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LA AMBIENTALIZACIÃ“N DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA AMBIENTALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

BÁRBARA DÍAZ SANTIS

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A Xavi, Mateu y Cristina

ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 13 PRESENTACIÓN.................................................................................... 19 ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS......................................................... 27 INTRODUCCIÓN.................................................................................. 31

PRIMERA PARTE LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

CAPÍTULO I LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE................................................................................ 49 I. EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE......... 49 A) Evolución histórica del Derecho internacional del medio ambiente................................................................................................... 51 B) Características del Derecho internacional del medio ambiente....... 55 C) Fuentes del Derecho internacional del medio ambiente.................. 56 II. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS POR NORMAS CONSUETUDINARIAS................ 58 A) El principio de no causar daño al medio ambiente......................... 58 B) El principio de cooperación internacional para la protección del medio ambiente............................................................................. 59 C) El principio de prevención............................................................. 61 D) El principio (criterio) de precaución............................................... 62 E) El principio de desarrollo sostenible............................................... 64 F) El principio de responsabilidad y reparación de los daños ambientales............................................................................................... 67 III. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS POR NORMAS CONVENCIONALES................... 70 A) La aplicación de los Tratados Multilaterales Normativos de Protección del Medio Ambiente en tiempo de conflicto armado.......... 70 B) La protección del medio ambiente en caso de conflicto armado por Tratados Multilaterales Normativos de Protección del Medio Ambiente....................................................................................... 75 C) Tratados internacionales que protegen espacios y bienes de interés general para la humanidad............................................................. 89

Índice

CAPÍTULO II LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO............................................................................................ 97 I. LA PROTECCIÓN GENERAL O INDIRECTA DEL MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO... 100 A) La protección general o indirecta del medio ambiente en las normas convencionales de DIH........................................................... 101 B) La protección indirecta del medio ambiente por normas consuetudinarias de DIH............................................................................. 109 II. LA PROTECCIÓN ESPECÍFICA O DIRECTA DEL MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO... 114 A) La Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles (ENMOD), de 1976............................................................................. 117 B) El Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1977.............................................................................................. 128 C) Estudio comparativo de las disposiciones contenidas en ambos tratados: la Convención ENMOD de 1976 y el Protocolo adicional I de 1977.......................................................................................... 135 III. LAS PROPUESTAS DE MEJORA DE LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN TIEMPO DE CONFLICTO ARMADO............ 137

SEGUNDA PARTE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN TIEMPO DE CONFLICTO ARMADO

CAPÍTULO III EL MEDIO AMBIENTE COMO UN INTERÉS GENERAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y COMO PREOCUPACIÓN COMÚN DE LA HUMANIDAD........................................................ 147 I. NOCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE LOS INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL........................................ 151 A) La noción de interés general........................................................... 151 B) La identificación de los intereses generales..................................... 153 II. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MEDIO AMBIENTE EN CUANTO INTERÉS GENERAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL............................................................................................. 155 A) Las normas imperativas o normas de ius cogens............................ 157 B) Las obligaciones erga omnes.......................................................... 162

Índice

C) En el marco de la responsabilidad internacional: El régimen cualificado de responsabilidad internacional de los Estados y de la responsabilidad penal del individuo............................................... 165 D) Los Tratados Multilaterales Normativos de Protección de Intereses Generales de la Comunidad internacional................................ 171 III. EL MEDIO AMBIENTE COMO PREOCUPACIÓN COMÚN DE LA HUMANIDAD.............................................................................. 184 A) Origen y elementos constitutivos de la noción de Preocupación Común de la Humanidad............................................................... 184 B) Preocupación Común de la Humanidad y el Derecho internacional del medio ambiente........................................................................ 188

CAPÍTULO IV HACIA UNA PROTECCIÓN EFECTIVA DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS.................................................. 195 I. LA UNIDAD Y EL PLURALISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO CONTEMPORÁNEO........................................ 196 A) Introducción.................................................................................. 196 B) Unidad formal y material del Derecho internacional...................... 198 C) Noción de regímenes internacionales............................................. 206 D) Las relaciones entre regímenes internacionales............................... 209 E) Posibles conflictos entre regímenes internacionales........................ 217 II. LOS FUNDAMENTOS PARA LA AMBIENTALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.................................. 219 A) Fundamentos con base en la Teoría general del Derecho................ 220 B) Fundamentos con bases doctrinales del Derecho internacional público contemporáneo..................................................................... 232 III. LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA AMBIENTALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO......... 240 A) Objetivos de la ambientalización del DIH...................................... 242 B) Definición y alcance de la ambientalización del DIH...................... 243

CAPÍTULO V MECANISMOS O TÉCNICAS PARA AMBIENTALIZAR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO...................................... 251 I. LA AMBIENTALIZACIÓN LEGISLATIVA....................................... 251 A) Las Directrices sobre la Protección del Medio Ambiente en Tiempo de Conflicto Armado para Manuales y Programas de Instrucción Militar........................................................................................... 252 B) La propuesta legislativa de creación de nuevas normas para la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado........... 255

Índice

II. LA INTEGRACIÓN NORMATIVA COMO TÉCNICA PARA AMBIENTALIZAR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO..................................................................................................... 259 A) La integración normativa............................................................... 260 B) La integración normativa por medio de la legislación por referencia.................................................................................................. 263 C) Ventajas e inconvenientes de la ambientalización del DIH a través de la integración normativa por la vía legislativa........................... 267 III. LA AMBIENTALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO POR MEDIO DE LA INTERPRETACIÓN............. 269 A) La ambientalización del Derecho internacional humanitario a través de la integración normativa como objetivo específico del contenido de la propia norma.............................................................. 270 B) La ambientalización del Derecho internacional humanitario a través de la integración normativa como resultado de la interpretación y aplicación de las normas...................................................... 276 CONCLUSIONES................................................................................... 307 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 325 JURISPRUDENCIA CITADA.................................................................. 343

PRÓLOGO UNA CONVERSACIÓN GLOBAL SOBRE LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN RELACIÓN CON LOS CONFLICTOS ARMADOS I Los conflictos armados son uno de los principales enemigos de la protección del medio ambiente. Aún más, los nuevos tipos de armas y de conflictos (las denominadas guerras híbridas, en las que participan diferentes tipos de grupos armados no estatales) incrementan el grado de amenaza para el medio ambiente. Además, como la experiencia enseña, los efectos de los conflictos armados sobre el medio natural se pueden producir antes del inicio de las hostilidades, durante su desarrollo e, incluso, después de las mismas. Por ello, es necesario adoptar medidas que tengan como objetivo prevenir, reducir y reparar los efectos perjudiciales en estas situaciones. Las normas jurídicas internacionales aplicables en estos casos, en cuanto lex specialis, son fundamentalmente las del Derecho internacional humanitario. Pero, como han demostrado un buen número de autores y estudios, incluida esta misma obra, y, sobre todo, la práctica sobre la materia, tales normas tienen importantes limitaciones para garantizar la protección efectiva del medio ambiente en áreas afectadas por los conflictos armados. El punto de partida es, por tanto, la constatación de los límites del actual Derecho internacional humanitario para dicho fin.

II La novedad en estos últimos años es que se ha pasado de la preocupación por la gravedad del problema a la acción internacional, se está yendo más allá de los estudios académicos para pasar a ser objeto de la práctica política internacional. Se puede afirmar que en

Ángel J. Rodrigo

estos momentos se ha iniciado una conversación global sobre la necesidad de mejorar la protección del medio ambiente en situaciones de conflictos armados. Esta conversación global se caracteriza por la importancia del problema, por las dificultades que presenta, por la necesidad de lograr un equilibrio entre el uso de la fuerza armada y la protección del medio ambiente, por la pluralidad de foros y participantes y por la diversidad de propuestas. La importancia del problema y la necesidad de mejorar la protección del medio natural y de los distintos elementos que lo integran frente a las consecuencias que se derivan de los conflictos armados son obvias a estas alturas. Las distintas resoluciones que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha adoptado a lo largo de los años sobre este tema son un buen ejemplo. Son evidentes, también, las dificultades a las que es preciso hacer frente para poder resolver el problema. Éstas tienen su origen, entre otras causas, en las limitaciones actuales del Derecho internacional humanitario; en la diversificación de los actores que participan en los conflictos armados; en la transformación de algunos recursos naturales en causa del conflicto, en instrumento de financiación y en objetivo militar; en los efectos en el tiempo (a veces irreparables) de los daños que pueden alcanzar a las generaciones futuras, etc. Una tercera característica de la conversación global reside en que es necesario lograr un equilibrio entre la defensa de los intereses legítimos de los Estados dentro del Derecho internacional que regula el uso de la fuerza y el ius in bello y la exigencia de proteger el medio ambiente. Es imprescindible y cada vez más urgente encontrar un equilibrio dinámico entre los derechos legítimos amparados por el derecho de los conflictos armados y la protección de un interés general de la comunidad internacional como es el medio ambiente. Es necesario, una vez más, armonizar la defensa de los intereses particulares de los Estados con la protección del interés público global, en este caso, con la protección de un interés general como es el medio humano. Esta conversación global se está desarrollando en una pluralidad de foros físicos y virtuales con la participación de actores de diferente naturaleza como son Estados, órganos de Organizaciones internacionales, Organizaciones internacionales no gubernamentales y comunidades epistémicas.

Prólogo

Por último, en dicha conversación global se pueden identificar diferentes propuestas que tienen un rendimiento y grado de aceptación variable. La estrategia legislativa que pasa por la adopción de un quinto convenio de Ginebra para la protección del medio ambiente u otras similares, como bien se afirma en esta obra, tiene pocas posibilidades prácticas de tener éxito. La Asamblea del PNUMA, en su resolución 2/15 sobre “Protección del medio ambiente en áreas afectadas por un conflicto armado”, adoptada en 2016, exhorta a los Estados a “implementar el Derecho internacional aplicable a la protección del medio ambiente en situaciones de conflicto armado, a incluir en su legislación interna dicha protección de conformidad con las obligaciones internacionales que hayan asumido, y a considerar en dar su consentimiento para ser obligados por acuerdos internacionales relevantes en los cuales aún no sean partes” (pár. 4). Aun reconociendo la importancia de esta resolución, el PNUMA no va más allá de exhortar a los Estados a implementar y a cumplir las normas actuales a las que estén obligados y a recomendar que se obliguen por los tratados en los que aún no sean partes. La Comisión de Derecho Internacional incluyó en 2013 en su programa de trabajo el tema “Protección del medio ambiente en relación con los conflictos armados” y nombró como Relatora Especial a la Sra. Marie G. Jacobson. Ésta ha presentado hasta la fecha tres informes y su propuesta se basa en la idea de considerar que “el medio ambiente natural tiene carácter civil por naturaleza y no puede ser atacado, a menos que una parte de él se convierta en objetivo militar y solo en ese caso” (Propuesta de Principio 1, reproducida en el Informe de la CDI de 2015, doc. A/70/10, p. 115). Se trata de una propuesta que suscita reticencias entre los miembros de la CDI. No obstante, del enfoque utilizado por la relatora y de los trabajos y resultados obtenidos hasta el momento, se puede intuir que los proyectos de Principios que se quieren elaborar sobre el tema tiene por objeto la búsqueda de un equilibrio entre la protección del medio ambiente y los conflictos armados y su integración normativa en las diferentes normas jurídicas, en especial, en las del Derecho internacional humanitario.

Ángel J. Rodrigo

III La propuesta que contiene esta obra comparte el enfoque de la CDI. Con el objetivo de mejorar la protección del medio ambiente en relación con los conflictos armados, Bárbara Díaz propone la ambientalización del Derecho internacional humanitario. La autora define dicha ambientalización como “la integración en las normas jurídicas internacionales que regulan los conflictos armados, sean estos de carácter internacional o interno, determinados principios, valores, estándares, conceptos y normas de origen en el Derecho internacional del medio ambiente, a través de las técnicas de integración normativa, con el propósito de fortalecer y mejorar la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado”. La técnica jurídica más adecuada para ello, según la autora, es la integración normativa porque facilita la incorporación de “determinados principios, valores, conceptos, intereses y estándares del derecho internacional del medio ambiente en las normas de protección del medio ambiente del Derecho internacional humanitario a través de dos modalidades fundamentalmente: a) como objetivo específico del contenido del principio de desarrollo sostenible y, b) como resultado de la interpretación y aplicación de las normas del Derecho internacional humanitario, ya sea por medio de la interpretación evolutiva de determinados conceptos como por medio de la aplicación del principio de integración sistémica a sus normas”. Esta propuesta, entre otras ventajas, permite “aumentar la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado, establecer relaciones de complementariedad entre ambos regímenes internacionales, permitiendo clarificar determinados conceptos, ampliar el contenido de determinadas obligaciones y completar posibles vacíos normativos existentes, procurando mejorar la protección medioambiental durante el desarrollo de las hostilidades”. En suma, la propuesta que esta obra defiende y somete a debate en la conversación global proporciona un mayor rendimiento a las normas del Derecho internacional humanitario para la protección del medio ambiente. La autora ha insertado su propuesta en un marco teórico sólido que presupone una concepción del Derecho internacional como sistema jurídico que protege no sólo los intereses de los Estados sino también los intereses generales de la comunidad internacional. La concepción tradicional del Derecho internacional, reflejada en el

Prólogo

principio del Lotus, que lo limitaba a la regulación de las relaciones entre Estados que sólo estaban obligados por aquellas normas que hubieran consentido de forma expresa y en la que lo que no estaba expresamente prohibido estaba permitido, resulta hoy insostenible. El Derecho internacional actual no sólo regula las relaciones entre Estados sino también con y entre otros miembros de la comunidad internacional. Además, sus normas (primarias y secundarias) constituyen un sistema jurídico en el que existen diferentes tipos de obligaciones internacionales (de estructura bilateral, interdependientes y de estructura integral), que no sólo regulan intereses estatales sino que también protegen el interés público global, los bienes públicos globales, por medio de normas de interés público. El actual Derecho internacional ha evolucionado cualitativa y cuantitativamente hasta convertirse en un auténtico Derecho internacional público. Esta obra comparte este presupuesto conceptual lo que proporciona a su propuesta de ambientalización del Derecho internacional humanitario una gran coherencia teórica y un mayor rendimiento práctico. La obra de Bárbara Díaz, por tanto, pretende participar en la conversación global sobre la protección del medio ambiente en relación con los conflictos armados con una propuesta novedosa, razonada, bien argumentada y plausible. El paso siguiente es la profundización y aplicación práctica de la misma. Ángel J. Rodrigo Profesor Titular de Derecho internacional público Universitat Pompeu Fabra

PRESENTACIÓN Un nuevo libro viene a sumarse a la colección de Tesis Doctorales que, con la inapreciable colaboración de la Editorial Tirant Lo Blanch, se publican como parte importante de la actividad de ayuda a la investigación por el Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española. Esta vez, gracias al decisivo apoyo del Centro de Documentación de nuestra institución. “La ambientalización del Derecho internacional Humanitario” es el sugerente título de la obra de la Doctora en Derecho Bárbara Díaz Santis, fruto de largos años de fructífera y rigurosa investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Este libro, que la deferencia de su autora me ha permitido presentar, es la versión sintetizada de la extensa y excelente Tesis Doctoral que la Doctora Días Santis presentó y defendió en la Facultad de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona el día 22 de enero de 2016, con el título “La ambientalización del Derecho internacional Humanitario” y bajo la dirección del Prof. Dr. Angel José Rodrigo Hernández, Catedrático de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de tan prestigiosa Universidad. El Tribunal, presidido por el profesor doctor Oriol Casanova i La Rosa e integrado por los profesores doctores Antoni Pigrau Solé y José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto, otorgó a la tesis la máxima calificación académica de Sobresaliente cum laude. Al felicitar a la autora de esta publicación por su relevante aportación al estudio de las normas internacionales sobre el medio ambiente natural, cumplimos también un deber de justicia al destacar el magisterio del Prof. Dr. Ángel José Rodrigo Hernández, autor del prólogo de este libro que presentamos, por su apoyo constante a la labor de investigación del Derecho Internacional del Medio Ambiente. Es para mí un gran honor y singular satisfacción presentar este libro que se centra en una materia de gran actualidad para el Derecho Internacional Humanitario (el medio ambiente como “víctima” de los conflictos armados contemporáneos) y trata un tema esencial relacio-

José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto

nado con la crítica posición del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja sobre las armas nucleares. En segundo lugar, porque la Tesis Doctoral origen de esta obra está vinculada a una preocupación prioritaria de la Cruz Roja Española y de su Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario, que ha encontrado excelente expresión académica en la brillante personalidad y trayectoria de la doctora Díaz Santis, vinculada como colaboradora destacada de nuestra institución. El contenido del libro presenta una sugerente propuesta: la “ambientalización” del Derecho Internacional Humanitario, término que puede parecer extraño pero que la autora explica satisfactoriamente al definirlo como “la integración en las normas jurídicas internacionales que regulan los conflictos armados…., de determinados principios, valores, estándares, conceptos y normas de origen en el Derecho internacional del medio ambiente, a través de las técnicas de la integración normativa, con el propósito de fortalecer y mejorar la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado”. Se nos permitirá en estas palabras de presentación una referencia a la protección del medio ambiente por el Derecho Internacional Humanitario. Y ello porque entre los retos actuales del Derecho Internacional Humanitario1 figura la protección del medio ambiente natural en los conflictos armados, que puede calificarse sin exageración como la asignatura pendiente de las normas humanitarias. Ya en la XXX Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Ginebra, 2007) se precisaron las mayores amenazas2 actuales para el Derecho Internacional Humanitario y los Dere-

N. Quénivet y Sh. Shah-Davis, “Introduction. Chapter 1. Confronting the Challenges of International Law and Armed Conflict in the 21º Century”, en International Law and armed conflict. Challenges in the 21º Century, T. M. C. Asser Press, 2010, pp. 23 y ss. En la misma obra, vid. Karen Hulme, “A Darker Shade of Green: Is it Time to Ecocentrise the Law of War?”, pp. 142 y ss. CICR, El Derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos. Informe preparado por el CICR para la XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. CICR, Doc. 03/ IC/09, 1 d’octubre de 2003, 82 págs.