-se daquilo que é terrível”. Platão compreendia o risco como “belo e inerente à aceitação de certas hipóteses ou crenças”. Já o existencialismo contemporâneo relaciona o risco à escolha e decisão. É nesse sentido que o referido filósofo apresenta a correlação desses elementos fundamentais para a justificação de uma responsabilidade civil com matriz preventiva: “A pretensão implícita na decisão baseia-se numa indeterminação efetiva, ou seja, na possibilidade de que as coisas se passem de maneira diferente daquilo que eu decido; mas também se baseia no fato de eu, que decido, assumir esse risco, bem como na consideração de todas as Na atualidade, a concepção de risco que advém da evolução da tecnologia e ciência próprias da modernidade visita diversas teorias sociais,23 cada qual com um posicionamento próprio. Nesse
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Sobre o tema, tratamos em MARTINS, Fernando Rodrigues; FERREIRA, Keila Pacheco. Interpretação 4.0 do direito, inteligência artificial e algoritmos: entre disrupções digitais e desconstrutivismos. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 38. Ano 30. p. 153-173. São Paulo: Ed. RT, nov./dez. 2021. Nesse sentido, TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia. Desafios da inteligência artificial em matéria da responsabilidade civil. Revista Brasileira de Direito Civil, Belo Horizonte, v. 21, p. 61-86, jul.-set. 2019, com apoio em Solon Barocas e Andrew D. Selbst: “Um ‘algoritmo’ é uma sequência formalmente determinada de operações lógicas que oferece instruções passo-a-passo para computadores para agirem sobre dados e, assim, decisões autônomas.” Dicionário de filosofia. Trad. Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p.859. Uma análise sociológica aprofundada escapa aos propósitos da presente pesquisa. No entanto, a título de referência, é possível destacar, no âmbito da sociologia, a perspectiva culturalista do risco, de que são representantes DOUGLAS, Mary e WILDAVSKY, Aaron. Risk and culture: an essay on the selection of
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contexto de incerteza em que está inserido o risco, cabe indagar a existência de algum critério para a sua avaliação, que seja útil ao operador do Direito. É certo que a sua definição conceitual é muito complexa e está longe de atingir consenso, seja no meio científico, sociológico ou jurídico. Ademais, a noção de risco, que acompanha o homem no seu desenvolvimento ao longo dos séculos, é abordada por diversas disciplinas, o que o torna suscetível a múltiplas interpretações, por vezes até mesmo antagônica. No entanto, considerando que a responsabilidade civil, em perfil multifuncional24, apresenta como escopo também antever a ocorrência do possível dano, diante da existência de riscos certos (prevenção) ou incertos (precaução), torna-se importante a busca de subsídios que auxiliem a sua identificação.25 Segundo Rafaelle de Giorgi,26 o risco está relacionado com a probabilidade de que se produza um dano futuro que poderia ter sido evitado se a decisão tomada em certo momento pudesse ser outra, realizando, assim, uma conexão com o futuro, referente às certezas e incertezas que influem o processo de tomada de decisões na sociedade atual e que repercutem em sua estrutura, projetando suas consequências além do tempo presente. Diante da incerteza, destaca ainda o autor, a experiência se apresenta como um elemento de grande valia na tentativa de previsão para o futuro, na medida
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technological and environmental dangers. Berkeley: University of California Press, 1982; a sociedade de risco, conceito desenvolvido por BECK, Ulrick. Sociedade de Risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: Ed. 34, 2010; sociedade de risco associada ao conceito de modernização reflexiva, em BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização reflexiva. São Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997; a abordagem sistêmica do risco, desenvolvida por LUHMANN, Niklas. Risk: a sociological theory. Translated by Rhodes Barret. Berlin: Walter de Gruyter, 1993; a governamentalização e o risco, idéia inicialmente tematizada por Foulcault, e posteriormente desenvolvida por autores que exploram o risco no contexto da vigilância, disciplina e regulação das populações, como LUPTON, Deborah. Risk and sociocultural theory: new directions and perspectives. Cambridge: Cambridge University Press, 1999 e NOIVILLE, Christine. Du bon gouvernement des risques. Paris: Presses Universitaires de France, 2003. Aprofundamos o tema em Responsabilidade Civil Preventiva: função, pressupostos e aplicabilidade. Tese de doutorado. Universidade de São Paulo. 2014, com a transcrição de trechos para a composição deste capítulo. LOPEZ. Teresa Ancona. Princípio da Precaução e evolução da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p.26: “É justamente a diferença entre o risco comprovado, que tem no seu conteúdo a ameaça de perigo, e o risco hipotético ou potencial, que vai fundamentar as diferenças entre prevenção e precaução”. Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p.14 e 86