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EDUCACIÓN Y LIBERTAD EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL ACTAS DEL XVIII CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN DE CONSTITUCIONALISTAS DE ESPAÑA UNIVERSIDAD DE OVIEDO/UNED MARZO DE 2021

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EDUCACIÓN Y LIBERTAD EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL ACTAS DEL XVIII CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN DE CONSTITUCIONALISTAS DE ESPAÑA UNIVERSIDAD DE OVIEDO/UNED MARZO DE 2021

Coordinación FRANCISCO J. BASTIDA FREIJEDO BENITO ALÁEZ CORRAL

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-197-2022 ISBN: 978-84-1113-606-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN.............................................................................................. 9 Ponencia general EDUCACIÓN EN/PARA LA LIBERTAD: UN DIÁLOGO NECESARIO....... 11 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ (YG) AMAYA ÚBEDA DE TORRES (AU) BENITO ALÁEZ CORRAL (BA)

Mesa 1 FINES DE LA EDUCACIÓN Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL PRESENTACIÓN Y CONCLUSIONES.......................................................... 41 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO

EL IDEARIO EDUCATIVO CONSTITUCIONAL: OBJETO DE ENSEÑANZA Y PARÁMETRO DE VALIDEZ DEL SISTEMA EDUCATIVO....................... 57 FERNANDO REY MARTÍNEZ

EN TORNO A LOS FINES DE LA EDUCACIÓN EN NUESTRO ESTADO DEMOCRÁTICO.......................................................................................... 101 Mª ISABEL ÁLVAREZ VÉLEZ

Mesa 2 EDUCACIÓN Y LIBERTADES EDUCATIVAS PRESENTACIÓN Y CONCLUSIONES......................................................................................... 127 CRISTINA RODRÍGUEZ COARASA

EDUCACIÓN Y LIBERTADES EDUCATIVAS. CUESTIONES CONTROVERTIDAS DE NUESTRA EXPERIENCIA CONSTITUCIONAL....131 PABLO NUEVO LÓPEZ

EDUCACIÓN Y LIBERTADES EDUCATIVAS............................................. 155 ANA VALERO HEREDIA

Mesa 3 EDUCACIÓN E IGUALDAD PRESENTACIÓN Y CONCLUSIONES: ¿ES EL OBJETIVO CONSTITUCIONAL EDUCAR EN IGUALDAD O TAMBIÉN PARA LA IGUALDAD?............................................................... 169 OCTAVIO SALAZAR BENÍTEZ

EDUCACIÓN E IGUALDAD CUANDO EL OBJETIVO CONSTITUCIONAL NO ES SÓLO EDUCAR EN IGUALDAD SINO TAMBIÉN PARA LA IGUALDAD............................................................................................. 173 MARÍA DEL MAR NAVAS SÁNCHEZ

EDUCACIÓN E IGUALDAD........................................................................ 203 CARLOS VIDAL PRADO

PRESENTACIÓN El presente volumen recoge las ponencias presentadas en el XVIII congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Su celebración se encomendó al Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo y estaba previsto realizarla en el Palacio de Congresos de esta ciudad en el primer trimestre de 2020. Por desgracia, la pandemia creada por el coronavirus obligó a posponerlo y la perduración de la Covid-19 impuso sucesivos retrasos hasta que se decidió organizar el congreso de forma virtual en marzo de 2021, con la inestimable ayuda de la Universidad de Educación a Distancia (UNED), singularizada en el profesor Fernando Reviriego y con la colaboración del profesor Pablo Guerrero, de la Universidad de Zaragoza. El contenido de este libro de actas sigue la estructura que viene siendo habitual en los últimos congresos de la Asociación de Constitucionalistas de España: una ponencia general y después las ponencias y contraponencias expuestas en tres mesas temáticas dentro del objeto general del Congreso, que en esta ocasión fue el de “Educación y libertades en la democracia constitucional”. Lamentablemente, las especiales circunstancias en las que se organizó el Congreso, marcadas por las sucesivas cancelaciones y aplazamientos derivados de la situación de pandemia, impidieron esta vez que hubiera una cuarta mesa temática en inglés en la que se abordase el tema general del Congreso desde la perspectiva del Global Constitutionalism. La ponencia general sobre “Educación en/para la libertad y la igualdad: un diálogo necesario” adopta la fórmula de un coloquio entre dos constitucionalistas, Amaya Úbeda de Torres (Letrada del Consejo de Europa) y Benito Aláez Corral (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo), en el que, bajo la moderación y coordinación de Yolanda Gómez Sánchez (Catedrática de Derecho Constitucional de la UNED y Directora del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), se exponen las respuestas escritas que ambos ponentes dieron a las preguntas que se les formularon en el Congreso. A continuación el lector se encontrará con la primera de las mesas de debate paralelas, dedicada a los “Fines de la educación y democracia constitucional”, coordinada por Antonio López Castillo (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid), con la ponencia de Fernando Rey Martínez (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid) y la contraponencia de María Isabel Alvarez-Vélez (Profesora Ordinaria Propia la Universidad Pontificia de Comillas-Madrid). A ella le sigue la segunda mesa sobre “Educación y libertades educativas” que, bajo la coordinación de Cristina Rodríguez Coarasa (Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos, confronta la ponencia de Pablo Nuevo López (Profesor agregado de la Universidad Abat

Oliba CEU) con la contraponencia de Ana Valero Heredia (Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla La Mancha). Para finalizar, el libro recoge la tercera de las mesas, que versó sobre “Educación e igualdad” y que, coordinada por Octavio Salazar Benítez (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Córdoba), contó con la ponencia de María del Mar Navas Sánchez (Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga) y la contraponencia de Carlos Vidal Prado (Catedrático de Derecho Constitucional de la UNED). La Asociación de Constitucionalistas de España y la dos Universidades coorganizadoras del Congreso agradecen a todos los coordinadores, ponentes y contraponentes, así como a todos los participantes en el congreso que presentaron diversas comunicaciones, su dedicación y empeño, cada uno en sus funciones, por sacar adelante el congreso en formato virtual y en medio aún de la terrible pandemia que hemos vivido los últimos dos años. Hay que hacer de la necesidad virtud y la celebración del congreso de forma virtual ha abierto nuevas posibilidades de encuentros académicos que están aún por explorar, pero seguro que veremos sus frutos ya a corto plazo, comenzando por el cambio de la página web de la Asociación, que acogerá modalidades de participación para dar a conocer y debatir temas vinculados a nuestra área de conocimiento. Si siempre es de agradecer la generosidad de los patrocinadores de un evento, en este caso se redobla por la comprensión mostrada ante las dificultades surgidas. Nuestra honda gratitud al Centro de estudios Políticos y Constitucionales, al Colegio de Registradores de la Propiedad, a Reny Picot, a la Fundación Azcona y a la Fundación EDP, así como a la Universidad de Oviedo y a la UNED. Sin sus contribuciones y apoyo no hubiera sido posible la celebración del congreso ni la publicación de estas actas. Oviedo-Madrid noviembre de 2021

JOSEFA RIDAURA

Presidenta de la Asociación de Constitucionalistas de España

FRANCISCO J. BASTIDA

Coordinador General del congreso

BENITO ALÁEZ

Coordinador académico del congreso

FERNANDO REVIRIEGO Coordinador del congreso virtual

Ponencia general

EDUCACIÓN EN/PARA LA LIBERTAD: UN DIÁLOGO NECESARIO YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ (YG) Coord.:

AMAYA ÚBEDA DE TORRES (AU) BENITO ALÁEZ CORRAL (BA) Ponentes:

INTRODUCCIÓN (YG) I El Congreso anual de la Asociación de Constitucionalistas de España que se celebró, en su XVIII edición, el 11 y 12 de febrero de 2021, organizado por las áreas de Derecho Constitucional de las Universidades de Oviedo y UNED, abordó la fundamental cuestión de la «Educación y Libertades en la democracia constitucional». Agradezco sinceramente a los organizadores la invitación para moderar la ponencia general, en la que intervinieron Benito Aláez Corral, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo y Amaya Úbeda Torres, letrada del Consejo de Europa. También debo agradecer a ambos ponentes que aceptaran la fórmula de debate sobre un tema tan arduo como el «Educación en/para la libertad y la igualdad: un diálogo necesario». El conocimiento que mis colegas demostraron del tema propuesto nos permitió un interesante y fundamentado cambio de opiniones, que intentaré resumir brevemente a continuación, aunque son sus puntos de vista, insertos a continuación de estas líneas, los que realmente recomiendo al lector. Uno de los objetivos que se cumplió en el desarrollo de esa ponencia general fue el de tratar el tema propuesto de manera integral, aportándose datos, no solo constitucionales y legislativos, sino también jurisprudenciales tanto referidos al Derecho de producción interna como a las normas y jurisprudencia internacionales y supranacionales. La educación ha sido y sigue siendo un concepto esquivo, pero que los sistemas democráticos han logrado concretar en coherencia con los principios y valores constitucionales, en el marco de la discrecionalidad que la propia Constitución permite para su configuración legal. Todo ello permite un amplio margen para el encuentro y el desencuentro académico, que, ya se sabe, es habitual entre quienes nos dedicamos al análisis jurídico.

Yolanda Gómez Sánchez -Benito Aláez Corral - Amaya Úbeda de Torres

El derecho a la educación, aun con diferentes formulaciones, se encuentra hoy recogido en numerosas constituciones y en importantes instrumentos internacionales y supranacionales. Si bien el derecho a la educación no fue incorporado inicialmente al Convenio Europeo de Derechos Humanos en 1950, el Protocolo nº 2 a dicho Convenio, aprobado el 20 de marzo de 1951, subsanó dicha omisión bajo la forma de derecho a la instrucción. Décadas después, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reconoció, en su artículo 14, el derecho de toda persona a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente, con una mención expresa al derecho a recibir enseñanza gratuita y obligatoria. Otros instrumentos internacionales han recogido igualmente este derecho con carácter universal, como el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros. Es frecuente también, tanto en el Derecho comparado como en el Derecho internacional, que el reconocimiento del derecho a la educación incorpore algunos elementos que, aun con carácter general o abierto, delimiten sus fines y objetivos. Así lo hace taxativamente el artículo 27 CE, que, tras reconocer que «todos» tienen derecho a la educación (apart. 1), establece que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana del discente en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales (apart. 2). En este caso, la Constitución ha dibujado lo que se ha denominado educación para la democracia y no solo la educación en democracia. Los demás apartados del precepto completan la configuración constitucional de este derecho en diferentes e importantes aspectos, como el derecho de los padres con relación a la formación religiosa y moral que puedan recibir sus hijos e hijas, la gratuidad y obligatoriedad de la enseñanza básica o la libertad de creación de centros docentes, entre otros.

II En cuanto a la concepción constitucional del derecho a la educación, que fue el primer aspecto sometido a debate, la tesis del profesor Aláez es que el artículo 27 CE, a pesar de su innegable complejidad, no reconoce varios derechos sino un solo derecho fundamental complejo, lo cual, en su opinión, facilitaría la interpretación del precepto en su conjunto y la eficacia del mismo. Por lo que respecta al artículo 2 del Protocolo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, Amaya Úbeda destacó cómo el reconocimiento del derecho a la educación se enuncia en forma negativa, nadie puede ser privado de tal derecho, a la vez que se reconoce el derecho de los padres a educar a sus hijos de conformidad con sus convicciones religiosas y filosóficas, coincidiendo con lo que recoge el apartado 3 de artículo 27 CE. Igualmente destacó A. Úbeda el reconocimiento del derecho a la educación en la Carta Social Europa (tanto

Educación en/para la libertad: un diálogo necesario

en su versión inicial como en la revisada de 1996), lo que permitiría hacer una interpretación conjunta de ambos textos y concluir que se contempla un derecho «facilitador» o posibilitador, en la medida en que contribuye eficazmente al disfrute de otros derechos. Una concepción constitucional y convencional del derecho a la educación no podía obviar el importante aspecto de los límites del derecho. En España, una consolidada jurisprudencia constitucional ha confirmado que no hay derechos absolutos. Tampoco tiene tal carácter el derecho a la educación en el Protocolo núm. 2 al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Bien es cierto, como señaló Amaya Úbeda, que las posibles restricciones al derecho a la educación no se plantean de igual forma que las que afectan a los derechos de los artículos 8 a 11 (derecho a la vida privada y familiar, derecho a la libertad religiosa, derecho a la libertad de expresión y derecho a la libertad de asociación y manifestación). En el caso del derecho a la educación cabrían limitaciones implícitas, no contempladas para aquellos otros derechos. La aplicación del principio de proporcionalidad y, en su caso, del margen de apreciación estatal, serán determinantes para concluir si la restricción impuesta, en el caso concreto, es conforme o no con el Convenio.

III En segundo lugar, pedí la opinión a mis colegas sobre el objetivo constitucional y convencional de la educación. Como se mencionó al principio, la Constitución española incorpora el objeto de la educación, vinculándolo al pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos fundamentales (art. 27.2 CE). La Constitución española como, en general, los Estados democráticos no son neutrales en materia educativa, en opinión de B. Alaez, sino que defienden que la educación debe transmitir un «ideario educativo de la Constitución», objetivo que debe cumplirse tanto en los centros públicos como privados, y que se alinea con la necesidad de defender y preservar el sistema constitucional democrático. Este aspecto presenta, sin duda, dificultades por cuanto se debe respetar la libertad, tanto de los padres como del propio discente (cuya opinión, en razón de su grado de madurez, debería ser tomada más frecuentemente en consideración). Es cierto, sin embargo, que en la medida en la que el ideario democrático debe incluir el pluralismo en todas sus manifestaciones y el respeto a los demás derechos fundamentales, la delimitación del alcance de dicho ideario es un objetivo jurídicamente viable. En el marco del Convenio Europeo y su Protocolo, el derecho a la educación, en opinión de Amaya Úbeda, cubre muy diferentes aspectos. De manera principal, cubre el acceso a las instituciones educativas, la transmisión

Yolanda Gómez Sánchez -Benito Aláez Corral - Amaya Úbeda de Torres

del conocimiento y el acceso al desarrollo intelectual, pero también incluye, como señaló la ponente, la posibilidad de obtener un título educativo. La jurisprudencia del TEDH ha extendido tal posibilidad a la educación secundaria y universitaria, junto a la educación primera (art. 2 del Protocolo). Es igualmente objetivo del derecho a educación reconocido en el Protocolo que dicho derecho pueda hacerse efectivo tanto en la escuela pública como en la privada. También respecto de esta última el Estado tiene obligación de tutelar el derecho a la educación. No existe, como señaló A. Úbeda, conforme al artículo 2 del Protocolo, una obligación de financiar la escuela privada, pero el Estado sí debe velar por el acceso de todos a la educación y regular la escuela privada. Estas obligaciones del Estado de garantizar el acceso a la escuela se proyectan sobre los cierres de instituciones docentes o sobre casos de exclusión de alumnos. La ponente señaló cómo algunas medidas adoptadas en las escuelas de numerosos países contra la COVID-19 (como restricciones horarias, aforos y cierres) han podido generar una brecha en materia de acceso a la educación de los más vulnerables, que podrían llegar a ser objeto de reclamación individual ante el TEDH o colectiva el Comité Europeo de Derechos Sociales.

IV Muy vinculado al objeto de la educación, emergió en el debate el tema del denominado homeschooling cuyos defensores demandan el derecho o, al menos, la posibilidad de educar a sus hijas e hijos en el ámbito de su propio hogar y bajo su exclusiva responsabilidad. Se trata, al fin, de reivindicar una educación ajena al sistema de escolarización que oficialmente esté implantado. En España, como acertadamente señala Benito Alaez, recordando la jurisprudencia constitucional, no puede encontrarse fundamento para tal reivindicación ni en la libertad de enseñanza ni en el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral acorde con sus propias convicciones. El homeschooling no se circunscribe al ámbito de la enseñanza de la religión o de la moral, sino que cuestiona la propia existencia de las instituciones educativas y su labor docente. Los menores deben recibir la enseñanza obligatoria a la que la Constitución se refiere y no prohíbe al legislador democrático configurar esa enseñanza básica obligatoria (art. 27.4 CE) como un periodo de escolarización de duración determinada durante el cual quede excluida la opción de los padres de enseñar a sus hijos en su propio domicilio. No ha sido relevante para la jurisprudencia constitucional que la alternativa del homeschooling pudiera incorporar una educación más o menos completa, sino que lo relevante es que la Constitución permite al Estado configurar una obligatoriedad dentro del sistema educativo (STC 133/2010, de 2 de diciembre), sin que ello pueda considerarse una vulneración de los derechos de los padres (art. 27.1 y 3 CE). Incluso, añade el Tribunal Constitucional, en el caso de que sí

Educación en/para la libertad: un diálogo necesario

quedaran afectados los derechos de los padres incluidos en el artículo 27.1 y 3 CE, habría de considerarse una medida proporcionada, que encuentra justificación en la satisfacción de otros principios y derechos constitucionales. Como señaló también B. Alaez, de la legislación de desarrollo española se deriva que el homeschooling es una conducta ilegal (con las excepciones de la educación a distancia y la asistencia educativa en casos específicos en los que los discentes no puedan trasladarse al centro educativo) y que vulneraría los derechos del menor provocando su desamparo, lo que podría justificar la adopción de medidas por parte de las autoridades para la tutela del menor. En el marco europeo, Amaya Úbeda señaló que, aunque hay escasa jurisprudencia sobre el particular, el TEDH sí ha manifestado que el interés superior del menor debe primar en estos casos y puede apoyar una decisión estatal que limite la libertad individual de los padres. No olvidemos, además, que también en este caso opera la obligación del Estado de velar por el acceso a la educación de los menores. La ponente señaló también que, en las sentencias sobre el homeschooling, especialmente referidas a la legislación de Alemania, el TEDH ha destacado que no existe actualmente un claro consenso entre los Estados sobre si debe prohibirse o permitirse esta práctica educativa, lo que permite al Estado un mayor margen de discrecionalidad en sus decisiones. En opinión de A. Úbeda, ambas posibilidades serían compatibles con el artículo 2 del Protocolo adicional nº 1, aunque las resoluciones del tribunal inciden fundamentalmente en los derechos del menor que se consideran mejor tutelados dentro del sistema educativo del Estado.

V En una nueva etapa del debate, planteamos en qué medida el derecho de los padres a participar en el proceso educativo puede avalar que los menores a su cargo no reciban determinados contenidos, como los de educación sexual, educación religiosa o educación cívica. Aunque incluimos en este apartado un conjunto de contenidos que se caracterizan por referirse a la formación personal del discente, es claro que conviene distinguirlos. No es lo mismo la educación cívica, sobre la cual no parece que haya duda de que forma parte del ideario constitucional como factor para la preservación de la democracia, o la educación sexual, que tiene su justificación en el interés público de la prevención frente a embarazos indeseados y enfermedades venéreas, como señaló Benito Aláez, que el caso de la educación religiosa, la cual, en mi opinión, pertenece al estricto ámbito de la privacidad y debería ser propiamente objeto de enseñanza y práctica -dos aspectos ser complementarios- en el ámbito de la familia que de la escuela, especialmente en edades tempranas. Insistió el profesor Aláez en la constitucionalidad de las enseñanzas que denominó «instrumentales» dirigidas a lograr la función del ideario educativo

Yolanda Gómez Sánchez -Benito Aláez Corral - Amaya Úbeda de Torres

constitucional, como han hecho algunas de las leyes orgánicas de desarrollo del artículo 27 CE. Indicó también B. Alaez que, inversamente, respecto de los padres y demás actores del sistema educativo, el ideario educativo constitucional opera como una regla que fija el límite interno de las libertades educativas del art. 27 CE (libertad de enseñanza, de creación de centros, derecho a elegir la formación religiosa y moral, etc...), lo cual permite dejar fuera de la tutela constitucional aquellos contenidos iusfundamentales que, aunque en abstracto pudieran formar parte de las libertades educativas, en concreto se opongan a las finalidades constitucionales a las que la educación debe responder en el marco del ideario constitucional. También resultó de interés el punto en el que el propio profesor Alaez defendió la posición central del menor, con relación al derecho de los padres a que sus hijas e hijos reciban una formación religiosa y moral acorde con sus convicciones (art. 27.3 CE), de forma que dicho precepto se interprete en función del menor, como titular de derechos fundamentales, y no tomando a los padres como eje de dicho derecho, aunque estimo que la literalidad de la Constitución parece avalar más la segunda tesis que la primera. Amaya Úbeda precisó muy correctamente la jurisprudencia del TEDH con relación al derecho de los padres a decidir la educación religiosa y moral que deben recibir sus hijos. El Tribunal ha confirmado que dicho derecho de los padres no puede limitar el derecho de los hijos a la educación. Por tanto, el derecho parental deberá ser compatible con otros intereses en presencia, sobre todo si hay un interés jurídico digno de protección prevalente sobre de las convicciones parentales. El TEDH ha considerado que los Estados pueden definir el currículo, siempre que se evite el adoctrinamiento y ha protegido el interés superior del menor, incluso frente a la opinión de los padres, en relación con contenidos (educación sexual) que podían evitarle riesgos para su salud y ayudar a su pleno desarrollo como persona. El Tribunal se ha mostrado progresivamente favorable, como siguió señalando Amaya Úbeda, a reconocer al Estado su capacidad de decisión sobre las diferentes opciones educativas, utilizando el margen de apreciación. Aspecto de mucho interés, como indicó la ponente, para futuros casos sobre el denominado pin parental. Específicamente, sobre enseñanza religiosa, Benito Aláez puntualizó la distinción entre la vertiente negativa y positiva del derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que reciban sus hijos. En opinión del profesor Alaez, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, el deber de cooperación establecido en el art. 16.3CE la incorporación de la enseñanza religiosa en el itinerario educativo es posible, pero no necesaria. Quedaría, pues, en el ámbito de la competencia del legislador la obligatoriedad de la oferta de la enseñanza de la religión. Sin embargo, el Acuerdo sobre la enseñanza y los asuntos culturales suscrito entre el Estado español y la Santa Sede el 3 de enero de 1979, prevé la oferta obligatoria, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales, de la asignatura de religión católica en el currículo de lo que

Educación en/para la libertad: un diálogo necesario

hoy es educación infantil, primaria, secundaria obligatoria y bachillerato. De otro lado, la legislación educativa se remite a los Acuerdos que puedan firmarse con otras confesiones con relación a la enseñanza de la respectiva religión. En el ámbito del Convenio Europeo, Amaya Úbeda, afirmó que la jurisprudencia del TEDH sí deja un espacio para la educación religiosa, siempre de la mano del margen de apreciación estatal. Tras una interesante exposición de la jurisprudencia, A. Úbeda señaló las críticas que ha generado la doctrina del TEDH por lo que denominó un uso “flexible” (o incoherente según algunos) del margen de apreciación estatal. Insistió cómo en el marco del Convenio, el derecho a la educación deber ser garantizado siempre en aras del interés del menor, incluso cuando esté implicado los derechos parentales igualmente reconocidos. Los centros educativos –insistió- no deberían reflejar un pensamiento establecido, sino el pluralismo y la diversidad. En este marco, el Estado debería ser un árbitro que garantice la coexistencia de distintas creencias, evitando la exclusión o presión sobre el discente.

VI Junto al nada fácil asunto de la armonización de los derechos de los padres respecto de contenidos educativos concretos con el derecho a la educación del discente y, sobre todo, con las obligaciones del Estado al respecto, surgió el no menos relevante tema de la educación diferenciada por sexos y de la educación especializada (más que especial), para personas con discapacidad. Sobre este asunto, apuntó acertadamente B. Aláez, la necesidad de distinguir los ámbitos del análisis. Por un lado, la educación diferenciada, que afecta principalmente a los centros escolares privados y concertados, pero no en igual medida a los centros públicos; y, por otro lado, la educación especial (me parece mejor la expresión, educación especializada, aunque es la primera la de uso común en España), que afecta más a los centros públicos y que debe cumplir con la obligación de los poderes públicos de organizar la educación, en términos de igualdad, para las personas con necesidades educativas especiales. Algunas de estas necesidades serán de naturaleza educativa, pero otras serán necesidades meramente organizativas o estructurales. En cuanto a la denominada educación diferenciada, la referencia jurisprudencial más cercana y directa es la STC 31/2018. En el recurso se cuestionaba el modelo educativo que diferencia por sexos, ya se refiera a la fase de admisión de los alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza. Los recurrentes argumentaron que dicha diferenciación resultaba inconstitucional por vulnerar el artículo 14 CE y que, de considerarse constitucional, las autoridades educativas deberían poder denegar el concierto económico a aquellos centros que aplicaran una educación diferenciada por sexos.

Yolanda Gómez Sánchez -Benito Aláez Corral - Amaya Úbeda de Torres

El Tribunal Constitucional en su sentencia recuerda que, como ha indicado en jurisprudencia anterior, debe señalarse la vinculación del artículo 27.2 CE con la libertad de creación de centros docentes, de la que deriva el derecho al ideario o carácter propio de aquellos que no son de titularidad pública, dentro de los principios constitucionales y con respeto a los requisitos que el Estado imponga para los centros de cada nivel. Sobre el particular, el profesor Aláez comenzó indicando que coincidía con el argumento de dicha sentencia conforme al cual la enseñanza diferenciada no es una opción pedagógica lesiva per se de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 14 CE. Tanto más si, conforme al art. 2.a) de la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza 1960, se dispone de un personal docente igualmente calificado, un mismo programa o programas equivalentes e iguales estructuras y recursos. Sin embargo, también expuso otros elementos que permitirían entender más acorde con el ideario constitucional la educación conjunta de personas de ambos sexos. Sin olvidar, por otro lado, la obligación de los poderes públicos de realizar políticas para la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, de donde se encontraría apoyo jurídico suficiente para justificar una distinta financiación pública para centros concertados en razón de la implantación o no de la coeducación. La sentencia tuvo cuatro votos particulares; en tres de ellos se discrepa de la opinión de la mayoría del Tribunal y se considera, por tanto, que la educación diferenciada es inconstitucional. En su voto particular, el magistrado Valdés Dal-Ré, defiende que el objetivo del ideario de todo centro escolar «no consiste en discernir si con dicho ideario se obtienen buenos, mediocres o malos rendimientos académicos sino, y ello es bien diferente, si el resultado educativo se mantiene en o se separa del marco del ideario constitucional. Por su parte, el magistrado Xiol Ríos, destaca en su voto particular, entre otros aspectos, que la validación de la educación diferenciada por sexos, «excluye con carácter absoluto a las personas intersexuales del ámbito educativo»; además, sigue afirmando, se proyecta en el ámbito del servicio público de la educación, que debe constituir un espacio de socialización de valores democráticos y de formación de los ciudadanos. Por su parte, la magistrada María Luisa Balaguer, discrepa en su voto particular de la tesis sobre la adecuación constitucional de la educación diferenciada, fundamentando su opinión en la propia doctrina del Tribunal Constitucional, que debería haberse proyectado sobre el ámbito educativo afectado en este caso, en la legislación de desarrollo y en la propia realidad social en relación con la igualdad de género. Afirma la magistrada que la «educación diferenciada por sexos, que segrega a niños y niñas en el acceso al sistema educativo y en la organización de las enseñanzas, no tiene cabida en el marco de la Constitución de 1978…». Discrepa de la tesis principal de la sentencia sobre el carácter instrumental de la educación diferencia para el logro de objetivos

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pedagógicos, señalando, además, que tal afirmación esconde la defensa de que existen diferencias cognitivas y/o biológicas y, en suma, «potencialidades propias de cada uno de los sexos» y, continua afirmando que con tal argumento la sentencia «da un paso atrás en la historia, desconociendo que las diferencias de género son meramente culturales, y que no existe base científica alguna en la consideración de una diferencia biológica, capaz de sustentar las diferencias entre las mujeres y los hombres en relación con sus capacidades intelectuales». De otra parte, considera igualmente que, ante la obligación del legislador «de financiar determinados centros privados, puede excluir de la financiación determinadas opciones, porque las mismas no respondan a principios, valores o mandatos constitucionales que el legislador asuma como prioritarios a la hora de fijar su política educativa», por lo que considera que hubiera sido constitucionalmente correcto excluir de la financiación pública a los centros que apliquen la educación diferenciada. Respecto de la educación de las personas con discapacidad, Benito Aláez expuso la necesidad de articular el plausible carácter inclusivo de la educación (una exigencia, además, del art. 24 de la Convención Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, como igualmente señaló), con el margen de decisión política reconocido al legislador para diseñar y organizar el sistema educativo en el marco del derecho a la educación recogido constitucionalmente, sin olvidar que ambas cuestiones inciden sobre el derecho a la igualdad del alumnado con discapacidad. El profesor Alaez se mostró favorable a considerar constitucional el cambio legal propuesto por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOMLOE), que tiende a lograr una mayor inclusión del alumnado con discapacidad en los centros educativos ordinarios con los apoyos y ajustes necesarios. Por su parte, Amaya Úbeda, sobre el acceso del derecho a la educación de las personas con necesidades especiales, estimó esencial partir de la consideración del principio de no discriminación como principio rector en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (considerado como principio de “ius cogens” por la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y que ha sido utilizado como base en numerosas decisiones, tanto del TEDH como del Comité Europeo de Derechos Sociales. Insistió igualmente en la necesidad de limitar los intereses individuales para proteger a la sociedad en su conjunto, armonizando opiniones e ideas no mayoritarias con las que sí lo sean en la sociedad. Destacó que el caso concreto de las personas con discapacidad se ha planteado raramente, aunque tanto el Comité Europeo de Derechos Sociales como el TEDH han mantenido que los niños con alguna discapacidad debían ser educados, en la medida de lo posible, con otros niños sin discapacidad en el marco de una escuela inclusiva. El problema de la integración se ha presentado también con relación a menores de categorías vulnerables, con algunos pro-

Yolanda Gómez Sánchez -Benito Aláez Corral - Amaya Úbeda de Torres

nunciamientos relevantes sobre menores de etnia gitana o menores que sufrían autismo. Concluyó Amaya Úbeda afirmando que de las resoluciones analizadas podía concluirse que, aunque los Estados no están obligados a integrar a todos los alumnos en la misma escuela, sí deben valorar los casos individualmente y garantizar que el acceso a la educación no sea discriminatorio y sea accesible para todos.

VII A modo de conclusión, puedo decir que las explicaciones y argumentos de mis colegas, Amaya Úbeda y Benito Aláez, resultaron de gran interés y propiciaron un debate típicamente multinivel en el que se suscitaron aspectos centrales en cada uno de los temas suscitados. Debo agradecerles a ambos su extraordinaria participación en la ponencia general que, como dije al principio, queda mejor expuesta en el texto que figura a continuación, aunque espero que este breve resumen haya cumplido el objetivo de introducir dicha participación.

DIALOGO ENTRE LOS PONENTES 1. Y.G.: ¿Cómo se ha de concebir constitucional/convencionalmente el derecho a la educación en su relación con las libertades educativas? B.A.: La redacción del art. 27.1 de la Constitución se refiere salomónicamente al derecho a la educación y a renglón seguido a la garantía de la libertad de enseñanza, pero sin resolver explícitamente la correlación entre ambos. Sin embargo, en mi opinión, de la jurisprudencia constitucional (STC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3º) y convencional europea (STEDH de 7 de diciembre de 1976) se desprende que la clave de bóveda interpretativa tanto del art. 27 CE como de su equivalente art. 2 del Protocolo Nº 1 al CEDH debe ser que dichos preceptos no contienen varios derechos y libertades educativas separados, sino un solo derecho fundamental complejo cuyo objeto es garantizar la recepción de una educación libre y plural dentro de lo que Francisco Tomás y Valiente denominó “ideario educativo de la Constitución” (STC 5/1981, de 7 de febrero, Voto particular, apartado 10). Y para conseguirlo se sirve de diversas técnicas que constituyen su contenido normativo, tan variadas como un derecho prestacional a la educación básica gratuita, las libertades de enseñanza y de creación de centros docentes, un derecho parental a la elección de la formación religiosa y moral para sus hijos que esté de acuerdo con sus convicciones, mandatos sobre los poderes públicos de programación de la enseñanza, supervisión del sistema educativo, ayuda