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CONTRATACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO PRIVADO

Directores

FRANCISCO GONZÁLEZ CASTILLA

UBALDO NIETO CAROL

Coordinador

JAUME MARTÍ MIRAVALLS

CONTRATACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO PRIVADO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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CONTRATACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO PRIVADO

Directores

Francisco González Castilla

Catedrático de Derecho mercantil Universitat de València

Ubaldo Nieto Carol

Notario-Profesor titular (acreditado) de Derecho mercantil

Coordinador

Jaume Martí Miravalls

Profesor titular de Derecho mercantil Universitat de València

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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AUTORES

María Jesús Blanco Sánchez

Ricardo Cabanas

Francisco Castillo Iborra

Rebeca Castrillo Santamaría

Julio Esplugues García

Francisco Javier García Más

Eduardo García Parra

Ramón Miguel Girona Domingo

Martín González-Orús Charro

María Jesús Guerrero Lebrón

Santiago Hierro Anibarro

Rafael Illescas

Erika Isler Soto

María-Cruz Lascorz Collada

José Carmelo Llopis Benlloch

Jaume Martí Miravalls

Pilar Martín Aresti

Eduardo Miranda Ribera

Francisco Molins Sancho

Pablo Muruaga-Herrero

Ubaldo Nieto Carol

Alfonso Ortega Giménez

Juan Ignacio Peinado Gracia

Pilar Perales Viscasillas

Carmen Pérez Guerra

Antonio Ángel Priego Quesada

Francisca Ramón Fernández

Miguel Angel Robles Perea

Ismael Rodrigo Martín

José Ruiz Espinosa

José Ramón Salelles Climent

Salvador San Onofre Fernández

Jaime Sánchez-Vizcaíno Rodriguez

Sonia Uceda Martínez

El consumidor vulnerable en el ámbito de la contratación electrónica: el caso de la discapacidad y accesibilidad cognitiva

Ramón Fernández

Prohibición de las prácticas agresivas por acoso realizadas a distancia con los consumidores

La prueba del vicio en las garantías de conformidad en el derecho de consumo: revisión de algunos modelos

¿Cómo identificar riesgos jurídicos a la hora de suscribir un contrato mercantil de agencia comercial internacional? ...................................................................

Ortega Giménez La cuantificación de la compensación por clientela en los contratos de distribución indirecta integrada ......................................................................................

González-Orús Charro

Estudio jurisprudencial de los requistos de concesión, denegacion y cuantificacion de la indemnizaciónes por clientela, daños y perjuicios y falta de preaviso en los contratos de agencias. la tecnica probatoria del agente que las reclama y del empresario que se opone.........................................................................................................

La protección del cliente financiero en el marco del proyecto de ley de creación de la autoridad administrativa independiente de defensa del cliente

Prólogo

Estos estudios sobre Contratación empresarial y Derecho privado son el fruto, ampliado y actualizado, del Segundo Congreso de Notarios y Profesores de Derecho mercantil sobre contratación empresarial que se celebró en Valencia los días 6 y 7 de octubre de 2022.

Son numerosas las iniciativas académicas o culturales que —a pesar de su interés— se quedan en su primera edición, por lo que queremos agradecer el compromiso y esfuerzo de todos los implicados en esta obra, empezando con los ponentes y comunicantes por su generosidad, tanto durante la celebración del Congreso como en este momento posterior de redacción y puesta a disposición de la comunidad jurídica de sus reflexiones.

Y es que este foro ha tenido desde su origen un doble objetivo: por un lado, propiciar un espacio de debate de alto nivel entre los operadores involucrados en la seguridad jurídica y el estudio de los problemas que presenta la contratación mercantil moderna. Por otro, publicar los resultados de ese debate con un reposo y profundidad que fuera más allá del simple libro de actas. Sin perjuicio del conocido principio “verba volant scripta manent”, se trata, en definitiva, de generar una obra anual con identidad propia e interés para el estudioso del Derecho privado de la contratación en el mercado que tenga la mayor difusión en la comunidad científica y entre los profesionales.

Pues bien, hoy debemos felicitarnos de haber cumplido con creces ambos objetivos. Y de hacerlo con un trabajo que reivindica la importancia del contrato como elemento esencial de las relaciones económicas en el mercado. Aunque los signos de los tiempos azoten los viejos principios clásicos de la libertad contractual, aunque hoy en día la compraventa ceda su papel central a la prestación de servicios, aunque surjan nuevos modelos digitales de intercambio e intermediación, el mercado y el contrato siguen siendo el principal instrumento de relación voluntaria que sustenta la actividad económica y, por tanto, un elemento que exige que los investigadores del Derecho mercantil, los operadores encargados de su práctica y los notarios garantes de su seguridad jurídica y transparencia, dediquen su esfuerzo al análisis de los nuevos retos que presenta su desarrollo en el mercado.

Cuando los firmantes de este prólogo (y, con nosotros, tanto el Ilmo. Colegio Notarial de Valencia, como el Departamento de Derecho mercantil «Manuel Broseta» de la Universitat de Valencia) impulsamos este viaje

estábamos convencidos de que era necesario crear ese espacio para el análisis jurídico de los problemas de la contratación empresarial, y tanto el éxito de la segunda edición como el hecho de que ya tengamos diseñada la tercera, nos confirma que nuestra intuición fue acertada.

En cuanto a su contenido, el libro que el lector tiene entre las manos aborda esos problemas en cuatro grandes apartados: problemas de contratación y Derecho de sociedades; cuestiones de teoría general y transversales a distintas modalidades contractuales; contratos del mercado financiero —dada la relevancia y peculiaridades que presenta la intervención notarial en este sector del ordenamiento—; y, finalmente, la incidencia del Derecho concursal en la contratación. Aunque no puede ser objeto de este prólogo desgranar el contenido de los distintos capítulos, queremos subrayar al lector que en todas estas áreas encontrará soluciones precisas y atentas a la realidad contractual de nuestros días.

Finalmente, no estará de más reiterar nuestro compromiso con esta cita anual, la primera semana de octubre, con el Derecho privado de la contratación. Estamos convencidos de su utilidad y de que se convertirá en una cita obligada en el calendario de eventos académicos relacionados con el Derecho privado. En este camino esperamos encontrar al lector y cerrar este diálogo jurídico que iniciamos poniendo en sus manos esta obra.

FRANCISCO GONZÁLEZ CASTILLA

Catedrático de Derecho mercantil

Universitat de Valencia UBALDO

Notario

Profesor Titular (acred.) de Derecho mercantil

PARTE I DOCTRINA

RAFAEL ILLESCAS

I. PRELIMINAR

La presente intervención pretende aportar algunas reflexiones, probablemente de actualidad, pero también de fondo, sobre el trayecto que vienen recorriendo en los últimos meses e incluso años la lex mercatoria, así como la globalización económica en cuanto que factores interactivos del devenir de la vida humana en el planeta; ello como consecuencia de los diversos acontecimientos de alcance internacional que están sucediéndose en dichos tales últimos meses y años.

1 El presente trabajo constituye una reelaboración de la conferencia de clausura presentada por el autor en el Congreso al que la presente publicación se refiere, sin incluir las palabras de circunstancia en su momento expresadas. En una cierta medida parte de la ponencia es el resultado de continuadas reflexiones y publicaciones del ponente a lo largo de las décadas pasadas publicadas en España y Iberoamérica: ILLESCAS ORTIZ, R., La Lex Mercatoria y el esplendor actual del Derecho Uniforme del Comercio Internacional, en “Ceremonia de Inauguración del Año Académico 2015 de la Facultad de Derecho”, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2015; ILLESCAS ORTIZ, R.-PERALES VISCASILLAS, P., Derecho mercantil internacional. El Derecho Uniforme, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003 e ILLESCAS ORTIZ, R., Derecho del Comercio Internacional y de la Contratación Electrónica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José de Costa Rica, 2013. Diversas fuentes bibliográficas son objeto de cita en los trabajos ahora mencionados y a ellos queda remitido el lector. Datos estadísticos aludidos en el epígrafe final del presente texto proceden de la Organización Mundial de Comercio y se refieren al año 2021: su referencia electrónica es como sigue: https://stats.wto.org/dashboard/merchandise_sp.html.

¿Hasta qué extremo se ha truncado el camino de la lex mercatoria?1

Ante todo habrá que efectuar alguna precisión terminológica y conceptual. La expresión latina lex mercatoria hace referencia al Derecho que desde la Alta Edad Media viene aplicándose en todo el ámbito europeo a las relaciones continentales entre mercaderes y comerciantes; era un derecho de naturaleza y origen ampliamente consuetudinarios y de una dimensión geográfica continental. A partir del Renacimiento, los descubrimientos geográficos y la aparición de los Estados nacionales, tanto el carácter consuetudinario como su amplio ámbito geográfico de aplicación sufren una profunda alteración: de una parte, el derecho regulador de los intercambios comerciales se convierte en objeto de nacionalización pasando el poder político a protagonista de su formulación; de otra, pierde su amplio campo de aplicación continental para circunscribirse habitualmente a los límites territoriales de los respectivos Estados nacionales formuladores. En suma, de un carácter único basado en las costumbres de sus destinatarios, pasa a ser un derecho plural basado en la idiosincrasia y voluntad de sus formuladores políticos. Así pues, la lex mercatoria desaparece como conjunto occidental de reglas comerciales.

Es a partir de mediados del siglo XIX cuando se comienza a detectar la necesidad de un retorno hacia un ordenamiento más universal que continental, y por tanto potencialmente único o cuanto menos uniforme, y se dan los primeros pasos hacia la construcción del mismo. Terminológicamente, la expresión latina sigue utilizándose —como pone de relieve el título de mi presente aportación— y comienzan los primeros usos de otras denominaciones, que se verán acto seguido, más ajustadas a la creciente complejidad de las relaciones mercantiles internacionales y al número de sus protagonistas los cuales paulatinamente se van dividiendo entre operadores públicos y empresarios privados o mixtos cuyo origen está muy próximo a las grandes compañías coloniales por acciones y de origen nacional. En paralelo comienzan a emplearse para su designación, según se ha señalado, diversas denominaciones en las que el calificativo de “internacional” aparece frecuentemente. De todas ellas me resulta de fundada aceptación la que denomina a la renacida y extendida Lex mercatoria como Derecho Uniforme del Comercio Internacional o, simplemente conforme a su acrónimo, DUCI.

Así las cosas, me detendré sucesivamente en (i) la determinación de sus rasgos definitorios; (ii) de las fuentes actuales de formulación de las normas que integran el DUCI; también (iii) los actuales campos materiales que lo componen así como su evolución y (iv) posible sistematización; (v) por último, el impacto que sobre unas y otros pueden llegar a producir ac-

¿Hasta qué extremo se ha truncado el camino de la lex mercatoria?

tuales acontecimientos de diversa índole y alcance global de los que somos testigos más o menos directos.

II. RASGOS DEFINITORIOS COMUNES —Y NO RASGOS—

Quede, así pues, establecido que las normas objeto del presente estudio son las integrantes de lo que hemos denominado Derecho Uniforme del Comercio Internacional o DUCI. Bajo esta denominación —también bajo otras no tan adecuadas como Derecho mercantil internacional, Derecho comercial internacional, Derecho del comercio internacional o, en el leguaje medieval renacido, Lex mercatoria— son incluidas normas que reúnen una serie básica de características comunes. Estos rasgos compartidos deben de considerarse como el mínimo común denominador de la categoría a conceptuar.

Los rasgos comunes definitorios de todas las normas que integran el DUCI son, en nuestra opinión y de modo indiscutible, la internacionalidad, la uniformidad y el contenido obligacional privado de las normas en cuestión. Es discutible, por el contrario, que la autonomía de las normas, en lo que hace a su sistema de producción y de aplicación, constituya un rasgo esencial del actual Derecho uniforme del comercio internacional. No existe, por último, un elemento categorizador común a las normas analizadas derivado ni de la forma externa de las mismas ni, tampoco, de sus diversas procedencias.

A cada uno de los rasgos comunes mencionados —y a las características a las que carácter común ha sido inicialmente denegado— se dedican las reflexiones que siguen.

1. Rasgos comunes definitorios

1.1. Carácter internacional

El carácter internacional del conjunto considerado de reglas no requiere mayores precisiones: tanto por su origen como por su específico campo de aplicación, las normas que integran el DUCI son caracterizables como internacionales. En razón de su campo de aplicación, en primer término, porque tienen por objetivo la disciplina del comercio internacional. Es decir, el comercio que se produce prima facie entre operadores establecidos principal o secundariamente en dos o más estados soberanos. De modo más preciso —y siguiendo las pautas definitorias de la internacionalidad de operaciones de comercio internacional utilizadas en los más difundidos

instrumentos integrantes del DUCI— habrá que decir que este tiene por objeto los contratos generalmente comerciales de diversa naturaleza que se celebran entre partes que tienen sus establecimientos en estados diferentes.

Ciertamente que la referencia al comercio —así caracterizado como internacional— que se efectúa en la expresión genérica que se acuña como categorizadora es una referencia imprecisa: tanto en las denominaciones comparadas —trade law o droit du commerce— como en la española, cuando se incluye el comercio como uno de los dos grandes conceptos delimitadores del campo de aplicación de las normas analizadas, la palabra empleada queda corta.

La actividad extractiva —sector primario de la economía— por lo general queda al margen de actual DUCI. Ello se debe no tanto a escrúpulos conceptuales o definitorios sino al dato empírico de que pesca, minería y —en menor medida— agricultura siguen siendo actividades muy arquetípicamente ligadas a la soberanía económica de los estados; por consiguiente, excluidas por regla general de una disciplina esencialmente jurídicoprivada y mucho más dependientes de normas de índole jurídico-publico y de soluciones bilaterales en el caso de que ofrezcan conexiones internacionales en lo que a su desenvolvimiento concierne.

La referencia general y en todos los idiomas occidentales cuanto menos al término comercio, por otra parte, sirve para poner de manifiesto la finalidad o connotación empresarial y profesional que han de poseer las operaciones y contratos integrados en el campo de aplicación de las reglas estudiadas. En efecto, de un modo muy generalizado y desde el año 1974, es frecuente que se incluyan en los textos de las convenciones disciplinadoras del comercio internacional disposiciones cuyo tenor literal, más o menos, reza del siguiente modo:

“La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o domestico”.

El texto reproducido del DUCI pertenece a la Convención sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Nueva York el 14 de junio de 1974 —art. 4— y como se ha indicado en el Comentario oficial de la propia Convención, “la razón de que las compraventas de mercaderías destinadas al consumo queden excluidas de la Convención es que en algunos países estas transacciones están sujetas a diversos tipos de leyes nacionales destinadas a proteger al consumidor”.