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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
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Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Oviedo. Académica de Número RAJLA. Académica Correspondiente RAJLE.
721
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Fernando de la Peña Pita
Abogado del Estado
735
JESÚS AVEZUELA
Of Counsel Squire Patton Boggs
JESÚS AVEZUELA Y ANTONIO BAÑÓN
Legal Director Squire Patton Boggs
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: ALGUNOS PRECEDENTES 2. ÁMBITO ESTATAL 3. COMUNIDADES
AUTÓNOMAS 4. UNIÓN EUROPEA 5. LA MEDIACIÓN COMO MEDIO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES 6. ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Dejando otros precedentes más remotos1 sobre modos alternativos de resolución de conflictos, puede decirse que la configuración estable y organizada de la mediación tiene un origen relativamente reciente, localizándose principalmente en Estados Unidos, en la segunda mitad del siglo XX, los denominados Alternative Dispute Resolution (conocidos también por su acrónimo “A.D.R”.) o medios alternativos de resolución de conflictos.
En efecto, en 1947, se crea en Estados Unidos el Federal Mediation and Conciliation Service, una institución más vinculada al ámbito laboral, aunque
1 Entre estos antecedentes se suele citar por la doctrina, en España, el Fuero de Avilés, en el año 1076, como la primera vez en que se encuentra en un texto jurídico la palabra “medianedo” como jurisdicción extraordinaria; y también en el Diccionario de Autoridades de la Lengua Española, en el año 1734, aparece por primera vez la voz “mediación” definida como la interposición de alguno que pretende componer o reconciliar a otros que están entre sí discordes, o conseguir alguna cosa para otro.
Asimismo, en el apartado de precedentes, se cita también como precedente histórico más reciente, la Convención de La Haya, de 18 de octubre de 1907, sobre solución de controversias internacionales, como primer texto jurídico en que se regula, de forma embrionaria, la mediación como institución jurídica.
Jesús Avezuela y Antonio Bañónaños más tarde se ampliaría a otros conflictos, por ejemplo de alcance administrativo, como fue los casos que se dieron en el área de medio ambiente2. En definitiva, la doctrina norteamericana puso de manifiesto que los tempranos logros en la mediación condujeron a un impulso de este tipo de soluciones alternativas de conflictos: en 1990, el Congreso aprobó la Administrative Dispute Resolution Act (ADRA) con el fin de autorizar y exigir a las agencias federales a emplear la mediación, conciliación, arbitraje y otras técnicas para la búsqueda de una rápida solución de conflictos y, asimismo, exhortar a las agencias a considerar esta fórmula en la elaboración de los reglamentos, a través de lo que se ha venido denominando procedimiento negociado o negotiated rulemaking o también regulatory negotiation (reg-neg).
Además de la principal norma en materia de mediación, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles3, la mediación en España tiene ya una cierta tradición en algunos sectores como, por ejemplo, en materia de seguros (vid. Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de
2 El dictamen del Consejo de Estado que examinó el entonces Anteproyecto de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (Dictamen núm. 2222/2010), citaba el ejemplo del caso del Estado de Washington donde, tras una fuerte inundación en el río Snoqualmie, la United States Corps of Engineers llevó a cabo un plan contra las inundaciones, situando una presa que había sido, desde tiempo, reivindicada por residentes y granjeros del lugar, pero con la oposición de grupos ambientalistas; tras varios intentos de llegar a una solución satisfactoria por las dos partes, finalmente, el gobernador de Washington sometió el conflicto a dos mediadores y, pese a las muchas presiones recibidas, alcanzándose el correspondiente acuerdo que suele figurar como ejemplo de mediación en el campo de la Administración. El citado dictamen del Consejo de Estado también aludía a otro de los leading cases, en este sentido, es el de la batalla, durante más de diecisiete años, sobre el uso del río Hudson para la electricidad y en el que se vieron envueltas diversas agencias administrativas, compañías eléctricas y los propios ciudadanos con intereses en el conflicto, retirándose de los tribunales las acciones emprendidas hasta el momento porque la mediación también terminó de forma exitosa
3 Esta Ley traspuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva de 2008/52/CE sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, aunque antes se dictó el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Téngase en cuenta que el plazo de transposición finalizaba el 21 de mayo de 2011 y a fin de no retrasar más la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico hubo de dictarse el citado Real Decreto-ley.
La mediación, con una especial referencia a las Administraciones públicas
febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales4), o en el ámbito laboral donde se configura el intento de mediación o conciliación extrajudicial como “requisito previo necesario para la tramitación del proceso” (artículo 63 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social), o en materia de alimentación (por ejemplo, la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, dispone en su artículo 16 que “… cuando no hubiere acuerdo entre las organizaciones de productores y los compradores en el precio de los contratos alimentarios que tengan por objeto productos agrarios no transformados, en su primera venta, el Código incluirá la facultad de que cualquiera de las partes pueda solicitar una mediación. La mediación se realizará en los términos, en las condiciones y con los efectos que reglamentariamente se establezcan, garantizándose en todo caso un procedimiento neutral, imparcial y donde las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades. El contenido de dicha mediación no tendrá carácter vinculante para las partes salvo que así lo hayan expresamente acordado con carácter previo a la misma”).
Hay otros ámbitos en los que también viene siendo tradicional desde hace años la mediación como es el caso del deporte. En concreto, la reciente Ley Orgánica 11/2021, de 28 de diciembre, de lucha contra el dopaje en
4 Hay que tener en cuenta lo que se refiere en su exposición de motivos en cuanto que la disparidad de disposiciones nacionales relativas a la distribución de seguros y reaseguros, junto con la necesidad de facilitar el ejercicio de esta actividad, hizo necesario que, mediante la Directiva (UE) 2016/97, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros, se introdujeran una serie de modificaciones en la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en seguros. La incorporación de la mencionada Directiva al ordenamiento jurídico español hacía imprescindible introducir importantes modificaciones en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. Esta circunstancia, así como la necesidad de fortalecer las obligaciones de información en la distribución de productos de inversión basados en seguros, entre otros, aconsejaron la elaboración de una nueva norma con rango de ley que sustituyese a la Ley 26/2006, de 17 de julio, con el objetivo de establecer unas condiciones de competencia equitativas entre los distintos canales de distribución, de tal manera que los clientes puedan beneficiarse de normas comparables, con el consiguiente aumento de su protección.
el deporte, se refiere al Tribunal de Arbitraje Deportivo como la institución independiente para la solución de controversias relacionadas con el deporte a través del arbitraje o la “mediación” por medio de normas de procedimiento adaptadas a las necesidades específicas del mundo del deporte.
También en el ámbito del Derecho de familia, el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “en las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777 [separación y divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro], las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas: (…) 7ª. Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación” (redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio). Igualmente, dentro del proceso civil general, también se ha fomentado que las partes puedan alcanzar una solución extrajudicial, tal y como evidencia la finalidad que prescribe el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fase de audiencia previa (“Esta audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso …”).
Estos son sólo algunos de los muchos ejemplos que pueden encontrarse en nuestro ordenamiento jurídico porque desde el “Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009-2012”, del Ministerio de Justicia (dentro del Eje Estratégico “Un servicio público orientado a las personas”) se alude a la necesidad de incorporar nuevos mecanismos de resolución alternativa de controversias a través del “progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial”, citándose expresamente “mecanismos como la mediación”. También en el Libro Blanco de la Justicia aprobado por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 8 de septiembre de 1997, se refería ya en el punto 3.4 de su capítulo primero (“Acceso a la justicia”), al “particular interés merece, como propuesta, la tendencia a potenciar la intervención del abogado en actividades de mediación, transacción y arbitraje, cometidos esenciales para limitar el número de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales”.
La mediación, con una especial referencia a las Administraciones públicas
En lo atinente a las Comunidades Autónomas, pueden encontrarse numerosas normas sobre mediación. Así, una de las primeras que pueden citarse es la Ley 1/2001, de 15 de marzo, que fue derogada por la Ley del Parlamento de Cataluña 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, con un contenido más amplio que la anterior, ya que, además de la mediación familiar, el artículo 2.2 hace mención de la “mediación civil” que comprende “cualquier tipo de cuestión o pretensión en materia de derecho privado que pueda conocerse en un proceso judicial y que se caracterice porque se haya roto la comunicación personal entre las partes, si estas deben mantener relaciones en el futuro y, particularmente, entre otros: (a) los conflictos relacionales surgidos en el ámbito de las asociaciones y fundaciones; (b) los conflictos relacionales en el ámbito de la propiedad horizontal y en la organización de la vida ordinaria de las urbanizaciones; (c) las diferencias graves en el ámbito de la convivencia ciudadana o social, para evitar la iniciación de litigios ante los juzgados; (d) los conflictos derivados de una diferente interpretación de la realidad debido a la coexistencia de las diversas culturas presentes en Cataluña; (e) y cualquier otro conflicto de carácter privado en que las partes deban mantener relaciones personales en el futuro, si, razonablemente, aún puede evitarse la iniciación de un litigio ante los juzgados o puede favorecerse la transacción”.
Otras muchas leyes autonómicas pueden encontrarse en las comunidades autónomas reguladoras de la mediación familiar como, por ejemplo, en Galicia, Ley 4/2001, de 31 de mayo; en Valencia, Ley 7/2001, de 26 de noviembre; en Canarias, Ley 15/2003, de 8 de abril; en Castilla-La Mancha, Ley 1/2015, de 12 de febrero; en Castilla-León, Ley 1/2006, de 6 de abril; en Islas Baleares, Ley 13/2019, de 29 de marzo, por la que se modifica la Ley 14/2010, de 9 de diciembre; en Madrid, Ley 1/2007, de 21 de febrero; en Asturias, Ley 3/2007, de 23 de marzo; en el País Vasco, Ley 1/2008, de 8 de febrero, y en Andalucía, Ley 1/2009, de 27 de febrero.
Como señala en su sitio web (https://e-justice.europa.eu/63/ES/eu_ rules_on_mediation), la Unión Europea es una firme promotora de la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos (“MASC”), entre los cuales cabe mencionar la mediación. Una de las principales normas a destacar es la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que se encarga de fomentar el empleo de la mediación, facilita la solución de conflictos y contribuye a evitar las preocupaciones y la pérdida de tiempo y dinero asociados a los pleitos judiciales56.
La Comisión Europea presentó, el 22 de octubre de 2004, una propuesta de Directiva (COM(2004) 718 final) con el fin de promover el recurso a la mediación en materia civil y mercantil, que, finalmente, dio lugar a la citada Directiva 2008/52/CE que establece unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles y, aunque se justifica como una “medida de cooperación judicial trasnacional en materia civil necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior” (Considerando 1), en particular, en lo referente a la disponibilidad de servicios de mediación, y se refiere a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, tiene un objetivo más amplio, cual es fomentar con carácter general el uso de la mediación (el Considerando 8 advierte que las disposiciones de la Directiva solo se refieren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional) y garantizar a las partes un marco jurídico predecible que aborde los aspectos fundamentales del procedimiento civil. Con las previsiones de la Directiva se pretende también asegurar un mejor acceso a la justicia que abarca el acceso a métodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de litigios. En este sentido, la Directiva trata de “promover los derechos fundamentales y tiene en cuenta los principios reconocidos, en particular, por la Carta de
5 En este punto hay que tener en cuenta el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil (COM (2002) 196 final) que se inscribió en el marco de los trabajos en curso en la Comunidad Europea con el fin de crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, y de garantizar un mejor acceso a la justicia. Dicho Libro Verde analizó la situación existente y abrió una consulta para preparar posibles medidas a adoptar, en particular establecer principios fundamentales para garantizar que la solución extrajudicial de conflictos tenga el mismo nivel de seguridad de la solución judicial. Según el Libro Verde, el desarrollo de estas nuevas formas de solución de litigios no trata de remediar las dificultades de funcionamiento de los tribunales, sino establecer una forma más consensuada de pacificación social, en muchos casos, más conveniente que el recurso al juez o a un árbitro.
6 También pueden citarse otras normas como la Directiva 2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y el Reglamento (UE) n.º 524/2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo.