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Enero 2021
Revista Penal Número 47
Enero 2021
Doctrina – Mujer inmigrante y pobre: una mina para el Derecho Penal, por María Acale Sánchez – Criminalizing Lifestyles of “Asociality” in Germany. The Historical Experience and a Potential Grounding in the Doctrine of “Functionalism”, por Lars Berster – Algunas notas para el análisis del delito de administración desleal, por María Victoria Campos Gil. – Cumplimiento y responsabilidad penal. Sobre la responsabilidad del empresario en la existencia de un oficial de cumplimiento (compliance officer). Criterios generales de imputación. Observaciones sobre el Derecho penal brasileño, por Alexis Couto de Brito – Algunas manifestaciones de la política criminal de exclusión. Derecho penal “del amigo”: corrupción pública (la criminalidad de cuello blanco), por Beatriz García Sánchez – Aproximación al estudio del delito de prevaricación judicial, por Pilar Gómez Pavón – La financiación ilegal de partidos políticos y el blanqueo de dinero, por Daniel González Uriel – Los valores tradicionales como bienes jurídicos protegidos también en el ciberespacio: a propósito del con- finamiento provocado por la crisis sanitaria del COVID-19, por Jon López Gorostidi – Presente y futuro del protagonismo de la víctima en la justicia penal: perspectiva desde la justicia restaurativa, por Daniel Montesdeoca Rodríguez – Reinhart Maurach. Vida y obra de un penalista alemán del siglo XX, por Francisco Muñoz Conde – Análisis del artículo 89 del Código Penal español, y unas reflexiones con perspectiva aporofóbica, por Fernando Navarro Cardoso – El tratamiento de la aporofobia en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: particular atención a las agre- siones discriminatorias contra los habitantes de la calle, por Héctor Olasolo y Clara Esperanza Hernández Cortés – El comunitarismo y el Derecho penal de aporofobia, por Wendy Pena González – Las empresas transnacionales y la protección de la vida y salud de los trabajadores. Una propuesta político-criminal para la persecución global del delito de riesgos laborales, por Lucía Remesaro Coronel Sistemas penales comparados: Aporofobia y Derecho Penal (Aporophobia and criminal law) Bibliografia: – Recensión: “The Right to Counsel and the Protection of Attorney-Client Privilege in Criminal Proceedings: A Comparative View”, de Lorena Bachmaier, Stephen C. Thaman y Veronica Lynn (eds.), por Antonio Martínez Santos
Revista Penal
Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca,
Castilla-La Mancha y Pablo Olavide de Sevilla. Sumario
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Sumario Doctrina: – Mujer inmigrante y pobre: una mina para el Derecho Penal, por María Acale Sánchez.................................... – Criminalizing Lifestyles of “Asociality” in Germany. The Historical Experience and a Potential Grounding in the Doctrine of “Functionalism”, por Lars Berster......................................................................................... – Algunas notas para el análisis del delito de administración desleal, por María Victoria Campos Gil.............. – Cumplimiento y responsabilidad penal. Sobre la responsabilidad del empresario en la existencia de un oficial de cumplimiento (compliance officer). Criterios generales de imputación. Observaciones sobre el Derecho penal brasileño, por Alexis Couto de Brito.......................................................................................................... – Algunas manifestaciones de la política criminal de exclusión. Derecho penal “del amigo”: corrupción pública (la criminalidad de cuello blanco), por Beatriz García Sánchez......................................................................... – Aproximación al estudio del delito de prevaricación judicial, por Pilar Gómez Pavón..................................... – La financiación ilegal de partidos políticos y el blanqueo de dinero, por Daniel González Uriel...................... – Los valores tradicionales como bienes jurídicos protegidos también en el ciberespacio: a propósito del confinamiento provocado por la crisis sanitaria del COVID-19, por Jon López Gorostidi...................................... – Presente y futuro del protagonismo de la víctima en la justicia penal: perspectiva desde la justicia restaurativa, por Daniel Montesdeoca Rodríguez............................................................................................................ – Reinhart Maurach. Vida y obra de un penalista alemán del siglo XX, por Francisco Muñoz Conde................ – Análisis del artículo 89 del Código Penal español, y unas reflexiones con perspectiva aporofóbica, por Fernando Navarro Cardoso...................................................................................................................................... – El tratamiento de la aporofobia en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: particular atención a las agresiones discriminatorias contra los habitantes de la calle, por Héctor Olasolo y Clara Esperanza Hernández Cortés.................................................................................................................................................................. – El comunitarismo y el Derecho penal de aporofobia, por Wendy Pena González.............................................. – Las empresas transnacionales y la protección de la vida y salud de los trabajadores. Una propuesta políticocriminal para la persecución global del delito de riesgos laborales, por Lucía Remesaro Coronel.................... Sistemas penales comparados: Aporofobia y Derecho Penal (Aporophobia and criminal law).........................
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Bibliografía: – Recensión: “The Right to Counsel and the Protection of Attorney-Client Privilege in Criminal Proceedings: A Comparative View”, de Lorena Bachmaier, Stephen C. Thaman y Veronica Lynn (eds.), por Antonio Martínez Santos.................................................................................................................................................................. 338 * Los primeros 25 números de la Revista Penal están recogidos en el repositorio institucional científico de la Universidad de Huelva Arias Montano: http://rabida.uhu.es/dspace/handle/10272/11778
tirant lo blanch Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, y Pablo Olavide de Sevilla
Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva jcferreolive@gmail.com Secretarios de redacción Víctor Manuel Macías Caro. Universidad Pablo de Olavide Miguel Bustos Rubio. Universidad Internacional de La Rioja Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen José Luis González Cussac. Univ. Valencia Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Enzo Musco. Univ. Roma José Luis de la Cuesta Arzamendi. Univ. País Vasco Francesco Palazzo. Univ. Firenze Albin Eser. Max Planck Institut, Freiburg Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra Claus Roxin. Univ. München George P. Fletcher. Univ.Columbia José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Luigi Foffani. Univ. Módena Ulrich Sieber. Max Planck. Institut, Freiburg Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz Juan Luis Gómez Colomer. Univ. Jaume Iº John Vervaele. Univ. Utrecht Carmen Gómez Rivero. Univ. Sevilla Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Manuel Vidaurri Aréchiga. Univ. La Salle Bajío Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz y Susana Barón Quintero (Universidad de Huelva), Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha), Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura), Fernando Navarro Cardoso y Carmen Salinero Alonso (Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda, Nieves Sanz Mulas y Nicolás Rodríguez García (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela), Elena Núñez Castaño (Universidad de Sevilla), Carmen González Vaz (Universidad Isabel Iº, Burgos), José León Alapont (Universidad de Valencia), Pablo Galain Palermo (Universidad Nacional Andrés Bello de Chile), Alexis Couto de Brito y William Terra de Oliveira (Univ. Mackenzie, San Pablo, Brasil). Sistemas penales comparados Martin Paul Waßmer (Alemania) Manuel Vidaurri Aréchiga (México) Luis Fernando Niño (Argentina) Campo Elías Muñoz Arango (Panamá) Alexis Couto de Brito y Jenifer Moraes (Brasil) Víctor Roberto Prado Saldarriaga (Perú) Angie A. Arce Acuña (Costa Rica) Blanka Julita Stefańska (Polonia) Demelsa Benito Sánchez (España) Volodymyr Hulkevych (Ucrania) Lavinia Messori (Italia) Pablo Galain Palermo y Renata Scaglione (Uruguay) Jesús Enrique Rincón Rincón (Venezuela)
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Doctrina Mujer inmigrante y pobre: una mina para el Derecho Penal Revista Penal, n.º 47. - Enero 2021
María Acale Sánchez
Ficha técnica Autor: María Acale Sánchez Adscripción institucional: Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Cádiz Title: Inmigrant and powerty woman: a good mine to the criminal law Sumario: 1. ACERCAMIENTO. 2.CARTOGRAFÍA DE LA VULNERABILIDAD DE LAS MUJERES INMIGRANTES POBRES. 3. LA (IN)VISIBILIZACIÓN DE LAS MUJERES INMIGRANTES POBRES EN LA (LEGISLACIÓN CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO) LEGISLACIÓN DE EXTRANJERÍA. 4. RESORTES PENALES PARA PROTEGER A LAS MUJERES INMIGRANTES POBRES. 5. LA MUJER INMIGRANTE POBRE DELINCUENTE. 6. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. Summary: 1. APPROACH. 2. CARTOGRAPH OF THE VULNERABILITY OF POOR IMMIGRANT WOMEN. 3. THE (IN)VISIBILIZATION OF POOR IMMIGRANT WOMEN IN THE (LEGISLATION AGAINST GENDER VIOLENCE) FOREIGNERSHIP LEGISLATION. 4. PENAL SPRINGS TO PROTECT POOR IMMIGRANT WOMEN. 5. THE POOR IMMIGRANT WOMAN OFFENDER. 6. CONCLUSIONS. BIBLIOGRAPHY. Resumen: en este trabajo se lleva a cabo un estudio sobre los curricula victimario y criminal de las mujeres inmigrantes pobres. La conclusión principal que se extrae es que esas mujeres se presentan a los ojos del Código penal como una mina porque los delitos de los que son víctimas así como los delitos que terminan cometiendo para salir de esa situación de pobreza, ponen de manifiesto que se trata de un proceso victimal y criminal que está lleno de estigmas en atención al género, la nacionalidad y las condiciones económicas que no terminan por cambia: pobres mujeres. Palabras clave: mujer, inmigrante, pobre, discriminación, violencia Abstract: in this work, it is studying the victimisation and criminal curricula of poor immigrant women. The main conclusion that emerges is that these women present themselves in the point of view of the Criminal Law as a mine, because they are victims and perpetrator of crimes end up committing in order to escape from the situation of poverty, show that this is a victimisation and criminal process that is full of stigma in order of the gender, nationality and economic conditions that do not end up changing: poor women. Key words: woman, inmigrant, powerty, discriminatrion, violence Observaciones: Proyecto de Investigación “Aporofobia y Derecho penal” financiado por el Ministerio de Ciencia, innovación y Universidades (Ref. RT12018-095155-B-C21) 2019-2020. Rec.: 01/10/2020 Fav.: 15/10/2020
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1. ACERCAMIENTO La crisis económica que empezó a sufrir Europa a partir de 20111, provocó una disminución de los movimientos migratorios en el doble sentido de reducir el número de personas que llegaron de otros países y de provocar el retorno de muchas otras a sus países de origen. Después, con el paso de los años, la aparente mejoría de la salud de la economía de los países receptores de inmigración, generó el efecto de una nueva llamada de estas personas que, en avalancha y con la urgencia de quien tiene necesidad de abandonar unas condiciones de vida extremas, se precipitaron otra vez a viajar hacia el viejo continente. Estas mismas oscilaciones modularon también los ritmos de los movimientos de las personas migrantes en o hacia España (Martínez Escamilla y Sánchez Tomás 2019, 5). Si se pregunta a estas personas los motivos por los cuales desean abandonar los países de los que son nacionales, mediante un viaje la mayoría de las veces penoso y peligroso, que les va a separar de sus familias y de sus orígenes culturales, la respuesta no es otra que la búsqueda de una vida más digna, huyendo de la miseria, las guerras, la violencia y la discriminación que viven en su vida diaria, lo que determina que se trate por tanto de una inmigración de supervivencia: solo para las novelas quedan ya las historias de personas que deciden libremente vivir la aventura de emprender una nueva vida (vid. los datos que maneja D’Angelo, 2018, 30 y ss.). El objetivo primario perseguido no es otro que económico, lo que se traduce en la necesidad de encontrar un trabajo que —sea legal (si obtienen los correspondientes permisos de residencia y de trabajo) o no— les permita mantenerse en Europa y simultáneamente, a sus familias en origen, de las que en la distancia se siguen haciendo responsables, mediante el envío de pequeñas remesas de dinero que sumadas todas ellas suponen un movimiento de capitales importante porque inyectan en las economías de destino, un dinero que sirve a sus familias para hacer frente a las necesidades diarias2.
En España, la actual situación de pandemia generada por la crisis del COVID-19 ha vuelto a subrayar la complejidad que encierran los procesos migratorios y particularmente, los de aquellas personas que han llegado sin la documentación exigida, por lo que su situación administrativa devino desde un principio irregular, en la medida en que —bloqueados por el cierre de las fronteras3— ni se han podido beneficar de las ayudas dispuestas por el Estado para amortiguar los efectos en la economía doméstica del confinamiento, ni siquiera han contado en muchos casos con cuatro paredes en las que poder pasar el propio confinamiento obligatorio4, poniendo en peligro sus vidas y las de terceros, cuando las ONGs no han podido hacerse cargo de sus cuidados (vid. Morillas, 2020). Pues bien, en estas difíciles condiciones sociales, los movimientos migratorios femeninos despiertan un particular interés, en la medida en que sus protagonistas dan el complejo paso de migrar, forzadas también por la dureza de su vida diaria, con el deseo de mejorar las condiciones de vida y la de aquellas personas que la rodean: la pobreza, la inexistencia de oportunidades de desarrollarse como personas, la imposibilidad de vislumbrar cambios en un futuro más o menos cercano, la miseria y la falta de respeto a los derechos humanos, son algunos de los factores que fuerzan a estas mujeres a migrar. No obstante, si bien todos ellos son factores comunes a todas las pesonas migrantes, las mujeres sufren particularmente otra serie de condicionantes, como son la discriminación por el hecho de ser mujeres, la violencia de género y el abandono a su suerte por parte de los Estados en los que residen que, lejos de condenar y perseguir prácticas violentas hacia ellas, las toleran mendiante el simple procedimiento de no hacer nada por evitarlas, mirando hacia otro lado para no tener que persegurlas. La suma de estos dos bloques de condicionantes determina que los procesos de migraciones femeninas se identifiquen con perfiles propios, separándose del general de los fenómenos migratorios. La historia pone en todo caso de relieve que desde siempre, han sido las mujeres que no han tenido un hom-
1 O en el que tenemos regularizada nuestra situación administrativa. 2 Se calcula que la cuantía de esas remesas que son enviadas desde España a terceros países rondan los 7.900 millones de euros. Vid. la noticia de la Agencia EFE publicada en el Diario El Español: https://www.elespanol.com/invertia/economia/20190926/remesas-mueven-millones-convierten-digitales/432207535_0.html (fecha de la última consulta: 30 de septiembre 2020). 3 El Boletín Oficial del Estado de 14 de marzo publicaba la Declaración del Estado de Alarma en España para la gestión de la situación de crisis sanitaria por el COVID-19, a través del RD 463/2020. 4 Hoy vuelven a estar en el ojo del huracán de la discriminación cuando sin mayor profundización en los orígenes del problema, se afirma que la extensión de la pandemia en ciudades como Madrid, con un elevado número de habitantes de nacionalidad extranjera, va en aumento por culpa de estas personas, que conservan unas costumbres nada propicias para atajar la crisis sanitaria, desconociendo que el motivo principal de que el COVID se cebe con ellos son las condiciones en las que viven: sin viviendas dignas y sin recursos médicos y farmacológicos para frenar la pandemia. Vid. las declaraciones del Partido VOX en el Congreso el 16 de septiembre (El País, 17 de septiembre 2020), que al día siguiente fueron recogidas por la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid (El País, 19 de septiembre 2020) sin que ni uno ni otro hayan pensado y menos aún puesto en marcha plan alguno para evitar que esas personas que están residiendo en nuestro país, caigan enfermas, no ya por el riesgo de que contagien a terceros, sino por su propia salud.
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bre a su lado que se encargara de su cuidado, las más pobres, las más necesitadas, y las que por definición han tenido que recurrir en mayor medida a la mendicidad y a la beneficencia para subsistir ellas mismas, así como su prole (Acale Sánchez, 2009, 147 y ss.). Y sorprendentemente, la historia también ha puesto de manifiesto que las mujeres que han tenido a un hombre a su lado que se encargara de su cuidado, han sido las que más violencia de género han soportado. Constatar la presencia en todo caso de un hombre en la vida de estas mujeres, llamado a salvarlas de la miseria y que a su vez las ha sometido mediante el recurso a la violencia, nos lleva a centrar el estudio de la situación en la que se encuentran las mujeres inmigrantes pobres en el plano de la discriminación que sufren por el hecho de ser mujeres, que marca específicamente los procesos de victimización y de criminalidad que protagonizan a lo largo de su vida. El hecho de que se ponga el acento en las mujeres migrantes pobres significa que existe otra inmigración femenina, que es aquella que lo hace legalmente, con la finalidad del estudio, de reforzar los lazos familiares, y con un poder adquisitivo elevado. A ella no se va a prestar especial atención en este trabajo, porque sus condiciones económicas le van a permitir vivir su vida con la dignidad que la pobreza les niega a las mujeres que no cuentan con esos recursos. Concentrado el interés en las mujeres inmigrantes pobres, en este trabajo se va a someter a examen cómo la pobreza es el factor que las ha forzado a emprender un camino peligroso, cómo durante ese camino sufren todo tipo de tropelías y cómo finalmente en muchos casos se ven sometidas al Código penal por cometer delitos que le reportan un beneficio económico para poder salir de la misma pobreza. El estudio concluirá con el análisis de la respuesta que ese Código penal y la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria5 tienen previsto para ellas: bien la expulsión impuesta como pena — desentendiéndose así del proceso de reinserción social de las mismas—, bien el mantenimiento dentro de la prisión, cuando aquella no es posible —obstaculizando el acceso a la vida en libertad. La pluralidad de matices que saldrán a relucir a continuación cuando se analicen los curricula victimario y criminal de las mujeres inmigrantes pobres nos hará terminar reconociendo que, en definitiva, los procesos migratorios que emprenden ellas, las convierten en simples pobres mujeres. 2. CARTOGRAFÍA DE LA VULNERABILIDAD DE LAS MUJERES INMIGRANTES POBRES Cartografiar las migraciones femeninas pobres es posible a partir de la visibilización de los factores que van 5
a condicionar la vida de esas mujeres, marcadas por una serie de estigmas que convierten su odisea migratoria en una pesada pesadilla. Así, ningún estudio sobre migraciones femeninas —y especialmente de las migraciones femeninas forzadas por la pobreza— puede dejar de reconocer el miedo y la angustia que sufren y que paradójicamente terminarán haciendo que esas mujeres se aislen o se aparten de la sociedad a la que llegaron a integrarse, sufiendo el efecto del “aislamiento migratorio” (Moya Escudero y Ruiz Sutil, 2004, 256), en un intento de mimetizarse con las sombras y pasar desapercibidas: el idioma — distinto en muchos casos—, así como las diferencias culturales, van a construir una barrera en la que se escudará para intentar sortear los envites de su vida de migrante. Ese miedo va a causarles una mella en sus vidas que irá poco a poco haciendo más visible su vulnerabilidad, y la necesidad de recibir cuidados por parte de terceras personas, que le permitan evitar cuantas más dificultades, mejor. Y en este sentido, la entrada de un hombre en el radio de acción de sus vidas va a provocar el nacimiento o el mantenimiento en el tiempo de situaciones de violencia que vendrán triplemente marcadas por los estigmas de ser mujer, pobre e inmigrante: así, maridos o familiares que dejaron en sus países de origen o con los cuales han llevado a cabo la singladura; hombres con los cuales comienzan una relación sentimental al llegar a España; miembros de una organización criminal dedicada a la inmigración clandestina que abusan de las situaciones de especial vulnerabilidad de las personas migrantes para captarlas y convertirlas directamente en víctimas de trata de seres humanos, los jefes una vez que consigan el deseado puesto de trabajo, van en muchos casos a recurrir a la violencia y a la explotación para tenerlas sometidas cuanto más tiempo, mejor. Estas mujeres corren durante el mismo proceso migratorio amplias posibilidades de ser agredidas sexualmente por otros hombres que son migrantes como ellas, pero hacia las que no sienten ninguna empatía (en muchos casos porque ellos mismos han dejado en sus países de origen a sus mujeres). Otras veces ejercen la prostitución, no solo como forma de sufragar sus viajes, sino con la finalidad de ser “útiles” a los hombres con los cuales realizan su singladura, a manos de unas organizaciones que les ofrecerán su protección mientras les resulte rentable económicamente su explotación sexual o la mera satisfacción de sus instintos sexuales. Esto es lo que hace que muchas de estas mujeres cuando dan el último paso de cruzar en inestables embarcaciones el mar, lo den en avanzado estado de gestación o con un bebé en los brazos. Hacia ellas se vuelven las miradas occidentales
En adelante, LOGP.
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reprochándoles haber puesto en peligro su embarazo o la vida de su hijo/a, ignorando que los procesos migratorios muchas veces duran meses y que ha sido durante ese tiempo cuando han quedado embarazadas y cuando han sido madres sin que se identifique el “padre” de la criatura al llegar a España porque en muchos casos, esos embarazos no obedecen a una planificación familiar, ni han sido deseados: más bien son una muestra de la violencia sexual de la que han sido víctimas estas mujeres. Estas impactantes imágenes de mujeres que a diario se ven al llegar a las costas del viejo continente han servido para visibilizar socialmente los procesos de las migraciones femeninas, lo que no deja de ser un dato a valorar porque llaman la atención no por ser mujeres migrantes, sino por ser madres que migran con sus hijos, lo que determina que es su rol materno el que las visibiliza, pasando ya a un plano secundario el propio hecho de ser mujeres migrantes. En este sentido, si la llegada a España de esos menores o esas mujeres embarazadas se convierte en imágenes y noticias virales, poco o nada atrae ya a la opinión pública la vida de la mujer inmigrante que haga su viaje sin cargas familiares que le acompañen, aunque sean precisamente en muchos casos las responsabilidades con sus familias que han dejado en origen, el motivo que les dé fuerza para realizar su travesía. Tampoco puede dejar de examinarse los sectores laborales a los que aspiran a insertarse estas personas: en este sentido, si bien los hombres se insertarán con mucha más facilidad en la construcción, las mujeres lo harán en el sector servicios, siendo la agricultura una salida profesional para ambos sexos. Con todo, desde principios del siglo XXI, según el Informe presentado por la Relatora Especial de Naciones Unidas, de conformidad con la Resolución 2003/46, de la Comisión de Derechos humanos sobre “La situación de los inmigrantes en España” es el sector doméstico el que absorbe a la mayoría de las inmigrantes —regulares o irregulares—: limpieza y cuidado de personas dependientes (reproduciendo en ambos
casos los patrones que dejaron en sus países de origen). Sin duda alguna, esta situación ha intentado paliarse en España con la aprobación del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que al simplificar el régimen de contratación y de alta en el régimen general de la seguridad social, pretendía sacar a relucir parte del trabajo opaco que se desarrolla en el hogar. Objetivo que solo se ha conseguido en parte, pues muchas personas dada su precariedad no son dadas de alta, pues no tienen permiso de trabajo o porque de tenerlo y darse de alta, su pareja puede perder la ayuda económica que están recibiendo de la Seguridad Social: en definitiva, la precariedad del empleo en España es lo que ha determinado que dicha reglamentación no haya sido útil para alcanzar su objetivo (Acale Sánchez, 2009, 147 y ss.). En atención a estos concretos sectores de mano de obra femenina extranjera puede imaginarse cómo debe de estar afectando a las mismas la actual crisis financiera derivada de la pandemia mundial, en la medida en que muchos de esos trabajos se llevan a cabo en la economía sumergida y difícilmente han podido beneficiarse de ayudas estatales6. Si a este dato se le une que la destrucción de empleo en España ha llevado a muchos profesionales a demandar empleos que hasta ahora desempeñaban inmigrantes, a ocuparlos ellos (en el campo, el trabajo doméstico o en la construcción) el desempleo “oculto” debe ser ahora mucho más elevado que al inicio de esta pandemia y la situación de vulnerabilidad de estas personas también mucho más amplia. Particularmente compleja es la situación de quienes ejercen la prostitución callejera, que fundamentalmente ejercen mujeres y travestis: el vis a vis con los cuerpos policiales que tienen que aplicar en algunos municipios ordenanzas municipales aprobadas ad hoc para reducirlas a un redil imaginario cuyos puntos cardinales son la moral, el orden, el control y la seguridad pública, debe ser duro, y propicio para todo tipo de atropellos7. Y es
6 La Resolución de 30 de abril de 2020, del Servicio Público de Empleo Estatal, desarrollaba el procedimiento para la tramitación de solicitudes del subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social regulado en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID. La alta tasa de trabajo oculto doméstico impedía a las trabajadoras que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social beneficiarse de ayuda alguna: 1 de cada 3 trabajadoras del hogar no está dada de alta en dicho régimen y es verosímil entender que entre ellas el porcentaje de mujeres inmigrantes sin permiso de trabajo sea muy elevado. Ver los datos publicados en El Confidencial, 11/5/2020, https://www.elconfidencial.com/economia/2020-05-11/empleadas-hogar-ingresos-covid-mercado-negro_2578400/(fecha de la última consulta: 30/09/2020). Todas las personas preteridas del ámbito de las ayudas económicas pueden verse beneficiadas del Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital, que siguen esperando como la única solución para salir de la situación en que se encuentran muchas familias cuyo objetivo, señalado en el art. 1, es “la creación y regulación del ingreso mínimo vital como prestación dirigida a prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social de las personas que vivan solas o integradas en una unidad de convivencia, cuando se encuentren en una situación de vulnerabilidad por carecer de recursos económicos suficientes para la cobertura de sus necesidades básicas”. 7 Basta recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a las autoridades españolas el 24 de julio de 2012 por no hacer lo posible para aclarar las responsabilidades de las agresiones, así como de las actitudes racistas denunciadas por una
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que, en efecto, a todas esas circunstancias que ahondan los procesos de vulnerabilidad que sufren estas mujeres, deben unirse las no pocas ocasiones en las que los funcionarios públicos encargados de tramitar las órdenes de expulsión y de la regularización de los inmigrantes han actuado torcidamente en el ejercicio de sus cargos exigiéndoles compensaciones sexuales por agilizar o paralizar —en su caso— el expediente, podrá comprenderse que su situación es de especial gravedad (así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1187/2004, de 18 de octubre, [RJ 2004/7146] castigó a un funcionario de policía como autor de un delito continuado de abuso en el ejercicio de su función por demandar sexualmente a extranjeras sin documentación a cambio de interceder por ellas en la obtención de la misma y evitar su expulsión; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria núm. 14/2003, de 18 de julio [JUR 2004/40979], en la que se castigó a un funcionario público como autor de un delito continuado de falsedades en documento oficial por falsificar documentos de regularización de extranjeros con fines lucrativos a cambio de dinero y de favores sexuales). Todos esos factores determinan que las mujeres inmigrantes pobres se encuentran en una situación de extremo peligro y de especial vulnerabilidad, encerradas en un callejón sin salida, lo que las coloca en una posición propicia para ser victimizadas, en la medida en que en muchos casos, al encontrarse en situación administrativa irregular, temen más al Estado, que puede terminar expulsándolas del país, que a la violencia que reciben de su marido, del jefe de la organización criminal o de su jefe en el trabajo, por lo que prefiere guardar silencio y no denunciar los episodios violentos de los que son víctimas, con el riesgo que corren. Sus vidas se convierten, en definitiva, en auténticas bombas de relojería. 3. LA (IN)VISIBILIZACIÓN DE LAS MUJERES INMIGRANTES POBRES EN LA (LEGISLACIÓN CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO) LEGISLACIÓN DE EXTRANJERÍA Pues bien, si la llegada de mujeres a nuestras costas o aeropuertos ha terminado por concentrar la atención
de la opinión pública española, nuestro ordenamiento jurídico no ha tenido la misma sensibilidad. Así, en particular, si se tiene en consideración las condiciones de violencia de las que vienen huyendo o que sufren durante su proceso migratorio las mujeres migrantes, llama poderosamente la atención el hecho de que la Ley Orgánica 1/2004, de protección integral frente a la violencia de género8, no las tuviera en consideración especialmente. En efecto, a lo largo de su articulado solo se refiere a ellas en el art. 32.4 cuando menciona los planes de sensibilización, en el que lacónicamente afirma que “en las actuaciones previstas en este artículo se considerará de forma especial la situación de las mujeres que, por sus circunstancias personales y sociales puedan tener mayor riesgo de sufrir la violencia de género o mayores dificultades para acceder a los servicios previstos en esta Ley, tales como las pertenecientes a minorías, las inmigrantes, las que se encuentran en situación de exclusión social o las mujeres con discapacidad”. Este reconocimiento no llevó aparejado sin embargo, ninguna decisión para implementarlo, de manera que, por ejemplo, la propia LO 1/2004, que modificó todas las leyes del ordenamiento jurídico español que consideró necesitadas de reforma para garantizar a las mujeres víctimas de violencia el conjunto de derechos allí reconocido, no llevó a cabo ninguna reforma de la legislación de extranjería para acompasar una y otra, esto es, para permitir el disfrute de los derechos que como víctimas de la violencia de género tenían reconocidos, a pesar de encontrarse en situación administrativa irregular. La lectura de este dato —ni una sola modificación de la LO 1/2004, aunque sí, recomendaciones a los poderes públicos—, como ha demostrado la práctica, ha causado disparidad de trato9, pues sin una concreta norma que obligue a actuar en uno u otro sentido, los poderes públicos no pueden en muchos casos más que dar palos de ciego, y crear situaciones que causan una grave inseguridad jurídica. Que se ignoró tan específico problema, es un dato que se puso de manifiesto, aprobadas la LO 1/2004 y la reforma que entonces se llevaba a cabo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
prostituta nigeriana en Palma de Mallorca, decretando una indemnización de 30.000 euros para la víctima, por ser agredida por dos policías en 2005. La mujer denunció múltiples agresiones tanto físicas como verbales por parte de dos policías mientras ejercía la prostitución, con diversas heridas infligidas con una porra y acreditadas por informes médicos. Declaró también haber sido insultada de forma racista por parte de los agentes, “vete de aquí, puta negra”, que le pidieron su documentación para después golpearla y seguir insultándola. Las denuncias de la mujer fueron transmitidas a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, donde se inició un proceso definido por la sentencia del TEDH como “insuficiente e inefectivo”: no se dio a la mujer la oportunidad de identificar a los agresores, ni de buscar testigos que pudieran haber presenciado los hechos. De la misma manera, no se tuvieron en cuenta los partes médicos que acreditaban las lesiones sufridas por la prostituta al no estar fechados o ser “inconclusos”. El Tribunal dicta en su sentencia que las autoridades españolas “tenían la obligación de investigar hasta el final las posibles motivaciones racistas de un acto violento como éste”, y no lo hicieron. 8 En adelante, LO 1/2004. 9 Que han quedao al albur de la mayor o menor amplitud de las legislaciones autonómicas.
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de los extranjeros en España y su integración social10 a través de la LO 2/2009, de 11 de diciembre y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuando se solicitó al Gobierno información en sede parlamentaria sobre el número de mujeres inmigrantes que hubieran denunciado ser víctimas de violencia a manos de sus maridos o compañeros sentimentales. La respuesta fue la siguiente: las mujeres inmigrantes habían presentado “un total de 14.340 denuncias por malos tratos por parte de su cónyuge o pareja sentimental durante el año 2004. A lo largo del primer trimestre de 2005 se presentaron un total de 3.504 denuncias por mujeres inmigrantes víctimas de violencia por su cónyuge o análogo”. Por otra parte, según la misma respuesta parlamentaria, entre abril y diciembre de 2004, fueron repatriadas un total de 1994 mujeres; y desde enero al 6 de mayo un total de 1.307, concluyendo el informe con el siguiente dato: “el gobierno no posee información sobre las mujeres repatriadas que habían presentado denuncia por malos tratos en este periodo”. Se entiende pues con facilidad que la invisibilización de la mujer inmigrante en el seno de una ley que se autodenomina de protección integral frente a la violencia de género provocó no pocos problemas, en la medida en que el riesgo a la expulsión forzó en muchos casos a las víctimas a guardar silencio (Acale Sánchez, 2006, 369 y ss.). Con el tiempo, el legislador español fue consciente de la necesidad de modificar la legislación a fin de poder investir a las mujeres inmigrantes víctimas de violencia de los derechos que, como tales, les venía reconociendo la LO 1/2004. En efecto, si bien cuando en 2004 se aprobó la LO 1/2004 no se prestó atención a las víctimas inmigrantes, las reformas que posteriormente ha sufrido la legislación española en materia de extranjería han hecho posible que aquéllas disfruten del conjunto de derechos que como tales víctimas de esta clase de violencia tienen reconocidos allí. Para ello, el legislador ha tenido que remover los obstáculos que impedían que la igualdad de las mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género con las españolas y las extranjeras que se encuentran en situación regular en España fuera real y efectiva, facilitándole el acceso a un permiso de residencia y de trabajo extraordinario, así como reconociéndoles en los arts. 19, 31 bis y 38 de la LOEX el derecho a la reagrupación familiar autónoma de su agresor (Acale Sánchez, 2012, 561 y ss.). Particularmente, el art. 59 bis de la LOEX reconoce derechos específicos a las víctimas de la trata, entre los que se encuentran además de los anteriores, el derecho al “retorno asistido a su país”.
10 En adelante: LOEX.
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También en el ámbito de la legislación de asilo, el art. 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que “la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9”. De esta forma, finalmente la legislación en materia de asilo admitió el motivo del “género” como causa específica en virtud de la cual conceder a una persona el estatuto personal que conlleva la legislación de asilo, con la garantía principal de no ser devuelva y de la regularización de su situación administrativa en España, lo que pasa por la concesión de los correspondientes permisos de residencia y trabajo (vid. arts. 7, 36 y 40). Ha de valorarse positivamente la singularización del “género”, dentro de las causas “excepcionales” que dan lugar al asilo en nuestro país (Gómez López, 2018, 1183), aunque todo depende de la generosidad con la que las autoridades competentes la apliquen (vid. Arango, Sánchez Montijano, Mahía Casado y Moya Malapeira, 2018, 14 y ss.). Con todo, el hecho de que a día de hoy se deba reconocer que la legislación de extranjería ha llevado a cabo las reformas necesarias para que las mujeres víctimas de la violencia de género puedan disfrutar del conjunto de derechos que tienen en la LO 1/2004, no cierra este debate, en la medida en que en el ámbito de la legislación de extranjería, es la necesidad de controlar los flujos migratorios el criterio que determina la implementación de unas políticas y otras, de forma que dadas unas circunstancias distintas, nada garantiza que se mantenga y se conceda el acceso a esos derechos ve residencia y trabajo independientes de su agresor. Más bien parece que las víctimas inmigrantes no terminan por encontrar su sitio: a la vista está que el dotarla del conjunto de derechos contenido en su interior se lleva a cabo a través de la modificación de la LOEX y no de la propia LO 1/2004, poniendo con ello de manifiesto el legislador quizás que por mucho que sean víctimas de esta lacra, siguen siendo “inmigrantes”.
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4. RESORTES PENALES PARA PROTEGER A LAS MUJERES INMIGRANTES POBRES 4.1. Acercamiento El tratamiento penal de la inmigración y, como consecuencia del mismo, las figuras delictivas incorporadas a nuestro Código penal para hacerle frente, así como el arsenal penológico dispuesto para castigar al autor/a extranjero/a de delito, no está basado en una política criminal coherente, sino que se limita a perseguir los fines políticos del legislador relacionados con el control de los flujos migratorios, utilizando de esta manera a las personas migrantes a las que aparentemente se quiere proteger. Esto se pone de manifiesto en la reciente historia de la regulación de la inmigración en España en la que se ha producido una amplia confusión entre la integración social de las personas migrantes que emigran de acuerdo a un proceso administrativo legal, y la de aquellas otras que lo hacen de facto, esto es, entrando en nuestro país por un punto no destinado al efecto, en los términos establecidos en la LOEX. En particular, la confusión entre integración social de las personas extranjeras y lucha contra la inmigración irregular tuvo su momento más álgido con la aprobación de la LO 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros cuya Exposición de Motivos contiene un verdadero tratado sobre la respuesta penal frente a determinada clase de inmigración —clandestina o no. Así se refería además de a la expulsión como “la respuesta penal frente a los extranjeros —entonces— no residentes legalmente en España que cometen delitos”11 —hoy muy modificada—, a “la respuesta penal frente a las nuevas formas
de delincuencia que se aprovechan del fenómeno de la inmigración para cometer sus delitos” afirmando que el entonces art. 318 bis “tiene como finalidad combatir el tráfico ilegal de personas, que impide la integración de los extranjeros en el país de destino” —hoy también ampliamente modificado—. Junto a ello, también se refería dicha Exposición de Motivos a “la existencia de formas delictivas surgidas de prácticas contrarias a nuestro ordenamiento jurídico”, en la medida en que en el proceso de integración social de los extranjeros en España aparecen “nuevas realidades a las que el ordenamiento debe dar adecuada respuesta”12. Afirma —con razón— Pérez Cepeda (2004, 175) que roza el cinismo reconocer “el conjunto de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los ciudadanos extranjeros como bien jurídico, sobre todo si se tiene en cuenta que son los ordenamientos jurídicos los que limitan el acceso del extranjero a dicho estatuto y les arrojan al mercado de los traficantes”, con su política de cierre de fronteras a personas que libremente quieren acceder a España, lo que le lleva a defender que el bien jurídico protegido no puede ser precisamente “los derechos de los ciudadanos extranjeros. ha de ser necesariamente otro. Pero el dato que es insoslayable es que las posibilidades de que una mujer inmigrante sea víctima de un delito en nuestro país parecen amplias, aunque teleológicamente a los fines de este trabajo, deben ser seleccionados aquellos que se ceban especialmente con las mujeres inmigrantes pobres, nuestras protagonistas. Por eso ahora se va a centrar la atención en aquellas figuras delictivas en las que estigma de la pobreza tiene mayor fuerza, lo que nos llevará a analizar la violencia que sufren en el ámbito laboral y en el ámbito de las organizaciones criminales con las que contactan durante sus procesos migratorios (Acale Sánchez, 2012, 321 y ss.)13. En todos estos casos, la víctima de estos delitos
11 Más tarde, la LO 1/2015 amplió el campo de aplicación del art. 89 bis a los extranjeros con carácter general, estén o no en situación administrativa irregular. Sobre esta cuestión vid. ampliamente Boza Martínez (2016). 12 No se puede olvidar que el marco del IV Plan de Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres vino a planificar las medidas a adoptar durante el periodo 2003 a 2006; aquí se hacía ya referencia a una serie de cuestiones que afectan a la mujer extranjera, como un colectivo especialmente vulnerable. En este sentido, en su punto 4 relativo a la promoción de la calidad de vida de las mujeres, se señalaban como objetivos básicos “favorecer la inclusión social de las mujeres que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad” y “crear mecanismos que faciliten la integración de mujeres inmigrantes”. En su punto 5, relativo al fomento en la igualdad en la vida civil se aborda “la lucha contra la violencia doméstica, así como actuaciones frente a otro tipo de abusos que afectan a las mujeres, como las redes de tráfico de mujeres, la explotación sexual o la mutilación genital”. En relación con éste último campo, se hacía referencia también a “la aplicación del principio de extraterritorialidad, para perseguir y castigar las prácticas de mutilación genital”. 13 Ello no impide reconocer la especial vulnerabilidad de estas mujeres para sufrir otras modalidades de violencia que están relacionadas más que con su condición económica, con su condición de mujer, lo que no es impedimento para reconocer que en aquellos casos en los que se lleve a cabo un acto de violencia de género sobre una mujer pobre, sus dificultades para romper con esa situación sean mucho mayores. Así, puede decirse que son sujetos pasivos de una serie tasada de delitos en los que inciden con mucha fuerza no solo los estereotipos de género, sino los estereotipos de género matizados culturalmente; esto nos debe hacer plantearnos no ya solo cómo inciden la cultura de origen en un delito, sino cómo el legislador ha tenido en consideración esas culturas para castigar a quien lleve a cabo determinados comportamientos amparándose en ellos. Respecto a qué conductas estamos haciendo referencia nos da una pista fiable el Pacto de Estado contra la violencia de género que creó una subcomisión que trabajó sobre “mujeres inmigrantes: mutilaciones genitales y matrimonios
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va a experimentar, junto al miedo propio derivado del delito que ha sufrido, un miedo añadido, como consecuencia de la incertidumbre que le genera el hecho de interponer una denuncia ante las instancias policiales españolas que, hasta el momento en el que se convirtió en víctima de ese delito, intentaba pasar desapercibida en los casos en que no tuvieran su documentación administrativa al día. Por tanto, si el Estado pretende que estas víctimas den el paso de interponer la denuncia por la violencia que sufren, debe simultáneamente garantizarles que no van a abrir un expediente sancionador por su situación administrativa irregular en el momento de sufrir la violencia, de denunciar los hechos o ante las sucesivas prórrogas que le sea necesario solicitar. 4.2. Las mujeres inmigrantes pobres víctimas de delitos en el ámbito laboral La importancia que adquiere en la vida de las mujeres inmigrantes pobres el acceso a un puesto de trabajo, las empuja a buscarlo en los sitios en los que su situación administrativa, en muchos casos irregular, le permite, relegándolas de esta forma a ambientes marginales, poco seguros y propicios para someterlas a todo tipo de abusos en el “ámbito laboral”, ello a pesar de que precisamente, su condición administrativa de irre-
gularidad, condicione ampliamente el disfrute de “derecho laboral alguno” (vacaciones, asistencia sanitaria, etc.) a quien legalmente no puede trabajar. A la hora de señalar los resortes penales para luchar frente a las modalidades de acoso en el trabajo, no pueden dejar de subrayarse junto a los delitos de acoso sexual (art. 184) y de acoso laboral (art. 173.2), todo el contenido del Título XV del Libro II del Código, donde se castigan los “delitos contra los derechos de los trabajadores”. Y ello a pesar de que aunque a los efectos del derecho laboral sean en la mayoría de los casos, no-trabajadoras, porque no están dadas de alta en la Seguridad Social, en ocasiones porque no tienen permiso de trabajo, pero otras simplemente porque se desempeñan laboralmente en la economía sumergida, a efectos penales sí son trabajadoras y así lo viene reconociendo el Tribunal Supremo: “trabajador” a los efectos de los delitos contra los derechos de los “trabajadores” no puede ser sin más quien tiene derecho a trabajar según la normativa laboral, sino quien de facto trabaja. Este razonamiento tiene toda la lógica que imprime el Derecho penal, que se libera de las ataduras que imponen otras ramas del ordenamiento jurídico, como es en este caso el Derecho laboral, en la medida en que de reducirse los sujetos pasivos de estos delitos a quienes
forzados”. No obstante, no es este el lugar apropiado para analizar estas conductas (vid. Acale Sánchez, 2019, 316-321), en la medida en que se llevan a cabo sobre estas mujeres más que por ser mujeres inmigrantes pobres, por ser mujeres, provenientes de una cultura en la que estas conductas están permitidas/toleradas por parte de sus ordenamientos jurídicos y afectan a todas las mujeres, no solo a las que son pobres, porque son conductas que suponen un acto de discriminación. El rechazo en el ámbito teórico a la posibilidad de admitir la justificación de un comportamiento en virtud de una motivación cultural se topa en la práctica con el difícilmente salvable problema del choque de culturas entre la de origen y la que se encuentran al llegar a España, que es tal envergadura que impide a estas mujeres conocer que determinadas situaciones que han venido tradicionalmente soportando en sus países de origen, en España, son constitutivas de delito, por lo que difícilmente, hasta que salgan de dicho estado de asilamiento, podrán estar en situación de dar el paso de denunciar los hechos —algo que, de por sí, no es fácil ni para las mujeres españolas ni para las inmigrantes residentes legalmente en España—. Téngase en consideración la importancia que en este fenómeno de cruce cultural tiene el Derecho internacional privado pues, en efecto, son muy distintas las culturas de procedencia; entiende Adam Muñoz que es necesario partiendo del respeto de cada una de ellas, configurar una sociedad multicultural por razón de género en la que se respeten los derechos humanos de todas las personas (2002). Ejemplo claro de este cruce de cultura y que pone de manifiesto las situaciones a las que tienen que adaptarse estas mujeres puede ser el caso de la ablación del clítoris en determinados países africanos; también puede ejemplarizarse dicho cruce cultural en la permisión legal de malos tratos físicos o psíquicos por parte del marido hacia su mujer en los países musulmanes en los que rige la Sharia o “ley de Dios”, —recuérdese el caso del Imán de Fuengirola que, aferrándose a su lectura del Corán, recomendaba a los maridos maltratar a sus mujeres en determinados lugares del cuerpo con la finalidad de evitar las marcas, hechos que dieron lugar a que la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona, de 12 de enero de 2004 [ARP 2004/1] le condenara como autor de un delito de provocación a la violencia por razón de sexo. Pero una vez que son conscientes de la contradicción entre dichos comportamientos tolerados por su cultura de procedencia con el ordenamiento jurídico español, quizás resida en la necesidad por parte de las personas migrantes de conservar sus raíces y de no abandonar su cultura, el motivo que justifica que no recurran a la policía a interponer una denuncia, o que cuando lo hagan, sea ya muy tarde, con el riesgo que corren en estos casos los bienes jurídicos de los que son titulares. En definitiva, es posible admitir que, en ocasiones, la interposición de la denuncia puede ser interpretada como sinónimo de una indeseada “renuncia cultural”. Puede pensarse en los casos de ablación genital llevada a cabo en España, sobre niñas que provienen de ámbitos culturales que fomentan dichas prácticas; matrimonios forzados; agresiones sexuales llevadas a cabo por quien posteriormente pide “perdón”, o dentro del matrimonio o fuera del matrimonio pero con promesa matrimonial posterior; o maltrato dentro del matrimonio o de la familia. Todos estos comportamientos hoy son constitutivos de delito en España, y sin embargo muchos de ellos entran dentro de lo socialmente permitido en otras culturas y otros ordenamientos jurídicos (Acale Sánchez, 2006, 177).
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cumplan el requisito legal de la autorización administrativa, se estaría desconociendo que precisamente las personas que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad y, por ende, quienes están en disposición de ser objeto de abusos, son aquellas que por su situación administrativa (inmigrantes “sin papeles”), o por el trabajo que realizan (personas dedicadas al ejercicio de la prostitución), o porque no hayan sido dados de alta en la Seguridad Social (economía sumergida), no entran dentro del mercado laboral conocido, sino que se mueven en ámbitos desconocidos para el derecho: cuanto más vulnerable sea la víctima por su trabajo, por su condición o por su situación, más fácil será exigirle contraprestaciones no debidas ni exigidas por el ordenamiento jurídico. Esto es precisamente lo que ha reconocido el Tribunal Supremo, tanto la sala de lo penal, como la social. Entre otras, la STS 1045/2003, de 18 de julio [RJ 2003/5460] —en la que se trataba de una prostituta explotada sexualmente y que según la defensa no podía ser considerada trabajadora— afirma que “el tipo penal protege, en general, la situación de personas que prestan servicio a favor de otra, sea o no legal la relación de servicio. El bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos laborales de los trabajadores, incluyendo a todos aquellos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro”14. Y es que, en efecto, como se ha podido observar, el Código penal español castiga el acoso moral y el acoso sexual como dos figuras delictivas que exigen por definición que se produzcan en el ámbito laboral, si bien se ubican sistemáticamente entre los delitos contra la integridad moral y entre los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, respectivamente15, poniéndose
así de manifiesto la voluntad del legislador de proteger los bienes jurídicos individuales afectados en estas prácticas. Ahora bien, a priori, cuando esas conductas afecten a más de un trabajador, la atención se vuelca ya hacia el colectivo de trabajadores y por ende en los delitos contra los derechos de los trabajadores del Título XV. Los hechos que se dan por probados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria núm. 3/2006, de 25 de enero, son muy representativos de lo que en este momento interesa resaltar: un empresario, prevaliéndose de su superioridad jerárquica, obligaba al conjunto de sus trabajadoras a vestir de determinada forma, acosándolas sexualmente de forma constante e indiscriminada, humillándolas, amenazándolas con el despido o la no renovación del contrato —o de la beca—16. Lo mismo ocurriría en el marco de esa relación empresarial, si el sujeto activo del acoso, prevaliéndose de su relación de superioridad, hubiera realizado contra las tres víctimas de forma reiterada actos hostiles o humillantes, que no llegando a constituir individualmente un trato degradante, sí supusieran un grave acoso para las víctimas. Al margen ya de los tres delitos de acoso sexual cometidos (o de mobbing, en el supuesto hipotetizado), cabe plantearse si esa misma conducta puede ser considerada un delito de discriminación del art. 314 y/o un delito de puesta en peligro de la vida y la salud de los trabajadores de los arts. 316/317 (dolosa o imprudente). Ambas conductas causan una serie de resultados que en muchos casos, aunque no afecten a la vida, si lo hacen a su salud17, pues en sentido amplio esta se menoscaba cuando se atenta contra el bienestar personal en el ámbito laboral18. A favor de la calificación de esas conductas como delito de discriminación está el hecho de que en el ámbito laboral, el acoso sexual ha sido considerado primigeniamente como una conducta discriminadora. En atención a lo dispuesto en el art. 314, ese fondo de discriminación podría ser considerado constitutivo de
14 En este sentido, afirma la STS 371/2005, de 17 de marzo [RJ 2005/7.473] que “no importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución. En efecto, la Sentencia de esta Sala núm. 995/2000, de 30 de junio [RJ 2000/6.081] vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales, que su interpretación debe efectuarse desde una perspectiva constitucional (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica al Estado de social) en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores”. 15 Plantea la tipicidad del acoso laboral cuando afecte a una pluralidad de trabajadores que vean menguada su salud Pomares Cintas (2013, 157 y ss.). 16 La Sentencia va señalando los efectos que esa situación generó en cada una de las trabajadoras: así respecto a Valentina señala que sufrió “un trastorno adaptativo con ansiedad”; la becaria Claudia “sufre un síndrome de estrés postraumático crónico con sintomatología ansiosa”; y Encarna, “padece un síndrome de estrés postraumático crónico con sintomatología ansiosa”. 17 Como así lo reconoció el Tribunal Supremo en su Sentencia 1460/2003, de 7 de noviembre, aunque a efectos penológicos decidiera que no cabía castigar autónomamente el delito sexual y la lesión psíquica, como se señalaba anteriormente. 18 Son las enfermedades psicosociales. Vid. Pérez del Río (1999, 92); Pérez Machío (2010, 69 y ss.).
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delito si el acoso ha provocado una grave discriminación en el empleo por razón del sexo o de la nacionalidad de las víctimas, por ejemplo, si se ha traducido en la imposición de condiciones de trabajo distintas para las víctimas y para el resto de trabajadores de la empresa que no soportan ese concreto trato, y no se ha restablecido la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa del art. 8.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, reparando los daños económicos que se hayan derivado19. Pero también puede haber argumentos a favor de la consideración de esas conductas como delito del art. 316 (o 317 en su modalidad imprudente) si el sujeto activo es una persona obligada legalmente y con infrac ción de lo dispuesto en el art. 4.2 e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, no facilitan los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física. Si el empresario obliga a sus trabajadoras a desempeñar su trabajo en un contexto hostil, humillante, sexual, imponiendo condiciones laborales o de seguridad social que restrinjan los derechos que tengan reconocidos legalmente, y con eso pone en peligro la vida o la salud de las mismas, violando lo establecido en art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales en cuanto obliga al empresario a “garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo”, se podrá llegar a plantear la existencia de un concurso de delitos entre el del art. 316 y tantos delitos de acoso sexual como trabajadores acosados existan, aunque al día de hoy, todavía la jurisprudencia no se ha planteado esta posibilidad. Y ante la posible concurrencia delictiva20, parece que llegado el caso nada impedirá recurrir a las reglas concursales. La pluralidad de resortes penales en el ámbito laboral pone de manifiesto la especial protección que presta
nuestro Código penal al colectivo de trabajadores y a las personas singulares que lo conforman: incluidas aquellas que son de nacionalidad extranjera, ya se encuentren en España realizando un trabajo puntual, tengan los correspondientes permisos de residencia y de trabajo o ya se encuentren en una situación administrativa irregular. 4.3. Las mujeres inmigrantes pobres víctimas de la trata de seres humanos La trata de seres humanos es una conducta delictiva tan antigua como la humanidad, en el sentido en el que durante todas las civilizaciones los grupos dominantes han convertido en objetos de compraventa a otras personas, reduciéndolas a la condición de cosas, objetos o fardos y negando de esta forma su dignidad personal (vid. Terradillos Basoco, 2020, 132 y ss.). De ahí el amplio rechazo que cosecha este fenómeno criminal con carácter general en el ámbito internacional21. El Convenio de Estambul no incluye la trata de seres humanos como una modalidad de violencia de género, pero sí se remite a lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa contra la trata de seres humanos STCE 197, 2005, cuyo art. 10 reconoce a mujeres y niños como víctimas que se encuentran en una especial situación, señalando en el art. 17 que “cada Parte, al aplicar las medidas previstas en el presente capítulo, hará lo posible por promover la igualdad de género y la integración de la perspectiva de género en el desarrollo, ejecución y evaluación de dichas medidas”. Pues bien, se trata de un fenómeno criminal que según el Informe de Naciones Unidas sobre trata de personas de 2016, afecta desproporcionadamente a niñas y mujeres22. Esto es así desde el momento en el que las finalidades que se persiguen alcanzar con la trata están ampliamente relacionadas con los roles que en las sociedades patriarcales desempeñan las mujeres23. A ello debe añadirse el hecho de que aunque a día de hoy, nada impide que la víctima de la trata sea nacional o extranjera y que la operación de trata tenga un ámbito nacional o internacional, víctima por ex-
19 Apunta la posibilidad de que los casos de acoso laboral puedan ser constitutivos de delitos de discriminación del art. 314 o de delito contra la salud y la vida de los trabajadores de los arts. 316/317: Rivas Vallejo (2013, 637 y y ss.); Pérez del Río (2010, p. 209). 20 Tampoco ha de excluirse a priori la posibilidad de subsumir la conducta del empresario que somete a sus trabajadores a estas prácticas dentro del art. 311, que castiga a “los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”. En este sentido, Pomares Cintas (2013, 234 y ss.). 21 Puede verse desde la Declaración universal de los Derechos Humanos de 1948, hasta los últimos Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de 16 de mayo de 2005 hasta la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata1 y la protección de las víctimas. En extenso vid. Guisasola Lerma (2019, 179 y ss.); Maqueda Abreu (2018-2, 1251); Villacampa Estiarte (2011). 22 Guisasola Lerma (2019, 186). 23 Patriarcado que, sin duda cuenta como uno de sus grandes aliados el capitalismo: vid. Maqueda Abreu (2018-2, 105).
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celencia de la trata son mujeres extranjeras que son captadas en sus países de origen con el señuelo de un puesto de trabajo, de forma que al llegar a España se encuentran con una situación de explotación en muchos casos “justificados” por la deuda que la persona traficada ha contraído con la organización criminal que las trajo a España. Y es precisamente por la complejidad que encierran estas operaciones de trata que requiere la captación en origen, el traslado a España, el destino de las mismas a una de las finalidades de explotación así como la explotación misma, lo que determina que se trata de delitos para los que es necesario la existencia de una organización criminal que “organice” toda la peripecia criminal inherente a las operaciones de trata. La técnica comisiva coincide en una elevado número de supuestos: la sustracción de su documentación personal, lo que las sitúa en las manos de las propias asociaciones dedicadas al tráfico de personas con la finalidad de la explotación sexual (así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 438/2004, de 29 de marzo [RJ 2004/3424] en la que se castiga a una pluralidad de personas —uno de ellos Guardia Civil de profesión— por un delito relativo a determinar empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella; conducta que se repite en las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1755/2003, de 19 de diciembre [RJ 2003/9316], núm. 1289/2004, de 8 de noviembre [RJ 2005/1420], núm. 994/2005, de 30 de mayo [RJ 2005/6708], núm. 1305/2004, de 3 de diciembre [RJ 2005/580]) y las amenazas de muerte a su familia que permanecen en sus países de origen, lejos de la protección que ellas mismas les pudieran ofrecer, abusando pues de su papel de esposas, madres o hijas (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1367/2004, de 29 de noviembre [RJ 2005/23]). Como es sabido, la LO 5/2010 añadió al articulado del Código el Titulo VII, en el que se castiga los delitos de “trata de seres humanos”. Su llegada al Código se produjo después del amplio debate doctrinal habi-
do en torno al viejo Título XV bis, rubricado “delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros” que fue incorporado al Código a través de la LOEX y que desde entonces hasta hoy ha sufrido amplísimos cambios a través de las LLOO 11/2003, 13/2007, 5/2010 y 1/2015. Tantos cambios de un mismo capítulo del Código obedecía al hecho de que la reforma del Código del 2000 confundía supuestos de tráfico ilegal con otros de trata, que hoy han quedado delimitados: los primeros se castigan dentro del Título XVIII bis como delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (rúbrica del título que no es más que un eufemismo porque lo que verdaderamente se protege son las fronteras exteriores de la Unión Europea) y los segundos dentro del Título VII bis, bajo la rúbrica de “la trata de seres humanos”, si bien el hecho de que se hayan situado justo detrás de los delitos de trato degradante y contra la integridad moral tiene relevancia a la hora de identificar el bien jurídico protegido en ellos24. Separados hoy lo que es la trata, del ejercicio de la prostitución y el tráfico de personas, aunque penalmente evita confundir situaciones que son diversas, socialmente se confunden en algunos casos interesadamente. Como puede comprobarse, las finalidades que persigue el autor de la trata de seres humanos en el art. 177 bis pasan desde la explotación laboral a la extracción de órganos. Entre ellas se encuentra la explotación sexual, ya sea para someter a las víctimas al ejercicio de la prostitución o para la elaboración de material pornográfico, que son conductas que con carácter general suelen tener a niñas y mujeres como víctimas. En todo caso, en la medida en que se trata de conductas muy difíciles de descubrir porque las víctimas se encuentran en muchos casos solas, sometidas al arbitrio de sus tratantes, es fácil afirmar que la cifra negra de criminalidad en cualquiera de las modalidades debe ser muy elevada. Con todo, desde instancias oficiales se da prioridad a la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, con aquella finalidad interesada de confundir la “trata” con la “prostitución”, convirtiendo su suma en un totum revolutum.
24 Hoy, tras la reforma que del mismo ha operado la LO 1/2015, se castiga como delito de trata de seres humanos ya sea en territorio español, desde España o en tránsito o con destino a nuestro país, “empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima”, realice las conductas de captación, transporte, acogimiento (o recibimiento) con unas finalidades tasadas: “a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad; b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía; c) La explotación para realizar actividades delictivas; d) La extracción de sus órganos corporales; e) La celebración de matrimonios forzados”. El problema que representa el uso de las mujeres objeto de trata como vientres a fecundar, dada la actualidad y gravedad de las mujeres sometidas a esas conductas, quizás debería ser prevista de lege ferenda de forma expresa, aunque nada impide entender que se trata sin duda alguna de una forma de “explotación sexual”, si bien en este caso no tiene un carácter sexual, sí lo tiene biológico.
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Desde la perspectiva que aquí se ve, la medida más valiente para luchar contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual es la regularización de la prostitución, de forma que la prestación de servicios sexuales se produzca con garantías para clientes y trabajadores y trabajadoras, haciendo atractivo el mercado y conduciendo a los consumidores de estos servicios a huir del mercado ilegal, de forma que los que concurran sí podrían ser castigados directamente como autores de un delito de participación lucrativa en un delito de trata de seres humanos. Se trata no obstante de un debate que al día de hoy parece que la sociedad española no está preparada para afrontar con la serenidad que requieren las decisiones políticas: más aún las decisiones de política criminal. La singularidad del delito de trata de seres humanos parece no obstante difícil de respetar, en la medida en que al día de hoy, de todas las finalidades que señala el art. 177 bis como propias del delito de trata de seres humanas, se resalta interesadamente aquella que tiene la finalidad de la explotación sexual, lo que determina una tergiversación por parte de un sector interesado del movimiento feminista abolicionista que analiza de forma conjunta la trata con fines de explotación sexual y la prostitución (ni si quiera ya los delitos relacionados con la prostitución), con la finalidad de que al confundir una práctica que en todo caso se lleva a cabo sin consentimiento de la víctima, con la prostitución que en algunas modalidades sí es consentida, se cause el efecto de que esta última sea absorbida por aquella, y se difuminen las fronteras entre uno y otro fenómeno criminal (Maqueda Abreu, 2018, 105). No obstante, la importancia que tiene el consentimiento de la persona que se prostituye debe forzar a separar ambos fenómenos, pues no la separación no sirve más que para generar confusión. Esta confusión interesada no presta ningún favor a las víctimas de la trata porque, por un lado, ven como el interés político para luchar contra ella se modula en atención a la finalidad preterida por el autor, olvidando que, en esencia, se trata de una conducta que reduce
a la condición de cosa, objeto o fardo a las personas tratadas: a todas ellas25. Probablemente, el hecho de que el Código penal castigue en el art. 318 bis el delito de inmigración clandestina pueda estar causando el efecto criminógeno de conducir a muchas mujeres que quieren iniciar un camino migratorio clandestino a caer en las redes de organizaciones criminales que terminarán convirtiéndolas en víctimas de trata. Otra cosa ocurriría si la Unión Europea que sin duda alguna es quien controla las fronteras exteriores de la Unión y quien marca la política migratoria de los países miembros, suavizara los requisitos para poder acceder a ella a tantas personas que sufren persecución, guerra, misera y hambre. 5. LA MUJER INMIGRANTE POBRE DELINCUENTE 5.1. El delito de tráfico de drogas La estadística penitenciaria española de los últimos años nos pone delante el dato de que el grupo más número de mujeres privadas de libertad en las cárceles españolas lo está por delitos de tráfico de drogas. Ese mismo dato se corrobora cuando se lleva a cabo un acercamiento jurisprudencial, del que se desprende que las mujeres son utilizadas por las organizaciones criminales para introducir la droga en España, en pequeñas cantidades en su propio cuerpo —“mulas” (véase la descripción del proceso de ingestión, viaje y llevada a España en Dorado, 2005: 317 y s.; véase también Bodelón, 2007: 113)—. En particular, el tráfico de drogas a pequeña escala es un delito que no requiere de especial destreza, ni supone un riesgo personal, por lo que su consumación queda en manos muchas veces del azar, de la suerte, en definitiva, de que la actividad delictiva sea o no detectada por las fuerzas policiales. Estos motivos parecen hacer que las mujeres se decanten por la comisión de los mismos (ya sean o no consumidoras de estas sustancias)26
25 La confusión interesada entre víctimas de la trata y personas que ejercen la prostitución está también presente en otro tipo de políticas no penales. Así, el Real Decreto-Ley 12/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género, intentó hacer frente a la violencia de género durante el confinamiento pero de su radio de acción quedaron excluidas muchas mujeres, entre otras, las que se encuentran en situación administrativa irregular. Ese Real Decreto-Ley ha sido posteriormente desarrollado por las CCAA que por lo que respecta a Andalucía ha aprobado un documento por el cual se lleva a cabo la Adaptación en Andalucía del Plan de Contingencia contra la violencia de género ante la crisis del COVID-19 del Ministerio de Igualdad: medidas adicionales dirigidas a víctimas de trata, explotación sexual y a mujeres en contextos de prostitución: su propio nombre pone de manifiesto la confusión de la trata y la explotación sexual con las mujeres que ejercen la prostitución. 26 El dato estadístico también puede examinarse en la jurisprudencia, dentro de la cual se encuentran algunos pronunciamientos que, desde una perspectiva de género, intentan con más o menos acierto tener en consideración todo el desvalor presente en la comisión de un delito. En este sentido puede analizarse la Sentencia En esta línea, merece ser resaltada es la de la Audiencia Provincial de A Coruña 7/2012, de 10 de febrero (JUR/2012/97742), en la que se condena a un hombre y a una mujer —que son pareja— por un delito de tráfico de drogas. A ambos, a identidad de hecho, se les impone pena distinta, menor para la mujer, en atención al siguiente razonamiento: “para la imposición de la pena en una extensión próxima al mínimo legal a la acusada se ha atendido a su condición de madre de dos hijas
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(Puente Aba, 2012, 97 y ss; González Agudelo, 2015, 307 y ss.)27. La estadística no deja confirmar, pero sí permite atisbar, que la mayor parte de las veces se tratará de delitos cometidos de forma individual, más que en coautoría, y ello a pesar de que en muchos casos, las mujeres no van a ser más que el último eslabón de la cadena de la organización criminal o de un marido o de un amante que las pone en la senda de la criminalidad (Naredo, 2005, 292), en la que no se integran sino para la que simplemente trabajan y, caso de ser descubiertas, preferirán no delatar al resto de sus miembros, de forma que la organización contraiga con ellas una “deuda” que esperan que salden en algún momento, por ejemplo: volviéndoles a encargar “trabajos” una vez que recuperen la libertad, siendo entonces cuando se produce su incorporación a la programación de las actividades de la organización. Esto es lo que determina que, aunque el Código Penal prevea una disminución de la pena en caso de colaboración con la Administración de Justicia (art. 376 del Código Penal), muchas víctimas no puedan beneficiarse de ella, pues prefieren “proteger” a la organización, por miedo o por “solidaridad”. Por otra parte, el estudio detenido de la nacionalidad de estas mujeres puede llegar a identificar erróneamente el tráfico de drogas femenino con la inmigración irregular, en la medida en que muchas de las privadas de libertad son extranjeras. Sin embargo, si se tiene en consideración que la población penitenciaria femenina extranjera se concentra en las prisiones de Andalucía y Madrid, y se constata a la vez que la gran mayoría de estas mujeres han intentado entrar en España hachís y cocaína a través del estrecho de Gibraltar o del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, respectivamente, se pone de manifiesto un dato relevante, y es que muchas de estas mujeres extranjeras no residían en España antes de cometer su delito, por lo que no eran “inmigrantes” y carecían de “domicilio” en nuestro país (Aguilera, 2005, 293; Boza, 2015, 261). De la lectura de la jurisprudencia, en efecto, saltan a la luz datos de interés relativo a las mujeres de nacionalidad extranjera provistas de autorización para turistas, que son detenidas en el aeropuerto por el transporte de drogas en su propio cuerpo o en su equipaje, sin haber salido siquiera de la zona internacional, o fuera del mismo, cuando, detectada la operación de tráfico por la policía, se le permite salir bajo control, a fin de descubrir a otras per-
sonas implicadas. Estas mujeres son extranjeras, pero no son inmigrantes en España y, por tanto, cuando se computa la criminalidad de las mujeres de nacionalidad extranjera, hay que tener en consideración que estos casos no deberían, en puridad de principios, computarse dentro de la criminalidad de las inmigrantes, porque no lo son (Boza, 2015, 261 y s.). Por otro lado, este hecho va a determinar que carezcan de arraigo y de domicilio en España, con lo cual van a estar más tiempo en prisión, porque todos los mecanismos que prevé la legislación penitenciaria española para alcanzar la reinserción social parten de que se trata de personas que vuelven a insertarse en la sociedad en la que previamente vivían, y no es este, precisamente, su caso. El Defensor del Pueblo andaluz, en su Informe sobre la situación de las mujeres presas en las Cárceles de Andalucía resalta que la gran mayoría de las mujeres privadas de libertad en las prisiones andaluzas son de nacionalidad colombiana, rumana, brasileña y marroquí. En este sentido destacaba en ese momento que “los centros de Algeciras y Málaga son los que acogen a un mayor número de internas extranjeras, aunque con una apreciable diferencia: mientras que en Málaga pertenecen a un numeroso grupo de países distintos, en Algeciras más de la mitad son de origen marroquí” (Defensor del Pueblo Andaluz, 2006, 123). Mayor interés despierta el dato siguiente resaltado por García España: si bien el colectivo de hombres marroquíes es el grupo de extranjeros más numerosos en las cárceles españolas (22.7%), cuando de mujeres se trata, son las latinoamericanas (42,3), mientras que el grupo de mujeres africanas está “muy escasamente representada” (2017, 46). Pues bien, la mayoría de las mujeres de nacionalidad extranjeras presas en las cárceles españolas lo están por tráfico de drogas (Aguilera, 2005, 293 y ss; Mallicoat y Ireland, 2014). El dato cuantitativo permite realizar una serie de valoraciones al respecto de la incidencia del género en la concreta criminalidad femenina. Así, a la vista de los dos grupos de figuras que determinan el mayor número de privaciones de libertad, parece deducirse que la incidencia del consumo de drogas en la criminalidad femenina es elevada —todo apunta a que esencialmente en lo que a las mujeres de nacionalidad española se refiere—: en gran parte, se trata pues de una delincuencia funcional al estado de dependencia de las sustancias tóxicas, a fin de facilitarse medios económicos para hacer frente a ella; de ahí también los pro-
menores, a la no constancia de inserción en el mercado laboral y a la convivencia con su marido consumidor de drogas”. Al marido también se le atenúa la pena, pero, en este caso, en aplicación de la atenuante de drogadicción. A pesar del esfuerzo loable que realiza la Audiencia para conseguir la pena más reducida posible para ambos, hay que señalar que ni la maternidad, ni la inserción laboral, ni la convivencia con el marido toxicómano son circunstancias que añadan nada al delito de tráfico de drogas cometido y están completamente desconectadas del mismo, por lo que, en puridad de principios, debería ser una línea de interpretación jurisprudencial de la que huir. 27 Véase el análisis que realiza Corcoy Bidasolo (2005, 1.229 y ss.) sobre la posibilidad de que la procedencia de países y culturas distintas de estas personas pueda incidir en su responsabilidad criminal.
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blemas específicos de salud que han de padecer (VIH). Sin embargo, en un estudio llevado a cabo en el Área de Derecho penal de la Universidad de Cádiz sobre las características de las mujeres privadas de libertad28, se puso de manifiesto que ninguna de las mujeres extranjeras se declaró consumidora de las sustancias: ellas vienen a España en una ocasión para llevar a cabo una operación limpia de tráfico de drogas que les permita sacarse un beneficio económico. Esta finalidad debe ser ligada a las situaciones de pobreza y/o de estrechez económica que sufren muchas mujeres en sus países de orígen que tienen que hacerse cargo muchas veces en solitario del cuidado de su familia (ascedientes y descendientes): son las nuevas mujeres cabezas de familia monomarentales. Por otro lado, visto que se trata de parcelas de la criminalidad que generan directamente un enriquecimiento económico, el dato puede estar poniendo de manifiesto que también las situaciones de pobreza y la necesidad de obtener unos ingresos mínimos para sobrevivir pueden forzar a otras mujeres no consumidoras de sustancias tóxicas a la comisión de estos delitos. Esto puede venir a poner de manifiesto que, si bien cuando se trata de la delincuencia de mujeres nacionales españolas, se puede afirmar que es más frecuente que sean condenadas por delitos “funcionales” a su drogadicción y la forma de prevenirlos pasa directamente por la puesta en marcha de programas de deshabituación, cuando se trata de mujeres de nacionalidad extranjera, el delito cometido no se relaciona funcionalmente con dependencia de sustancia tóxica alguna. A partir de los roles que la sociedad patriarcal espera de las mujeres se explica el hecho de que muchas de ellas, con la finalidad de “proteger” a otros miembros de su familia (maridos, hijos, hijas, padres, madres), prefieran guardar silencio y no delatarles y, tras la práctica de un registro policial, por ejemplo, llegan a responsabilizarse por un tercero de un delito que no han cometido, que, en la mayoría de los casos, tendrá un antecedente penal y verá su pena agravada en sentencia al apreciarle la circunstancia de reincidencia, mientras que estas mujeres “ajenas” al mundo de la criminalidad, por definición, carecen de antecedentes penales y obtendrán una condena inferior. En este sentido, ha de tenerse en consideración que si bien el artículo 23 del Código Penal considera que el parentesco entre la víctima y el autor del delito es causa que puede agravar o atenuar la pena, el “parentesco” del autor del delito con otras personas implicadas en los hechos es un dato irrelevante desde el punto de vista penal, aunque tiene una relevancia innegable desde el
punto de vista criminológico. Todo esto ha dado lugar a que la jurisprudencia analice con cuidado la imputación de responsabilidad criminal en estos casos, pues no puede considerarse de forma automática autoras de un delito a todas las personas que habitan en el mismo domicilio, por ejemplo. En este sentido, de la SAP de Cádiz 432/2009, de 27 de noviembre (ARP/2012/1492), parece deducirse una especie de responsabilidad de la familia o “clan familiar”, aunque acaba aplicando una excusa absolutoria a la madre. Huyendo de interpretaciones simplistas, un amplio sector de la jurisprudencia intenta poner límites a la imputación de la responsabilidad criminal. Así, la SAP de Alicante 75/2012, de 21 de marzo (JUR/2012/294764), analiza la responsabilidad criminal de la esposa de un sujeto que es condenado por tráfico de drogas y afirma que: “el hecho de la ocupación en poder de su marido de una importante cantidad de droga y de los útiles anteriormente referidos en su domicilio son indicios relevantes de delito. Ello no obstante, condenado Faustino, cabe como hipótesis posible, y más favorable para la acusada que aquél se dedicara en exclusiva al tráfico de drogas”. La estancia en prisión de estas mujeres va a prolongarse en el tiempo, en la medida en que los delitos de tráfico de drogas están castigados con penas privativas de libertad de larga duración. Hay que resaltar no obstante que la reforma operada del delito de tráfico de drogas por la LO 5/2010 vino a paliar en parte estas cifras, en la medida en que incorporó una atenuación facultativa de la pena en el nuevo párrafo segundo del artículo 368, que establece “no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”. Y como se verá, nuestra legislación penitenciaria contiene aún disposiciones que tienden a acortar “por razón de género” esa estancia en prisión, previsiones que no tienen otra fundamentación que los mismos patrones de género que pueden haber abocado a estas mujeres a delinquir. El rechazo que cosecharían estas mujeres en sus países de origen las fuerza en muchos casos al entrar en prisión en España a ocultar este dato a su familia, a cambio de vivir la experiencia penitenciaria sin resortes familiares con los que amortiguar la soledad no deseada que provocan los anchos muros carcelarios, rompiendo sus propios vínculos familiares de forma temporal29; este mismo motivo justifica que prefieran en cualquier caso —al margen ya de las propias condiciones del encarcelamiento—, cumplir sus condenas en España, no en sus países de origen.
28 Acale Sánchez, Gómez López, 2015. Vid. la presentación del estudio de campo que lleva a cabo Porro Gutiérrez en pp. 11 y ss. 29 Sin duda, el hecho de que exista ordenamientos jurídicos que prevén la posibilidad del repudio, contribuye a que las mujeres prefieran ocultar su estancia en prisión. Vid. Cervilla Garzón y Zurita Martín (2010, 62 y ss.).
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5.2. Las penas Las respuestas que contiene el Código penal para hacer frente a la criminalidad de personas inmigrantes no pasan por su reinserción social en España: al contrario, persiguen su expulsión de nuestro país en cuanto le sea posible, en atención a la duración y a la naturaleza de la pena que le haya sido impuesta. En este sentido, la propia existencia del art. 89, que consagra la expulsión del extranjero que haya cometido un hecho constitutivo de delito que esté castigado con pena de prisión de hasta 5 años, poniendo de manifiesto con esta opción que el problema de la reinserción social es solo un problema aparente. Es más, tras la reforma que del mismo operó la LO 1/2015, el art. 89 mantiene como regla general de obligado cumplimiento por parte del juez que ha de dictar sentencia, la expulsión, señalando que “excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restableer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una pare de la pena que no podrá ser superiro a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español”. A ello se añade que “en todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea conedida la libertad condicinal”(en extenso, Boza Martínez, 2016). La excepcionalidad de la expulsión como mecanismo de sustitución de la pena de prisión también se constata si se tiene en consideración la condición principal que le impone en el número 2 del art. 89, y se compara con las previstas en el art. 88.1 (el cumplimiento de una serie de obligaciones o deberes previstos en el art. 83, como las prohibiciones de acudir, aproximarse o ausentarse de determinados lugares, comparecer personalmente, participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales y otros similares): en efecto allí se establece que “el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado”. Es decir, durante el plazo que se establezca, la única obligación que tiene el penado es la de no regresar a España, de forma que, por ejemplo, la comisión de delitos en su lugar de residencia, lo que estaría poniendo de manifiesto el fracaso en su —personal, en su caso— proceso de reinserción social, no tiene ninguna importancia sobre el desarrollo de la ejecución del plazo de expulsión, siendo así que estos datos van a determinar en el ámbito general que —descontando la pena que haya cumplido, en su caso—, se ejecute la pena de prisión originariamente impuesta.
Pero para los casos en los que no pueda decretarse la expulsión, a esas personas de nacionalidad extranjera les espera la cárcel española que a pesar de no llevar a cabo ninguna excepcionalidad en el ámbito de la LOGP sobre la forma de cumplimiento de la prisión en atención a la nacionalidad de las personas condenadas, en la práctica se produce una clara diferenciación segregadora, haciendo mucho más costosa la privación de libertad para las personas extranjeras, sobre todo para aquellas que se encuentren en situación administrativa irregular. El primer interrogante que se plantea en este sentido es dónde cumple la pena privativa de libertad la persona inmigrante en situación administrativa irregular que por definición, carece de “domicilio”, aunque tenga a su familia en algún lugar de España: la Instrucción 14/2001, de Instituciones penitenciarias sobre “normas generales sobre internos extranjeros”, guarda silencio al respecto. Ello puede estar determinando que no se distinga entre lugar de privación de libertad en situación de preventivo y en situación de penado (es decir aunque cambie de establecimiento penintenciario a uno de cumplimiento, no tiene por que variar la provincia: basta pensar en las prisiónes tipo, en las que se distribuyen por módulos los penados y los preventivos, sin salir del propio recinto penitenciario). Entienden Castillo Algarra y Ruiz García (2019, 19,8,52) que en el internamiento de estas personas sin residencia legal en España prima una “política de rentabilización de las plazas penitenciarias”, lo que si bien desde un punto de vista económico es loable, desde un punto de vista de respeto a los derechos humanos no, pues se le priva a estas personas presas de su derecho a disfrutar de su familia, teniendo en consideración la responsabilidad mayor que tienen asumidas las mujeres con lo familiar. Por otra parte, en la actualidad, la LOGP y el Reglamento de desarrollo de 1996, diseñan la ejecución de la pena en términos de igualdad tanto para hombres como para mujeres, con dos escasas previsiones específicas sobre las mujeres gestantes y el material que ha de contar esos establecimientos, así como de las sanciones disciplinarias a imponerles. La primera de ellas está contemplada en el art. 38.2 LOGP, así como el 17 del Reglamento, que prevén la posibilidad de que las madres internas puedan tener consigo a sus hijos/as hasta que cumplan tres años (Yagüe, 2002, 157; Naredo, 2007: 263); en la medida en que es un derecho que sólo se reconoce a las internas que tengan hijos/as, y no a los internos padres, parece que sigue teniéndose en consideración que es la mujer la que se encarga del cuidado de los/as hijos/as. Ha de resaltarse que el Reglamento en su art. 99.3 así como en el Capítulo III del Título VII (art. 68), prevé la posibilidad de que existan centros mixtos de cumplimiento: en estos casos, cuando entren en el centro hombres y
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mujeres y éstas tengan a su cargo menores de tres años, no habrá inconveniente para que el padre pueda estar con sus hijos/as, pero si se observa, a través de la madre (Yagüe, 2002, 157; Naredo, 2007, 263). Pero en segundo lugar, ha de resaltarse la previsión contenida en el art. 82.2 del Reglamento Penitenciario, en virtud del cual se regula una vía de acceso especial al régimen abierto restringido “en el caso de mujeres penadas clasificadas en tercer grado, cuando se acredite que existe imposibilidad de desempeñar un trabajo remunerado en el exterior, pero conste, previo informe de los servicios sociales correspondientes, que va a desempeñar efectivamente las labores de trabajo doméstico en su domicilio familiar”. Se trata de una disposición que es aplicable para conceder el régimen abierto a las mujeres que ya estén clasificadas en tercer grado, aunque sin duda alguna puede estar influyendo también para la clasificación en el tercer grado propiamente dicha. En ambos casos, no se hace más que incidir en la tradicional distribución de roles, en virtud de la cual, la mujer se encarga del cuidado de los hijos y de las tareas domésticas, resaltándolas. Particularmente compleja es la situación en la que se encuentran las mujeres inmigrantes sin autorización administrativa para residir, privadas de libertad: así, carecerán de permiso para trabajar, con lo cual el acceso al tercer grado genérico se les dificulta enormemente pero nada impide “cumplir” con sus responsabilidades familiares, haciéndose cargo de las “labores de trabajo doméstico en su domicilio familiar”: no obstante, téngase en consideración que se trata de un colectivo que carece de arraigo familiar, por lo que difícilmente se va a poder valorar positivamente su situación familiar a los efectos de alcanzar el régimen específico previsto en el art. 82.2. Esto significa que si bien la falta de permiso de trabajo se podría evitar para hacerse cargo del trabajo doméstico, es lo “doméstico” precisamente lo que se invisibiliza al encontrarse en el ámbito de la marginalidad30. Antes de terminar este apartado sobre la forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad es preciso resaltar una consecuencia en el régimen de cum-
plimiento de la pena privativa de libertad para hombres y mujeres de nacionalidad extranjera: la falta de arraigo determina que en caso de detención, se prefiera la medida cautelar de prisión provisional a otra de carácter ambulatorio (como puede ser el alejamiento o la libertad con cargos); los permisos de salida también se restringen pues carecen en muchos casos de redes familiares de apoyo, y sin duda alguna el acceso al tercer grado (con las dificultades añadidas que tiene un inmigrante en situación irregular de poder encontrar un trabajo si no tiene permiso de trabajo31), o a la libertad condicional también pecan del mismo problema, por no hablar ya de las limitaciones que tienen estas personas que se encuentran en España “sin permiso de trabajo” para participar en los talleres productivos en prisión: la falta de arraigo en España determina que, a no ser que se aplique la expulsión como sustitución de la pena o de parte de la pena privativa de libertad, el penado permanezca más tiempo en prisión, a igualdad de delito cometido que un nacional español: y esto es discriminación en razón de la nacionalidad, pues tampoco se facilita por parte de Instituciones penitenciarias las salidas por otra vía, por ejemplo, apostando abiertamente por una mayor actuación de los servicios sociales post-penitenciarios supliendo la carencia de arraigo, tarea que en todo caso, se deja en manos de las escasas ONGs que tienen la posibilidad de realizar actividades dentro y fuera de la prisión en la vía de la reinserción social. 6. CONCLUSIONES A lo largo de este trabajo, se ha podido comprobar que la pobreza empuja a muchas mujeres a emprender un camino peligroso, en el que se convierten en el blanco de las organizaciones criminales con las que tengan la desdicha de encontrarse, pue querrán sacar tajada de su situación de vulnerabilidad, lucrándose con su desesperación. También se ha podido comprobar como su llegada a España, la mayor parte de las veces no cumple con las expectativas que traían, pues verán cómo tras recorrer un largo camino, las posibilidades de progreso son mínimas, por culpa de una legislación que les cierra las puertas de la salvación, por lo que se verán forzadas a mal vivir en el ámbito de la marginalidad, la
30 Vid. Acale Sánchez (2019, 19,8,52). 31 En este sentido, puede verse la Instrucción 18/2005, de Instituciones Penitenciarias relativa a “normas generales sobre internos extranjeros”, en la que sobre la base del “Acuerdo por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar el desarrollo de actividades laborales, por parte de los internos extranjeros en los talleres productivos de los centros penitenciarios, y el ejercicio de actividades laborales a penados extranjeros en régimen abierto o en libertad condicional”. De su interior se deduce la sensibilidad de las autoridades españolas con el problema planteado; ahora bien, a pesar de las respuestas que allí se ofrecen para que estas personas puedan ocupar estos trabajos productivos, no se agotan todas las circunstancias ni se realizan todos los esfuerzos, de forma que existen personas extranjeras privadas de libertad que no van a poder participar en talleres productivos por su situación administrativa irregular. Todo apunta a que el efecto criminógeno que pudiera tener adoptar una medida en virtud de la cual se permitiera desempeñar puestos de trabajos a condenados/as por la comisión de delitos, esto es, precisamente lo que se le niega al conjunto de ciudadanos/as de otras nacionalidades que se encuentran en la calle sin cometer delito, puede haber frenado la adopción de medidas más valientes.
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