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MANUAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL 5ª EDICIÓN

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano Germán Bercovitz Álvarez María del Pilar Cámara Águila José Carlos Erdozain López Ignacio Garrote Fernández-Díez Alfonso González Gozalo Juan José Marín López Pascual Martínez Espín Nieves Moralejo Imbernón Fernando Morillo González Nazareth Pérez de Castro Rafael Sánchez Aristi

Valencia, 2012

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Índice Prólogo............................................................................................................................

Tema 1 INTRODUCCIÓN A LA PROPIEDAD INTELECTUAL 1. PROPIEDAD INTELECTUAL, CULTURA Y MERCADO........................................ 2. EL DERECHO DE AUTOR....................................................................................... 2.1. Cuestiones terminológicas................................................................................. 2.2. La obra como objeto inmaterial del derecho de autor....................................... 2.3. El derecho de autor como derecho de propiedad............................................... 2.4. El derecho de autor y la posesión...................................................................... 2.5. El contenido del derecho de autor. Los derechos de explotación........................ 2.6. Duración del derecho de autor.......................................................................... 2.7. Las facultades o derechos de remuneración....................................................... 2.8. Las facultades o derechos morales..................................................................... 2.9. Naturaleza jurídica del derecho de autor........................................................... 2.10. Derecho de autor y copyright............................................................................ 3. EL AUTOR................................................................................................................ 3.1. La atribución del derecho de autor en régimen de gananciales.......................... 3.2. La atribución de la autoría a las personas jurídicas........................................... 3.3. Atribución de la autoría y legitimación para ejercer el derecho......................... 4. LOS DEMÁS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL.................................. 4.1. El derecho de los artistas................................................................................... 4.2. Duración........................................................................................................... 4.3. El derecho sui generis........................................................................................ 5. CONCURRENCIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y OTROS DERECHOS. 6. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LPI Y TRATADOS INTERNACIONALES....... 7. LAS DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL........................................................................................................................ 8. EVOLUCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN ESPAÑA........................... 9. PANORAMA ACTUAL Y RETOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL................

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Tema 2 LA OBRA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

CONSIDERACIONES GENERALES........................................................................ LA OBRA COMO CREACIÓN ORIGINAL............................................................ OTROS ASPECTOS DE LA OBRA........................................................................... LAS OBRAS ILÍCITAS.............................................................................................. EL MEDIO DE EXPRESIÓN O SOPORTE DE LA OBRA....................................... LAS OBRAS LITERARIAS O DEL LENGUAJE........................................................ LAS OBRAS MUSICALES......................................................................................... LAS OBRAS PLÁSTICAS Y FOTOGRÁFICAS..........................................................

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9. LAS OBRAS ESCÉNICAS......................................................................................... 10. LA OBRA MULTIMEDIA......................................................................................... 11. LAS OBRAS DERIVADAS O COMPUESTAS........................................................... 12. COLECCIONES Y BASES DE DATOS...................................................................... 13. LAS OBRAS EN COLABORACIÓN......................................................................... 14. LAS OBRAS COLECTIVAS......................................................................................

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Tema 3 LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 2. EL DERECHO DE REPRODUCCIÓN..................................................................... 3. EL DERECHO DE DISTRIBUCIÓN......................................................................... 4. EL DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA.................................................... 4.1. Concepto.......................................................................................................... 4.2. Modalidades..................................................................................................... 4.3. Comunicación por cable y por satélite............................................................... 5. EL DERECHO DE TRANSFORMACIÓN................................................................ 6. DURACIÓN DE LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN......................................... 6.1. Principio general............................................................................................... 6.2. Reglas especiales en función del tipo de obra o la forma de divulgación............ 6.3. La importancia del régimen de derecho transitorio. La doctrina del caso Phil Collins.............................................................................................................. 7. LOS LÍMITES A LOS DERECHOS PATRIMONIALES EXCLUSIVOS..................... 7.1. Introducción..................................................................................................... 7.2. Excepciones del art. 31 al derecho de reproducción. En particular, la copia privada.................................................................................................................. 7.3. Excepciones del art. 31 bis: actuaciones administrativas y personas con discapacidad................................................................................................................. 7.4. Citas, reseñas e ilustración de la enseñanza....................................................... 7.5. Informaciones y trabajos sobre temas de la actualidad...................................... 7.6. Obras situadas en vías públicas......................................................................... 7.7. Libre reproducción, comunicación pública y préstamo en determinadas instituciones................................................................................................................ 7.8. Actos oficiales y ceremonias religiosas............................................................... 7.9. Parodia............................................................................................................. 7.10. La doctrina del fair use y la regla de los tres pasos............................................ 8. CABLE, SATÉLITE Y GRABACIONES TÉCNICAS O EFÍMERAS...........................

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Tema 4 EL DERECHO MORAL DEL AUTOR 1. CONTENIDO DEL DERECHO MORAL DEL AUTOR.......................................... 1.1. Introducción..................................................................................................... 1.2. El derecho de divulgación................................................................................. 1.3. El derecho de paternidad................................................................................... 1.4. El derecho a la integridad..................................................................................

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Índice

1.5. El derecho de modificación................................................................................ 1.6. El derecho de retirada o de arrepentimiento...................................................... 1.7. El derecho de acceso......................................................................................... 2. EL DERECHO MORAL EN INTERNET................................................................. 3. LA DURACIÓN DEL DERECHO MORAL.............................................................. 4. LA TRANSMISIÓN Y EL EJERCICIO DEL DERECHO MORAL TRAS LA MUERTE DEL AUTOR............................................................................................................. 4.1. Introducción..................................................................................................... 4.2. Sujetos legitimados............................................................................................ 4.3. El ejercicio del derecho de divulgación tras la muerte del autor.........................

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Tema 5 EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN Y EL DERECHO DE COMPENSACIÓN POR COPIA PRIVADA 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 2. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN REVENTA DE ORIGINALES PLÁSTICOS........................................................................................................................... 2.1. Origen de este derecho...................................................................................... 2.2. Concepto, fundamento y naturaleza.................................................................. 2.3. Objeto y transmisiones comprendidas............................................................... 2.4. Observaciones sobre el procedimiento............................................................... 2.5. La diversa regulación internacional. La Directiva 2001/84/CE.......................... 3. LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA................................. 3.1. Evolución normativa......................................................................................... 3.2. El nuevo sistema de compensación por copia privada....................................... 3.3. La obligación a cargo del Estado....................................................................... 3.4. Destinatarios, procedimiento de pago y reparto................................................ 3.4.1. Determinación de los acreedores de la compensación equitativa............ 3.4.2. Procedimiento de pago.......................................................................... 3.4.3. Distribución de la compensación entre los acreedores........................... 3.4.3.1. Distribución por categorías de acreedores.............................. 3.4.3.2. Reparto entre los sujetos administrados por cada entidad de gestión....................................................................................

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Tema 6 LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR 1. LA REGULACIÓN DE LOS NEGOCIOS TRANSMISIVOS..................................... 2. LA POSIBILIDAD DE TRANSMISIÓN TOTAL Y ABSOLUTA DEL DERECHO DE AUTOR..................................................................................................................... 3. EL CARÁCTER OBLIGACIONAL O REAL DEL DERECHO TRANSMITIDO...... 4. CAPACIDAD Y REQUISITOS FORMALES DE LA TRANSMISIÓN....................... 5. LA IRRELEVANCIA DE LA CESIÓN DEL SOPORTE A EFECTOS DE TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE AUTOR. LA PRESUNCIÓN DE CESIÓN DEL ART. 56.2 LPI COMO EXCEPCIÓN.........................................................................................

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Índice

6. LÍMITES OBJETIVOS A LA CESIÓN DE DERECHOS. OBRA FUTURA Y MODALIDADES DESCONOCIDAS..................................................................................... 7. LA REGULACIÓN DE LAS MODALIDADES DE CESIÓN. INTERPRETACIÓN Y PRESUNCIONES LEGALES..................................................................................... 8. LA CESIÓN EN EXCLUSIVA Y LA CESIÓN NO EXCLUSIVA............................... 9. EL CONFLICTO ENTRE VARIOS CESIONARIOS EN EXCLUSIVA...................... 10. LA CONTRAPRESTACIÓN: EL PRINCIPIO DE REMUNERACIÓN PROPORCIONAL Y SUS EXCEPCIONES. LA ACCIÓN DE REVISIÓN DE REMUNERACIONES A TANTO ALZADO................................................................................................. 11. LOS DERECHOS DE LOS AUTORES ASALARIADOS............................................ 11.1. Disposiciones generales..................................................................................... 11.2. La transmisión de derechos en la relación laboral............................................. 11.2.1. Existencia de relación laboral. La actividad profesional independiente.. 11.2.2. Principio de libertad contractual. Interpretación finalista del contrato... 11.2.3. Derecho laboral, derecho de la competencia desleal y derecho de autor. 12. PUBLICACIONES PERIÓDICAS.............................................................................. 13. HIPOTECA Y EMBARGO DE DERECHOS DE AUTOR......................................... 13.1. Hipoteca de derechos de autor.......................................................................... 13.2. Embargo de los frutos o productos derivados de los derechos de explotación... 13.3. Créditos por la cesión de derechos de explotación............................................. 14. EL LLAMADO “CONOCIMIENTO LIBRE”. LAS LICENCIAS CREATIVE COMMONS....................................................................................................................... 15. TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA...........................................................................

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Tema 7 LOS CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 2. EL CONTRATO DE EDICIÓN................................................................................. 2.1. Concepto y caracteres....................................................................................... 2.2. Sujetos intervinientes......................................................................................... 2.3. Objeto del contrato y alcance de la cesión que comprende................................ 2.4. Contenido mínimo............................................................................................ 2.5. Obligaciones de las partes................................................................................. 2.5.1. Obligaciones del editor.......................................................................... 2.5.2. Obligaciones del autor.......................................................................... 2.6. Dinámica del contrato....................................................................................... 2.6.1. Venta como saldo y destrucción de la edición........................................ 2.6.2. Resolución del contrato......................................................................... 2.6.3. Extinción del contrato........................................................................... 2.7. El contrato de edición musical........................................................................... 3. EL CONTRATO DE REPRESENTACIÓN TEATRAL Y EJECUCIÓN MUSICAL... 3.1. Alcance de la cesión que comprende.................................................................. 3.2. Obligaciones de las partes................................................................................. 3.2.1. Obligaciones del cesionario o empresario.............................................. 3.2.2. Obligaciones del autor.......................................................................... 3.3. Resolución y extinción......................................................................................

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Índice

Tema 8 LA OBRA AUDIOVISUAL 1. 2. 3. 4.

EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA OBRA AUDIOVISUAL......................................... EL CONCEPTO DE OBRA AUDIOVISUAL............................................................. LOS AUTORES DE LA OBRA AUDIOVISUAL......................................................... LA CESIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES AL PRODUCTOR............... 4.1. Los contratos de producción............................................................................. 4.2. Los contratos de transformación de obras preexistentes.................................... 5. EL DERECHO DE REMUNERACIÓN DE LOS AUTORES.................................... 6. ESPECIALIDADES DEL DERECHO MORAL..........................................................

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Tema 9 PROGRAMAS DE ORDENADOR 1. INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 2. CONCEPTO DE PROGRAMA DE ORDENADOR; ÁMBITO DE PROTECCIÓN JURÍDICA. LA ORIGINALIDAD DEL SOFTWARE................................................ 3. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL SOBRE UN PROGRAMA DE ORDENADOR...................................................................... 4. CONTENIDO DE LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN...................................... 4.1. Los derechos de explotación............................................................................. 4.2. Sobre el uso personal........................................................................................ 5. LÍMITES A LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN................................................. 5.1. Actos necesarios para la utilización, mantenimiento y corrección de errores..... 5.2. Copia de seguridad........................................................................................... 5.3. Ingeniería inversa.............................................................................................. 5.4. Versiones sucesivas............................................................................................ 5.5. Descompilación e interoperabilidad.................................................................. 6. Aspectos registrales.................................................................................................... 7. INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL SOBRE UN PROGRAMA DE ORDENADOR. MEDIDAS DE PROTECCIÓN FRENTE A INFRACCIONES...................................................................................................... 8. DURACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR SOBRE UN PROGRAMA INFORMÁTICO...................................................................................................................

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Tema 10 LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS ARTISTAS 1. RÉGIMEN JURÍDICO DE PROTECCIÓN............................................................... 2. DEFINICIÓN DE ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES............................ 3. LOS DERECHOS EXPRESAMENTE RECONOCIDOS........................................... 4. LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN....................................................................... 4.1. Naturaleza de los derechos de explotación........................................................ 4.2. Limitación temporal de los derechos de explotación......................................... 4.2.1. Diversificación de la duración de los derechos de explotación............... 4.2.2. Medidas adicionales..............................................................................

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Índice

4.3. El requisito de la autorización escrita de los artistas intérpretes o ejecutantes y la cesión de los derechos de explotación................................................................ 4.4. Los derechos de explotación expresamente atribuidos a los artistas intérpretes o ejecutantes sobre las actuaciones....................................................................... 4.4.1. Derecho de fijación................................................................................ 4.4.2. Derecho de reproducción...................................................................... 4.4.3. Derecho de comunicación pública......................................................... 4.4.4. Derecho de distribución........................................................................ 5. DERECHOS MORALES...........................................................................................

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Tema 11 LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS PRODUCTORES 1. CONSIDERACIONES COMUNES AL RÉGIMEN de PROTECCIÓN Y A LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES......................................................................... 1.1. La atribución a título originario de un derecho de propiedad intelectual........... 1.2. Naturaleza jurídica de estos derechos................................................................ 1.3. Límite temporal de los derechos de los productores.......................................... 2. DEFINICIÓN DE FONOGRAMA Y DE PRODUCTOR DE FONOGRAMAS........ 3. DEFINICIÓN DE GRABACIÓN AUDIOVISUAL Y DEL PRODUCTOR DE LA MISMA..................................................................................................................... 4. LOS DERECHOS DE REPRODUCCIÓN Y DE DISTRIBUCIÓN DE LOS PRODUCTORES...................................................................................................................... 4.1. El derecho de reproducción............................................................................... 4.2. El derecho de distribución................................................................................. 5. EL DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA.................................................... 6. OTROS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN DEL PRODUCTOR DE GRABACIÓN AUDIOVISUAL.........................................................................................................

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Tema 12 OTROS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL 1. DERECHOS DE LAS ENTIDADES DE RADIODIFUSIÓN...................................... 1.1. Objeto de protección......................................................................................... 1.2. Concepto de entidad de radiodifusión............................................................... 1.3. Los derechos de explotación reconocidos a favor de las entidades de radiodifusión................................................................................................................... 1.4. Duración de los derechos de explotación........................................................... 2. LA PROTECCIÓN DE LAS MERAS FOTOGRAFÍAS.............................................. 3. LA PROTECCIÓN DE DETERMINADAS PRODUCCIONES EDITORIALES........ 3.1. Obras inéditas en el dominio público................................................................ 3.2. Las obras no protegidas.................................................................................... 4. LA PROTECCIÓN DE LAS BASES DE DATOS........................................................ 4.1. La protección por el derecho de autor............................................................... 4.2. El derecho sui generis sobre las bases de datos.................................................. 4.2.1. Objeto de protección............................................................................. 4.2.2. Contenido del derecho..........................................................................

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Índice

4.2.3. Titular del derecho................................................................................ 4.2.4. Derechos y obligaciones del usuario legítimo......................................... 4.2.6. Plazo de protección............................................................................... 4.3. Salvaguarda de aplicación de otras disposiciones.............................................. 4.4. Valoración sobre el derecho sui generis.............................................................

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Tema 13 LAS ENTIDADES DE GESTIÓN 1. PRECEDENTES Y FUNCIÓN DE LAS ENTIDADES: LA GESTIÓN COLECTIVA DE LOS DERECHOS................................................................................................ 2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE GESTIÓN.............................. 2.1. Concepto de entidad de gestión y autorización administrativa.......................... 2.2. Los estatutos de las entidades de gestión........................................................... 2.3. La legitimación de las entidades de gestión........................................................ 2.4. El contrato de gestión y la gestión colectiva obligatoria.................................... 2.5. El reparto de los derechos recaudados............................................................... 2.6. Las obligaciones de las entidades de gestión...................................................... 2.7. Función social y documentación contable de las entidades de gestión............... 3. LAS FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN RELACIÓN CON LAS ENTIDADES DE GESTIÓN.............................................................................. 4. LA COMISIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL...................................................

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Tema 14 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL 1. ACCIONES CIVILES................................................................................................ 1.1. Aspectos generales............................................................................................. 1.2. Competencia objetiva y territorial..................................................................... 1.3. Procedimiento................................................................................................... 1.4. Acumulación de acciones.................................................................................. 1.5. Representación y dirección técnica.................................................................... 1.6. Legitimación activa y pasiva.............................................................................. 1.7. Prescripción...................................................................................................... 1.8. La acción de cesación........................................................................................ 1.8.1. Las medidas de cesación........................................................................ 1.8.2. Destrucción de bienes y entrega a cuenta............................................... 1.9. Indemnización de daños.................................................................................... 1.9.1. La opción indemnizatoria...................................................................... 1.9.2. Responsabilidad por hecho ajeno.......................................................... 1.9.3. En especial, la remuneración hipotética como indemnización................ 1.9.4. El daño moral....................................................................................... 1.10. Medidas cautelares............................................................................................ 1.10.1. Objeto y regulación............................................................................... 1.10.2. Tipos de medidas................................................................................... 1.10.3. Los requisitos para la adopción de las medidas cautelares..................... 1.10.4. Procedimiento.......................................................................................

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2. 3.

4. 5. 6.

Índice

1.11. Diligencias preliminares.................................................................................... 1.12. Medidas de aseguramiento de la prueba............................................................ ACCIONES PENALES.............................................................................................. ACCIONES ADMINISTRATIVAS............................................................................. 3.1. El procedimiento administrativo de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual......................................................................................................... 3.1.1. Aspectos generales................................................................................. 3.1.2. Ámbito de aplicación............................................................................ 3.1.3. Legitimación activa............................................................................... 3.1.4. Legitimación pasiva............................................................................... 3.1.5. El procedimiento................................................................................... 3.2. Competencia gubernativa en espectáculos teatrales........................................... 3.3. La suspensión de espectáculos públicos por razones de policía.......................... LA RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN POR VULNERACIONES DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL................................................................................... SÍMBOLOS O INDICACIONES DE LA RESERVA DE DERECHOS....................... EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.............................................. 6.1. Concepto y caracteres....................................................................................... 6.2. Ordenación del Registro................................................................................... 6.3. Actos y derechos inscribibles. Procedimiento de inscripción.............................. 6.4. Eficacia y publicidad del registro.......................................................................

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Tema 15 TUTELA DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN Y DE LA INFORMACIÓN PARA LA GESTIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL 1. LA TUTELA DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN................. 1.1. Las medidas tecnológicas eficaces. Definición.................................................... 1.2. Actos individuales de elusión y «actos preparatorios» de la elusión.................. 1.3. Límites o excepciones a la propiedad intelectual y medidas tecnológicas........... 1.3.1. Obras y prestaciones con protección tecnológica, pero que no se licencian a través de Internet................................................................................ 1.3.2. Obras y prestaciones con protección tecnológica licenciadas a través de un contrato on-line............................................................................... 2. LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN PARA LA GESTIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL............................................................................. 2.1. La definición de «información para la gestión de derechos».............................. 2.2. La sanción contra la supresión o alteración no autorizada de la información para la gestión de derechos.......................................................................................

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Prólogo Esta quinta edición incorpora las modificaciones introducidas por la llamada Ley Sinde, junto con su desarrollo reglamentario, y por la disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, relacionada con la compensación por copia privada. También recoge la nueva Directiva 2011/77/UE, que prolonga la duración de la propiedad intelectual de artistas y productores de fonogramas fundamentalmente. En mayor o menor medida todos los temas han quedado modificados. Rodrigo Bercovitz se ha ocupado de los dos primeros temas, a excepción del epígrafe 8 del tema 2, que ha correspondido a Germán Bercovitz, quien se ha ocupado también del tema 3, a excepción de los epígrafes 3, 4, 7.7 y 8, que han correspondido a José Carlos Erdozain, Pilar Cámara se ha ocupado del tema 4, Germán Bercovitz del tema 5, epígrafes 1 y 2, Ignacio Garrote del tema 5, epígrafe 3, Germán Bercovitz del tema 6, a excepción de los epígrafes 11 a 13, que han correspondido a José Carlos Erdozain, Rafael Sánchez Aristi del tema 7, Alfonso González Gozalo del tema 8, José Carlos Erdozain del tema 9, Nazareth Pérez de Castro de los tema 10 y 11, Pascual Martínez Espín del tema 12, a excepción del epígrafe 1, que ha correspondido a José Carlos Erdozain, Juan José Marín del tema 13, Fernando Morillo del tema 14, a excepción de los epígrafes 7 y 8, que han correspondido a Nieves Moralejo , Ignacio Garrote del tema 15. Sebastián López Maza colaboró en la edición anterior, completando para la misma las actualizaciones de sentencias y resoluciones que se introdujeron en el tema 13. Cedeira, 2 de agosto de 2012

Tema 1

Introducción a la propiedad intelectual 1. PROPIEDAD INTELECTUAL, CULTURA Y MERCADO Hablar de propiedad intelectual es hablar de discos, vídeos, libros, prensa, radio, televisión, espectáculos, discotecas, programas de ordenador, bases de datos, Internet, … Cada vez que compramos vídeos, libros, prensa, … escuchamos la radio, vemos la televisión o un espectáculo, accedemos a un sitio de Internet con algún contenido cultural, o simplemente utilizamos nuestro ordenador personal, estamos obteniendo bienes o servicios protegidos por la propiedad intelectual. Lo que quiere decir que los titulares de los derechos de propiedad intelectual que afectan a tales bienes o servicios deben percibir directa o indirectamente alguna compensación económica por el uso que estamos haciendo de sus derechos. De una u otra forma esa compensación económica es asumida por todos nosotros, usuarios o consumidores de bienes y servicios culturales, mediante el pago del correspondiente precio de mercado. Hablar de propiedad intelectual es hablar de cultura, de su generación, de su difusión y, como puente entre aquélla y éstas, del mercado de la cultura, basado como el resto del mercado en el reconocimiento de la propiedad privada y de la libertad de empresa (arts. 33 y 38 CE).

2. EL DERECHO DE AUTOR 2.1. Cuestiones terminológicas Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) regula el derecho de autor (Libro I) —propiedad intelectual en sentido estricto— y otros derechos vecinos, conexos o afines al derecho de autor (así los denomina la doctrina), que la LPI califica también de propiedad intelectual —otros derechos de propiedad intelectual, según el epígrafe del Libro II, que los regula1. La propiedad intelectual tiene pues tanto una acepción estricta, equivalente a derecho de autor, como una acepción amplia, correspondiente al título de la propia LPI, equivalente a todos los derechos que la misma ordena, el de autor y los demás, relacionados con aquél. Todavía existe una acepción más amplia de la propiedad intelectual, con fuerte implantación en los foros internacionales y en otros ordenamientos, que es la

Regula también la protección sui generis de las bases de datos, que en verdad se articula igualmente a través del reconocimiento de un derecho vecino, conexo o afín al derecho de autor.

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

que engloba, además del contenido de nuestra LPI, todo lo que en nuestro país se conoce como derecho o propiedad industrial (patentes, diseños industriales, marcas, nombres y denominaciones comerciales). Tal es el sentido que asume en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI o WIPO) (vid. el art. 2º del Convenio de Estocolmo de 14 de julio de 1967, que la crea) o en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), Anexo IC del Acuerdo de Marrakech de 15 de abril de 1994, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. El derecho que la LPI concede a cada uno de los sujetos contemplados en ella se integra, como ocurre en cualquier derecho subjetivo, por un haz de facultades que, en su caso, mediante su cesión o transmisión a terceros por el titular originario, pueden adquirir autonomía con respecto a aquel derecho subjetivo, transformándose así en un propio derecho subjetivo cada una de ellas (derivado del derecho subjetivo originario del que proceden). De manera que lo que originariamente constituye un único derecho a favor del autor, o del artista, o del productor, … integrado por múltiples facultades, se convierte en una multiplicidad de derechos autónomos, facultades unas que han pasado a terceros, facultades otras que permanecen en manos del titular originario como derecho unitario. No obstante, habida cuenta que el itinerario normal del disfrute o explotación de los derechos de propiedad intelectual da lugar a esa fragmentación de los mismos (así ocurre desde luego con el derecho de autor y con el derecho del artista), ello ha provocado que la práctica del mercado de hablar directamente de derechos desde un principio se haya trasladado a la doctrina e incluso a la legislación, que califica de derechos lo que inicialmente no son sino facultades de un único derecho, aunque —eso sí— susceptibles de adquirir autonomía. Tal es el significado del art. 23 LPI cuando dice que los derechos de explotación son independientes entre sí. Cuando nuestra LPI atribuye una multiplicidad de derechos —de reproducción, distribución, comunicación…— a los autores, artistas, productores… ello no debe inducir a confusión; lo que está haciendo es describir el contenido (las facultades) de un único derecho de autor, de artista, de productor (cuestión aparte de los derechos o facultades morales). De contenido habla, en efecto, el epígrafe del Título II y del Capítulo III de ese Título del Libro I LPI.

2.2. La obra como objeto inmaterial del derecho de autor Una característica esencial del derecho de autor es que tiene por objeto un bien inmaterial, la obra, que no se identifica con su soporte material o de cualquier otro tipo, aunque necesite del mismo para existir y/o para no desaparecer de inmediato; y, por supuesto, también para poder ser explotada. Un cuadro no llega a existir si no queda plasmado en un lienzo o soporte similar. Una improvisación musical existe conforme tiene lugar, pero desaparece al mismo tiempo si no queda

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fijada o grabada en ese momento. Esa fijación o grabación será la que permita posteriormente explotar la obra creada por la improvisación musical. Hay que distinguir pues entre la obra, bien inmaterial, y su incorporación a un soporte. El derecho de autor recae sobre la obra y no directamente sobre el soporte, por muy dependiente que sea la obra del soporte. La doctrina distingue entre corpus mysticum y corpus mechanicum de la obra como conceptos autónomos. Pues bien, el derecho de autor tiene por objeto aquél, sin perjuicio de que ello tenga consecuencias también para el corpus mechanicum de la obra, en función de la naturaleza de la obra y de las circunstancias que concurran en su difusión. El corpus mechanicum desempeña un papel auxiliar, y consecuentemente secundario, con respecto al objeto del derecho de autor, aunque en ocasiones pueda tener enorme importancia. Esa autonomía de la obra con respecto a su soporte queda claramente reflejada en el art. 56.1 LPI cuando establece que el adquirente del soporte no tendrá por este solo título ningún derecho de explotación sobre la obra incorporada a aquél. Lo que no impide, por otra parte, que la destrucción de un óleo implique la destrucción de la obra si previamente no se ha hecho alguna reproducción del mismo. Lo que no impide tampoco que para hacer esa reproducción y ejercer el derecho de autor haya que acceder lógicamente al óleo adquirido por quien no tiene en principio tal derecho, ni facultad alguna derivada del mismo. A la hora de embargar y subastar los negativos de unas películas u obras cinematográficas sólo quedarán comprendidos los derechos (de autor) de explotación de las mismas si el embargado es también titular de ellos y, además, en el embargo y posterior subasta se mencionan expresamente, ya que, de acuerdo con el art. 56.1 LPI, esos derechos de autor no podrán ser considerados como accesorios de los negativos y, consecuentemente, no será de aplicación a los efectos de la subasta el art. 1097 CC. Corpus mysticum y corpus mechanicum de la obra son pues autónomos, aunque se condicionen recíprocamente, y el derecho de autor recae sobre la obra como objeto inmaterial, sobre el corpus mysticum de la misma. De ahí que la STS 20.2.19982 distinga entre la propiedad de un boceto de escultura y el derecho a explotarlo mediante copias del mismo.

2.3. El derecho de autor como derecho de propiedad Esta inmaterialidad de la obra no es obstáculo para que el derecho de autor, que la tiene por objeto, sea considerado como un derecho de propiedad. Así queda reconocido explícitamente tanto en la denominación de propiedad intelectual como en los artículos 428 y 429 CC, que —no se olvide— siguen vigentes. Cierto que los mencionados preceptos reenvían a la ley sobre propiedad intelectual vi-

RTIB ref. 14788; pe.i., nº. 1, 1999, p. 142; CCJC, 1998, marg. 1265.

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gente en cada momento para la regulación de la misma, pero reconocen que se trata de un derecho de propiedad, aunque especial (el Título IV del Libro II —en el que se integra el Capítulo III: «De la propiedad intelectual» —se titula «De algunas propiedades especiales») por razón de su objeto, y que, como tal, atribuye a su titular (originariamente el autor) «el derecho de gozar y disponer» de la obra «sin más limitaciones que las establecidas en las leyes» (art. 348 CC): «el derecho de explotarla y disponer de ella a su voluntad» nos dice el art. 428 CC, «la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley» dice el art. 2 LPI. Lo que consiste —toda propiedad, cualquiera que sea la naturaleza de su objeto— en un derecho de exclusiva sobre la obra. Su titular es el único que puede disfrutarla y explotarla. De manera que puede prohibir su utilización a cualquier sujeto, y puede autorizarla a quien quiera y en los términos que quiera. Un derecho de exclusiva es un derecho de autorizar y prohibir. El propietario de un coche o de un apartamento puede prohibir o autorizar su uso a unas u otras personas, además de disfrutarlo el mismo. La inmaterialidad de la obra no es obstáculo para poder afirmar lo mismo de su propietario. Así lo reconoce el art. 17 LPI, que atribuye al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de la obra y la necesidad de contar con su autorización para dicha explotación. Ahora bien, mientras que el disfrute del coche o del apartamento en cada momento queda limitado a una persona o, a lo sumo, a un número reducido de ellas, en cambio, el disfrute de una obra, debido a su inmaterialidad y a su consiguiente ubicuidad, puede producirse al mismo tiempo por un número ilimitado de personas; además, en los lugares más distantes geográficamente del lugar de creación, o de divulgación de la obra, o del domicilio de su titular. Esta característica propia de los bienes inmateriales se ha acentuado evidentemente con el desarrollo tecnológico en el campo de las comunicaciones. Probablemente es en la difusión y explotación de los bienes inmateriales, y muy especialmente de las obras (así como de los bienes y servicios relacionados con la propiedad intelectual) donde se aprecia con mayor intensidad ese fenómeno de la globalización, que ha transformado nuestro planeta en una «cabaña común». De ahí la enorme importancia real que adquiere en el derecho de autor esa obligación pasiva universal de respetarlo, que impone como todo derecho real y, concretamente, como todo derecho de propiedad.

2.4. El derecho de autor y la posesión El derecho de autor no presenta pues dificultad alguna para ser calificado como un derecho de propiedad. En cambio, precisamente esa ubicuidad, que caracteriza a la obra como bien inmaterial, presenta dificultades con respecto a otra institución jurídica relacionada con la propiedad, la posesión. Esta ciertamente no sólo se ha construido históricamente, al igual que la propiedad, pensando en los

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bienes materiales, sino que, además, no parece fácilmente adaptable a los bienes inmateriales. Como poder de hecho sobre las cosas está concebida en términos de exclusividad: de ahí que el art. 445 CC nos diga que «la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión». Precisamente acabamos de señalar que una obra puede ser disfrutada al mismo tiempo por multitud de personas en multitud de lugares; lo que abre la puerta a situaciones en que diversas personas ejerzan de hecho el mismo poder sobre una obra. La contradicción es evidente y alcanza, por derivación, a la usucapión (adquisición de la propiedad mediante la posesión prolongada en el tiempo pública, pacífica e ininterrumpida de su objeto —arts. 1940 y 1941 CC), e incluso a la tradición (arts. 609, 1462 a 1464); no obstante, el art. 1464 CC se refiere expresamente a la de bienes incorporales. Aunque no se excluya rotundamente la vigencia de las mencionadas instituciones con respecto a las obras, es evidente que no podrían aplicarse a las mismas si no es reduciendo sus efectos a ámbitos limitados cualitativamente, cuantitativamente y espacialmente (poderes o facultades afectadas, compatibilidad de las mismas con otras, extensión territorial del poder).

2.5. El contenido del derecho de autor. Los derechos de explotación Al regular el contenido del derecho de autor (derechos de explotación) el art. 17 LPI enumera cuatro grandes categorías de facultades o derechos: de reproducción, de distribución, de comunicación pública, de transformación (definidas en los arts. 18 a 21). Pero lo que importa destacar es que, además, de acuerdo con los arts. 348 y 428 CC, hay que añadir cualquier otra facultad, incluso las hipotéticas futuras (art. 43.5), de que sea susceptible la obra, en cualquier forma de disfrute o explotación (art. 17 LPI). El derecho de autor atribuye, como toda propiedad, un disfrute total y absoluto sobre su objeto, con los únicos límites derivados de la ley, y lógicamente de las modalidades de utilización descubiertas (y por descubrir) de aquél. No importa pues que alguna facultad no quede incluida en esas cuatro grandes categorías, ya que, aunque las mismas comprenden en principio todas o casi todas las modalidades de explotación, cualquiera otra al margen de ellas quedará integrada en el derecho de autor con la facultad correspondiente. La extensión del contenido del derecho de autor a cualquier posibilidad de obtención de un rendimiento económico a través de una utilización de la obra tiene importancia a la hora de abordar el llamado agotamiento del derecho de autor. El término hace referencia al momento a partir del cual no cabe seguir ejerciendo un determinado derecho de explotación con respecto a la obra. Por ejemplo, el derecho de distribución (art. 19) se agota con respecto a las transmisiones ulteriores de un libro o de un disco una vez que alguien lo haya comprado en la tienda de turno: a nadie se le ocurre que si posteriormente regala o vende el libro a un

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amigo o conocido tenga que contar con la autorización del titular del derecho de autor o pagarle algún precio. Pues bien, el mencionado agotamiento deberá considerarse caso por caso, excluyéndolo en principio de toda utilización de la obra en la que exista alguna posibilidad de obtención de lucro a través de una actividad empresarial basada total o parcialmente en dicha utilización de la obra.

2.6. Duración del derecho de autor El derecho de autor es pues básicamente un derecho de propiedad sobre un bien inmaterial o incorporal. De ahí su especialidad, aunque la misma no es obstáculo para que, al margen del valor supletorio del Código Civil con respecto a la legislación especial (art. 4.3), el art. 429 remita expresamente a la aplicación de «las reglas generales establecidas en este Código sobre la propiedad» en casos no previstos ni resueltos por la LPI. Pero esa especialidad no proviene sólo de la inmaterialidad de la obra, sino también de la temporalidad del derecho mismo, actualmente fijada en un período de tiempo que concluye 70 años después de la muerte del autor (art. 26 LPI). La propiedad ordinaria o sobre bienes materiales carece de todo límite temporal, salvo el derivado de la propia desaparición o destrucción de su objeto (lo que afecta sobre todo a la propiedad mobiliaria). Ese no es el caso del derecho de autor. No han faltado voces que en algún momento han defendido que el derecho de autor, como derecho de propiedad, debía carecer de límite temporal. Se ha argumentado que no hay razón para tratar peor a los herederos de los autores que a los herederos de los propietarios de bienes materiales, sobre todo si se tiene en cuenta que el mérito de aquellos como causantes directos del desarrollo cultural puede ser considerado superior al de estos; con lo que —se concluye— su derecho debería merecer una mayor protección. Sin embargo, aunque la tendencia histórica general ha sido la de ampliar cada vez más el plazo de duración del derecho de autor, concretamente post mortem auctoris (p.m.a.) —esto es, después de su fallecimiento—, nunca ha cuajado esa pretensión de duración ilimitada para el mismo. Detrás de esa negativa, junto con la evolución señalada sobre la duración del derecho de autor, subyace un debate relacionado con el fundamento de este último. A través de la protección que el derecho concede al autor se promociona la cultura, propiciando la creación de obras, así como su difusión, propiciando así el enriquecimiento del acervo cultural de la sociedad. Se trata de asegurar que quien cree y divulgue una obra tendrá el derecho de exclusiva sobre su explotación durante un período de tiempo, transcurrido el cual la obra pasará al dominio público, será de todos, podrá ser libremente explotada por todos, sin perjuicio del respeto debido a su integridad y al reconocimiento de su autoría (art. 41 LPI). Enriquecimiento cultural común a cambio de exclusiva de explotación: la idea es acertada; su dificultad está en la cuantificación de la duración de la exclusiva, una

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vez rechazada la posibilidad de que sea ilimitada. Es deseable que esa duración refleje un equilibrio adecuado entre los intereses sociales (favorables a la integración cuanto antes en el dominio público y al consiguiente abaratamiento del acceso a la cultura) y los intereses de los autores. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tanto interés o más que los autores y sus herederos en una mayor duración del derecho de autor lo tienen los causahabientes inter vivos de aquellos, que suelen ser los empresarios dedicados a la explotación de las obras. A pesar de las protecciones que el legislador establece para tratar de garantizar que, en efecto, el autor y sus herederos consigan «rentabilizar» de forma adecuada su derecho, quienes de una u otra forma pasan a ejercer el mismo y a conseguir su rentabilidad en provecho propio son los mencionados empresarios, y, sin duda, no es poco lo que ellos han influido en la prolongación de la duración del derecho de autor para asegurar la rentabilidad de sus inversiones en la obra. Por otra parte, también hay que reconocer que la extinción del derecho de autor no siempre repercute en un abaratamiento del disfrute de la obra por los usuarios o consumidores de la misma.

2.7. Las facultades o derechos de remuneración De lo expuesto resulta que el derecho de autor es un derecho de propiedad especial por su objeto —la obra—, que es un bien inmaterial, y por su duración, que es limitada. No hay que olvidar otra peculiaridad del derecho de autor. En fechas recientes, y atendiendo a circunstancias diversas, se han integrado en su contenido derechos o facultades que no son de exclusiva. En efecto, la Ley atribuye créditos al autor y a sus herederos, que además son irrenunciables. Nos referimos al derecho de participación (Ley 3/2008) en un tanto por ciento del precio que las obras plásticas puedan alcanzar en las sucesivas reventas a través de profesionales o empresarios del mercado del arte, al derecho de compensación por copia privada (art. 25 LPI), así como al derecho de remuneración de los autores de obras audiovisuales por el alquiler y la comunicación pública de las mismas (art. 90.2, 3 y 4 LPI). Los dos últimos presentan además la peculiaridad de realizarse únicamente a través de entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual (arts. 25.7 y 90.6).

2.8. Las facultades o derechos morales Finalmente, hay que abordar otro contenido del derecho de autor, que es, sin duda, aquél que le dota de una mayor singularidad, hasta el punto de que ha dado lugar a que la doctrina se divida con respecto a la existencia o no de un único derecho de autor sobre la obra (con un contenido amplio y variado constituido por las facultades que lo integran). En efecto, la integración en ese contenido,

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junto con las facultades patrimoniales a las que nos hemos venido refiriendo, de un conjunto de facultades personales o morales del autor (arts. 2º y 14 LPI) irrenunciables e inalienables, con un régimen parcialmente distinto de duración y de sucesión mortis causa (arts. 15-16 LPI) con respecto a aquellas facultades patrimoniales (arts. 26 y ss., 42 LPI), ha llevado a una parte de la doctrina a entender que en realidad hay dos derechos de autor, uno patrimonial y otro moral, y no uno sólo (que sería una propiedad con facultades especiales, tanto patrimoniales como morales). Por otra parte, para rechazar esta tesis y defender la de la unidad del derecho de autor, se ha venido a mantener también que el mismo es un derecho singular, con facultades patrimoniales y morales, esto es a caballo entre los derechos de una y otra clase.

2.9. Naturaleza jurídica del derecho de autor Existe un debate permanentemente abierto en torno a la naturaleza jurídica del derecho de autor, que se concreta en dos tesis fundamentales: para la primera la autoría atribuye un único derecho (teoría monista), mientras que para la segunda la autoría atribuye dos derechos (teoría dualista). La polémica deriva de la coexistencia de facultades morales junto a las facultades patrimoniales, que constituyen el contenido del derecho de autor. Según los defensores de la teoría dualista el derecho de autor comprende un derecho patrimonial y un derecho moral. Según los defensores de la teoría monista, cabe hablar de un único derecho de autor, aunque el mismo comprenda tanto facultades patrimoniales como facultades morales. Las teorías monistas insisten en el predominio de las facultades patrimoniales o en el de las morales como las que lo caracterizan mejor. No faltan quienes consideran que la concurrencia de las mencionadas facultades determinan que el derecho de autor no pueda encuadrarse ni entre los derechos patrimoniales ni entre los derechos morales. Las tesis monistas se han impuesto en el derecho alemán mientras que las tesis dualistas son las que inspiran el derecho francés. En nuestro ordenamiento, la propiedad intelectual ha sido considerada durante mucho tiempo únicamente como un derecho patrimonial, concretamente como una propiedad especial. Así queda regulada en los arts. 428 y 429 CC, y así cabe entenderla en la Ley de 1879, puesto que en la misma se desconoce la existencia de facultades morales. La actual LPI reconoce expresamente que el derecho de autor comprende tanto facultades morales o personales como facultades patrimoniales (art. 2), y contiene una enumeración de tales facultades morales o personales, junto con una regulación específica de las mismas, diferenciada de la correspondiente a aquéllas. Existe pues base en nuestro ordenamiento para mantener las tesis dualistas sobre la naturaleza del derecho de autor. No obstante, nuestra jurisprudencia se ha inclinado a favor de las tesis monistas, y concretamente en la versión que con-