1_E000000000767 by Editorial Tirant Lo Blanch

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 7/ Octubre 2007 Índice

Artículos – La proporcionalidad insular del sistema electoral Canario, por Francisco J. Montero La Rubia................................... – Cooperación judicial internacional civil (I), por José Antonio Morales Mateo................................................................ – La justificación de las subvenciones públicas, por Celeste Díaz Cabrera.................................................................... – La Ley Canaria 19/2003 por la que se establece una moratoria urbanística. ¿Expropiación legislativa o responsabilidad del estado legislador?, por Ignacio Calatayud Prats..................................................................................................... – Responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia, por José Vicente Reig Reig............................................................................................................................................................................... – Derecho al disfrute de las vacaciones anuales y suspensión del contrato de trabajo por baja por incapacidad temporal y por descanso maternal: nuevos criterios legales, jurisprudenciales y en la doctrina constitucional sobre el particular, por José Losada Quintás.............................................................................................................................................. Jurisprudencia Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo............................................................................................................... Tenerife – CIVIL, seleccionada por Macarena González Delgado................................................................................................. Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante........................................................................................................ Tenerife – PENAL, seleccionada por Rubén Cabrera Garate........................................................................................................ Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero............................................................... Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés................................................. Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe..................................................................................................... Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua...................................................................................

7 29 39 49 85 97

107 173 229 275 293 315 335 373

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García................................................................................

405

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez................................................................................................

425

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García.......................................................................................................

445

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas......................................................................................................................

463

© tirant lo blanch edita: tirant lo blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia telfs.: 96/361 00 48 - 50 fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es deposito legal: v - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 imprime: guada impresores, s.l. - pmc Media, S.L.

Prólogo Ha transcurrido más de un año desde que vio la luz la Revista Jurídica de Canarias editada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch e impulsada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, y supone una verdadero privilegio, no sólo el que me hayan pedido prologar este número, sino el comprobar la buena salud y el éxito que la misma está teniendo dentro del mundo jurídico del archipiélago canario. Precisamente, por el éxito, debemos felicitar a los abogados, magistrados, fiscales, secretarios judiciales, académicos, juristas, y colaboradores, en general, que con sus estudios han contribuido a garantizar la continuidad de una publicación que tiene como objetivo el análisis de los problemas jurídicos que acaecen en Canarias. En este sentido desde la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad apostamos de forma decidida por la creación y desarrollo de esta revista para que se convierta en un foro de análisis, debate y diálogo en el que los distintos profesionales relacionados con el mucho del Derecho expresen de manera independiente y sin cortapisas sus reflexiones jurídicas. Esta era y es la finalidad principal de la Revista Jurídica de Canarias, el ser un elemento de formación y capacitación de los juristas canarios, un medio en el que los distintos profesionales compartan su conocimiento, enriqueciendo y cualificando a la justicia y a la sociedad canaria. Del mismo modo, circunstancias tales como el carácter archipielágico de nuestro territorio, su condición de región ultraperiférica y el que España sea un Estado con una organización territorial descentralizada, han dado lugar a que Canarias cuente con un importante conjunto de singularidades jurídicas e instituciones que requieren el estudio de los profesionales que se relacionan a diario con las mismas. Es en este contexto en el que nace y se desarrolla la Revista Jurídica de Canarias que debe tener como vocación el convertirse en un referente en el estudio de estas singularidades de nuestro territorio, en un verdadero observatorio activo en el que ha de transitar una ciudad jurídica en diálogo, cuya moneda de intercambio es el rigor, en definitiva convertirse en instrumento de análisis del Derecho de Canarias, esto es, el Derecho que se legisla y que se aplica en Canarias. La existencia de las singularidades jurídicas de canarias, la necesidad de un foro jurídico de diálogo y análisis y la profesionalidad de los juristas que desarrollan su labor en Canarias avalan la continuidad de una publicación como la Revista Jurídica de Canarias.

Carolina Déniz de León Viceconsejera de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Magistrada

LA PROPORCIONALIDAD INSULAR DEL SISTEMA ELECTORAL CANARIO

Franciso J. Montero La Rubia Fiscal del TSJ de Canarias

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LA TRIPLE PARIDAD. III. LA DOBLE BARRERA. IV. CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN Podemos definir el sistema electoral, siguiendo a García-Atance (1), como el conjunto de reglas y procedimientos conforme a los cuales se convocan y celebran las elecciones, se asignan los escaños a tenor de los votos obtenidos por las candidaturas y se resuelven los recursos a que todo este proceso diere lugar. Por ello, los elementos del sistema electoral son: 1. Derecho de sufragio. 2. Censo electoral. 3. Campaña electoral. 4. Forma de voto. 5. Circunscripción electoral. 6. Fórmula de escrutinio. 7. Recursos. El sistema electoral vigente en la comunidad de Canarias para la elección de su Parlamento autonómico tiene una serie de peculiaridades que lo distinguen del resto de los existentes en España. En concreto, la llamada triple paridad en el reparto de escaños y la doble barrera electoral merecen un estudio por sus especiales características, que sin duda comprometen principios constitucionales como el de igualdad de voto y la proporcionalidad del sistema. La circunscripción electoral en Canarias es la isla, peculiaridad que cuenta con un incuestionable arraigo en la sociedad del archipiélago, a pesar de que sólo la suma de habitantes de las islas de Gran Canaria y Tenerife suponen el 85% de la población total de la Comunidad Autónoma. El TC ya estableció con rotundidad, en relación con la comunidad autónoma de Baleares, en su sentencia 45/1992, que “es compatible el carácter globalmente proporcional de un sistema electoral con el hecho de que, atendiendo a circunstancias especiales, como puede ser la condición insular, haya que otorgar una representación específica y propia a determinada población.” La regulación normativa del sistema electoral canario se encuentra en el Estatuto de Autonomía aprobado por Ley Orgánica 10/82 de 10 de agosto, en concreto en su artículo 9 y en la disposición transitoria primera. Artículo 9: 1. el sistema electoral es el de representación proporcional. 2. el número de diputados autonómicos no será inferior a 50 ni superior a 70. 3. cada una de las islas de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, Lanzarote, La Palma y Tenerife constituyen una circunscripción electoral. Disposición transitoria primera: 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 9 del presente Estatuto, y en tanto no se disponga otra cosa por una Ley del Parlamento Canario aprobada por mayoría de dos terceras partes de sus miembros, se fija en 60 el número de Diputados del Parlamento Canario, conforme a la siguiente distribución: 15 por cada una de las Islas de Gran Canaria y Tenerife, ocho por la Palma, ocho por Lanzarote, siete por Fuerteventura, cuatro por la Gomera y tres por El Hierro. 2. Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 del presente Estatuto, y en tanto no se disponga otra cosa por una Ley del Parlamento Canario aprobada por mayoría de dos terceras partes de sus miembros, se establece que sólo serán tenidas en cuenta aquellas

FRANCISCO J. MONTERO LA RUBIA

listas de partido ó coalición que hubieran obtenido el mayor número de votos válidos de su respectiva circunscripción electoral y las siguientes que hubieran obtenido, al menos, el 30 por 100 de los votos válidos emitidos en la circunscripción insular ó, sumando los de todas las circunscripciones en donde hubiera presentado candidatura, al menos, el 6 por 100 de los votos válidos emitidos en la totalidad de la Comunidad Autónoma. Este párrafo segundo fue introducido por Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias, que vino a sustituir a lo establecido en su artículo 8.2, según el cual: “El sistema electoral es el de representación proporcional. No serán tenidas en cuenta aquellas listas de partido ó coalición que no obtengan, al menos, el 3 % de los votos válidos emitidos en la región ó el 20 % de los válidamente emitidos en la respectiva circunscripción electoral.” Contra dicha LO 4/1996 interpuso recurso de inconstitucionalidad el Defensor del Pueblo al entender que dicha reforma vulneraba los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad, (art. 9.3 CE). El TC rechazó la impugnación en su sentencia 225/98, a la que luego nos referiremos al estudiar la doble barrera, al entender que el argumento que sostenía el Defensor del Pueblo de que la inclusión en una disposición transitoria de elementos fundamentales del sistema electoral canario, que requería una mayoría cualificada para su reforma superior a la necesaria para la propia reforma del Estatuto, alteraba la lógica del sistema de fuentes, no podía fundamentar un motivo de inconstitucionalidad, puesto que no corresponde a la jurisdicción constitucional, según se razonaba en la citada sentencia, pronunciarse sobre la perfección técnica de las leyes. Se desestimó igualmente el argumento de que se producía con la regulación impugnada una degradación encubierta del rango normativo, puesto que es evidente, argumenta el TC, que lo regulado no afecta a la reserva material del Estatuto, sólo modificable conforme a lo dispuesto en el artículo 147.3 CE, cuya contenido definitivo sí puede atribuirse al Legislador Autonómico. Los motivos formales aducidos por el Defensor del Pueblo que hemos estudiado carecían, a nuestro juicio, de rigor técnico puesto que la mayoría de las Comunidades Autónomas no contempla en sus Estatutos la regulación de su específico sistema electoral, sino que se para ello se remiten a una Ley Electoral aprobada por el correspondiente Parlamento Autónomo. En definitiva, lo que se hizo fue apoderar al Parlamento Autónomo para adaptar por Ley especial la regulación de una materia sobre la que no opera ninguna reserva estatutaria ó de Ley Orgánica, y dicho apoderamiento era perfectamente legítimo puesto que se hizo precisamente por LO. La normativa electoral canaria se completa con la Ley 7/2003, de 20 de Marzo de elecciones al Parlamento de Canarias donde se regula la Administración electoral, el procedimiento, el escrutinio y la financiación electoral. Las peculiaridades mencionadas del la circunscripción electoral por isla, la triple paridad y la doble barrera tienen, en principio, cabida en el “hecho insular” a que se refiere el artículo 138.1 de la Constitución en el que se establece que: El estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular. En relación a la Constitución, existe una interesante polémica en torno a si le es aplicable a la Comunidad Autónoma de Canarias el mandato de configurar un sistema proporcional en REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS

la elección de su Parlamento con arreglo a lo establecido en el artículo 152.1 según el cual “En los estatutos aprobados por el procedimiento a que se refiere el artículo anterior, la organización institucional autonómica se basará en una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio…” Una parte de la Doctrina entiende que dicho precepto sólo vincula a los Estatutos de autonomía aprobados con arreglo a lo previsto en el artículo 151 de la CE, y no a los aprobados con arreglo a lo previsto en el artículo 143, como es el caso de la Comunidad Canaria. El TC en su sentencia 225/1998, a pesar de la literalidad del precepto constitucional, entiende que el mandato de proporcionalidad del artículo 152 le es plenamente aplicable, y ello en base a que las Comunidades Autónomas constituidas por el cauce del artículo 143 de la CE podían optar ó no por contar con una Asamblea Legislativa como la que prevé el artículo 152, puesto que la Canaria sí lo hizo le es aplicable por ello dicha norma a lo que hay que añadir según la referida sentencia que: “en el particular caso de la Comunidad Autónoma Canaria es de apreciar la progresiva asimilación de competencias en relación con las Comunidades Autónomas del artículo 151 CE…proceso de acercamiento que también es lógico que tenga su trasunto en el plano orgánico e institucional”. Curiosamente el Legislativo Canario acepta de buen grado esta imposición como lo demuestra la Exposición de Motivos de la Ley 7/2003 de elecciones al Parlamento de Canarias donde se establece que “De otro, lado al contemplarse en el artículo 152.1 CE los principios básicos del sistema electoral aplicado a las Asambleas Legislativas autonómicas, regidos por los principios de sufragio universal, sistema de representación proporcional y representatividad de las diversas zonas del territorio, los mismos han de ser aplicados y respetados por el Legislador Autonómico Canario. Procede al respecto señalar que el artículo 152.1 CE opera plenamente como canon de constitucionalidad respecto a las elecciones autonómicas canarias, ya que si bien nuestra Comunidad Autónoma no accedió a la autonomía política por la vía del artículo 151 CE, la progresiva asimilación de sus competencias en relación con las comunidades autónomas del artículo 151 y las opción estatutaria de dotar a dicha Comunidad Autónoma de una Asamblea Legislativa regida por lo dispuesto en el artículo 152 CE, determina, como ha afirmado la STC 225/1998, la aplicabilidad a las instituciones autonómicas canarias de los principios orgánico-institucionales contemplados en dicho precepto constitucional.” Así mismo, como hemos visto, el Estatuto de Autonomía estableció desde un principio que el sistema electoral en Canarias es el de representación proporcional. A nuestro juicio esta postura favorable por parte del Legislador canario a los parámetros de la representación proporcional, se debe a su ambición de asimilarse a las comunidades históricas, aunque con ello se pierde un buen argumento para defender la peculiaridad del sistema electoral canario cuya proporcionalidad es evidentemente escasa, como veremos. En todo caso, nuestro TC, en el caso de Canarias, ha sido ciertamente muy poco estricto en lo relativo a la exigencia de proporcionalidad: “En consecuencia, el imperativo de proporcionalidad del artículo 152.1 CE común a los sistemas electorales autonómicos, puede ser atemperado para la Comunidad Autónoma de Canarias en virtud del especial significado que adquiere la obligación de asegurar la representación de las diversas zonas del territorio (artículo 152.1 CE)…” STC 225/1998. Por ello hemos calificado en el título de este trabajo al sistema electoral canario como de “proporcionalidad insular”puesto sus peculiaridades no permiten su denominación de proporcional sin más, como veremos. 10 FRANCISCO J. MONTERO LA RUBIA

II. LA TRIPLE PARIDAD La triple paridad en la distribución entre islas de escaños autonómicos rige desde la constitución del primer Parlamento de Canarias el 13 de Mayo de 1983 y supone atribuir un número idéntico de diputados a las dos islas centrales (15/15), a las dos provincias (30/30), y a la suma de los que se eligen en las capitales de provincia y en todas las islas periféricas de las mismas (30/30). O dicho de otra manera; igual número de escaños en el Parlamento para Tenerife-Gran Canaria, para la Provincia Oriental-Provincia Occidental y para las Islas Mayores-Islas Menores. La triple paridad da lugar a llamativas desproporciones entre el número de votantes y sus representantes en el Parlamento canario, según el lugar de residencia de los mismos. Por ejemplo, en las anteriores elecciones autonómicas del año 2003, un número total de 5.640 votantes eligieron a 3 diputados autonómicos en la isla de El Hierro, mientras que en la isla de Gran Canaria fueron 409.074 y en Tenerife 374.162 los votantes que eligieron a 15 diputados autonómicos respectivamente, y en Fuerteventura, por su parte, 30.613 votantes eligieron a 7 diputados del Parlamento Canario. En el cuadro siguiente se puede apreciar en conjunto estas diferencias: circunscripción Lanzarote

Censo electoral 74.310

votantes

Diputados 43.106

Fuerteventura

48.031

30.613

Gran Canaria

593.784

409.074

Tenerife

584.201

374.162

La Gomera

20.234

11.987

La Palma

63.166

45.644

El Hierro

8.812

5.640

Ciertamente, como afirma Presno Linera (2), “La organización de las circunscripciones y, por consiguiente, de los Cuerpos electorales, tiene una gran relevancia debido a su influencia en el conjunto de los resultados electorales, en el sistema de partidos y, en general, en la gobernabilidad del Estado. Una incorrecta articulación afectará de manera inevitable a la expresión de la representatividad política y menoscabará el principio de igualdad de valor de voto emitido por los ciudadanos.” Evidentemente las razones de este peculiar reparto hay que buscarlo en el contexto histórico de Canarias, como un intento de primar el protagonismo de las islas menores, con la intención de evitar la sensación de los habitantes de éstas de que la decisiones políticas que afectan a todo el archipiélago se toman en las capitales de las islas de Tenerife y Gran Canaria, con una pujanza económica y demográfica muy similar entre ellas pero que empequeñece a las periféricas. Para autores como Pérez Alberdi (3), la diferencia de trato que supone la distribución de escaños fijada en el Estatuto de Autonomía canario, (puesto que dos candidatos al Parlamento no acceden al órgano representativo en idénticas condiciones legales, pues dependiendo de la circunscripción por la que se presenten van a necesitar un número muy diferente de

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11

apoyos ciudadanos), contradice con claridad lo establecido en el artículo 23.2 de la CE, al garantizar el acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, sin que dicha discriminación encuentre, a juicio de dicha autora, una justificación objetiva y razonable con el fin perseguido que sería asegurar la representación de las diversas zonas del territorio, conforme al artículo 152.1 de la CE. Otro de las manifestaciones del pronunciado protagonismo de cada isla, sin tener en cuenta su mayor ó menor población, lo encontramos en el artículo 12 del Estatuto de Autonomía de Canarias que regula “el veto insular” y concede gran protagonismo a los Cabildos insulares en el Parlamento, al establecer que: 1. El Parlamento, en la primera reunión de cada legislatura, elegirá una mesa formada por una Presidente, dos vicepresidentes y dos secretarios. El Presidente será elegido por mayoría absoluta de los miembros de la Cámara. El Parlamento funcionará en pleno y en comisiones. 2. El Parlamento dictará su reglamento, que deberá ser aprobado por mayoría absoluta de sus miembros. En él se determinará el régimen de sesiones, la formación de grupos parlamentarios y el funcionamiento de la Diputación permanente, así como cuantas otras cuestiones afecten a los procedimientos legislativos y de control político. 3. Los Cabildos insulares participarán en el Parlamento a través de la Comisión General de Cabildos insulares. El reglamento de la Cámara fijará su composición y funciones que, en todo caso, serán consultivas e informativas. 4. Los acuerdos se adoptarán por mayoría simple, a excepción de los casos en que en este propio estatuto se establezca otro sistema de mayorías. No obstante, cuando al menos los dos tercios de los diputados representantes de una Isla se opusieran en el Pleno a la adopción de un acuerdo por considerarlo perjudicial para la misma, el asunto se pospondrá a la sesión siguiente. 5. La iniciativa Legislativa corresponde al Gobierno canario y a los Diputados autonómicos ó a un Cabildo Insular. Es evidente que la sobrevaloración de la isla en relación con la población real del cuerpo electoral, supone un ataque mayor que el de la doble barrera, que luego estudiaremos, a la llamada representación proporcional entendida ésta, según el propio TC como: “la que persigue atribuir a cada grupo de opinión un número de mandatos en relación con su fuerza numérica.” (STC 40/1981). Pero no hay que olvidar que estas llamativas disparidades entre población y representación política, según sea la residencia del votante, se dan no sólo en la Comunidad Autónoma de Canarias sino también, por ejemplo, en las elecciones generales al Congreso de los diputados: En la circunscripción de Madrid existe un escaño por cada 127.000 habitantes y en Soria uno por cada 26.500.

III. LA DOBLE BARRERA Las barreras electorales pueden ser definidas, en general, como elementos de modulación de los sistemas electorales proporcionales, mediante los cuales se excluyen del reparto de escaños a los candidatos que no hayan obtenido un porcentaje mínimo de votos previamente establecido.

12 FRANCISCO J. MONTERO LA RUBIA

La finalidad de las barreras electorales es evitar la excesiva fragmentación a que una representación proporcional pura daría lugar, logrando con ello promover la formación de grandes grupos de representación política para la obtención de grandes mayorías parlamentarias eficaces que faciliten la gobernabilidad, al penalizar en el reparto de escaños la proliferación de partidos políticos. Nuestro TC ha puesto de manifiesto con carácter general la admisibilidad de estos elementos correctores de la representación proporcional que debe informar la normativa electoral, al poner de manifiesto la inviabilidad de un sistema proporcional puro: “Ni la Constitución ni en este caso el Estatuto Catalán, han pretendido en efecto, introducir, agotando la regulación de la materia, un sistema puro de proporcionalidad, y si con tal expresión se entiende que la única opción constitucionalmente válida sería la que atribuyese, sin desviaciones, los escaños de modo exactamente proporcional al porcentaje de votos conseguidos, debe decirse que semejante sistema ni existe entre nosotros, desde luego, ni en el Derecho Comparado en parte alguna, ni acaso en ningún sistema imaginable. La proporcionalidad es, más bien, una orientación ó criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en práctica, quedará modulada ó corregida por múltiples factores del sistema electoral, hasta el punto que puede afirmarse que cualquier concreción ó desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su aplicación, implica necesariamente un recorte a esa pureza de la proporcionalidad abstractamente considerada.” (STC 75/1985). En Derecho Comparado es obligada la referencia a la Jurisprudencia constitucional alemana, cuya influencia en la española es reconocida por nuestro propio TC, que ha aceptado como legítima la barrera electoral del 5% de su sistema electoral, como contribución necesaria a la eficacia de las instituciones parlamentarias al evitar la fragmentación excesiva. En nuestro país no se encuentran reguladas en la Constitución, sino en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General y en la normativa electoral correspondiente de cada Comunidad Autónoma. Todas la Comunidades Autónomas han optado por incorporar las barreras electorales a su normativa electoral. Aplican una barrera electoral del 3% : Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla la Mancha, Castilla y León, Navarra, Pais Vasco y Cataluña, en virtud de la misma no se tienen en cuenta las candidaturas que no superen ese porcentaje en la circunscripción. Aplican una barrera electoral del 5%, excluyendo del reparto de escaños a las candidaturas correspondientes que no pasen del mismo en la circunscripción: Cantabria, Galicia, Madrid, Murcia, Valencia, Baleares y La Rioja junto con las ciudades de Ceuta y Melilla. Por su parte Extremadura aplica una barrera alternativa del 5% en la circunscripción provincial ó del 5% en las dos circunscripciones en caso de coalición, federación ó agrupación de electores. A la vista de estas cifras no es de extrañar la actitud crítica con la que los autores abordan los elevados porcentajes del sistema electoral canario si los comparamos con el resto de las Autonomías. En realidad, como destaca Álvarez Conde (4), la barrera puede ser más ó menos efectiva en su función moduladora de la proporcionalidad según la regulación que se haga en cada caso de dos importantes variantes: el tipo de circunscripción, (las de circunscripción única como el caso de Madrid, La Rioja, Murcia, Cantabria y Valencia optan por el 5%) y su magnitud(según el número de escaños a repartir en cada una de las circunscripciones), REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13

puesto que cuanto mayor sea la circunscripción correspondiente y mayor su magnitud, mayor será también la proporcionalidad. El TC ha aceptado la doble barrera del sistema electoral canario en las dos ocasiones en que ha tenido ocasión de examinarlas. -La sentencia 72/1989 resolvió el recurso de amparo interpuesto por el representante de una candidatura excluida en virtud de la anterior barrera interinsular del 20% de los votos válidamente emitidos en la respectiva circunscripción electoral, alegando que la misma vulneraba el principio de igualdad y el criterio constitucional de proporcionalidad (artículo 23 en relación con el 14 CE), por entender que dicho porcentaje era absolutamente desmesurado y desconocido en el Derecho Comparado y en el propio de nuestras Comunidades Autónomas. El TC desestimó el amparo defendiendo con rotundidad la barrera electoral impugnada: “…no resulta inconveniente dejar aquí constancia de que la regla del porcentaje mínimo del 20 por ciento de los votos emitidos en la circunscripción electoral, establecida en el artículo 8.2 del Estatuto canario, no merece, en modo alguno, las calificaciones de exorbitante ó contrario al sistema electoral de representación electoral, sino muy claramente la de plenamente razonable y adecuada a las peculiaridades de su régimen electoral, puesto que, organizado éste sobre las circunscripciones de las islas de Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, Lanzarote, La Palma y Tenerife —art. 8.4 del Estatuto—, con la indudable finalidad de conformar el Parlamento con representaciones políticas de los ciudadanos de cada una de esas islas, dicho porcentaje del 20 por ciento insular asegura tal finalidad legal al actuar como correctivo del 3 por ciento regional, ya que de no estar así previsto alguna de dichas circunscripciones electorales no podrían alcanzar representación parlamentaria, dado que su número de votantes, e incluso electores, no es suficiente para superar el 3 por ciento de los votos válidos emitidos en la región…todo ello hace evidente que la regla de un porcentaje mínimo, además de no vulnerar el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, reconocido en el art. 23 de la Constitución, en conexión con el 14 del texto fundamental, constituye previsión legal, no sólo razonable, sino imprescindible para asegurar que las diversas zonas del territorio de las Comunidades Autónomas tengan representación en sus Asambleas Legislativas.” -La sentencia 225/1998, a la que nos hemos referido al estudiar los motivos formales por los que el Defensor del Pueblo impugnó la LO 4/96, rechazó también el resto de los argumentos sustantivos que fundamentaron el recurso de inconstitucionalidad contra la doble barrera, conforme a los cuales la citada reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias vulneraba el principio de representación proporcional, ya que la inclusión del criterio de la lista más votada en la circunscripción supone introducir un elemento característico del sistema mayoritario en detrimento del principio de representación proporcional exigido por el artículo 152.1 CE y por el artículo 9 del Estatuto, asi mismo, las nuevas barreras ó topes electorales que se elevan del 3 al 6 por ciento, respecto al ámbito electoral de toda la comunidad autónoma y del 20 al 30 por ciento en cada circunscripción electoral, según el Defensor del Pueblo, implicaban la eliminación de cualquier dimensión proporcional del sistema electoral que se convierte en mayoritario, vulnerando el artículo 23.2 y 9.2 de la CE. El TC no aceptó dichos argumentos, manteniendo la barrera del 6% por las especialidades del sistema canario aunque sitúa ese porcentaje “en el límite de lo constitucionalmente tolerable.”

14 FRANCISCO J. MONTERO LA RUBIA

Así mismo, apreciando en su conjunto el sistema, entiende el TC que si la barrera regional favorece a las fuerzas políticas mayoritarias en la Comunidad Autónoma, la interinsular supone un correctivo a la primera a favor de las candidaturas de fuerte implantación insular aunque con escaso nivel de voto en el conjunto de la Comunidad. A pesar de ser lo más llamativo del sistema electoral, no son las barreras electorales lo que condiciona en Canarias la escasa proporcionalidad del mismo sino el considerar a cada una de las islas como circunscripción en un archipiélago con una demografía tan dispar. En todo caso, las barreras electorales en las Islas Canarias tienen como función evidente evitar la fragmentación de las fuerzas políticas, lo que se ha conseguido exigiendo, por medio de la barrera interinsular, que los partidos nacionalistas de las islas menores, para alcanzar representación han de contar con un gran arraigo en la isla de que se trate que justifique su presencia en el Parlamento. Algunos autores como Lopez Aguilar (5), fueron muy críticos con la reforma del año 1996, en la que no participó el PSOE, por entender que con ella se favorecían claramente sólo los intereses de CC (Coalición Canaria), penalizando con la elevación de las barreras a cualquier fuerza insularista que no quisiera integrarse en dicha coalición. La barrera electoral denominada interinsular no ha supuesto, como algunos se precipitaron en afirmar, la desaparición de las opciones políticas nacionalistas de las islas menores, en beneficio de Coalición Canaria que aglutina el voto nacionalista de las islas de Gran Canaria y Tenerife principalmente, como demuestran los datos de las elecciones autonómicas celebradas en el año 1999 y en el 2003 (6) en que se aplicaron las barreras introducidas por la reforma de la LO 4/96. 1999. cicunscripcion

Partido ó coalición

votos

porcentaje

diputados

El Hierro

PSOE. AHI.

1.249 2.773

22,98% 51,03%

1 2

Fuerteventura

PP. PSOE. CC.

5.457 6.907 8.970

20,95% 26,52% 34,44%

2 2 3

Gran Canaria

PP PSOE CC

148.328 67.740 117.116

40,08% 18,31% 31,65%

7 3 5

La Gomera

PSOE CC

5.841 3.623

49,95% 30,98%

3 1

La Palma

PP. PSOE. CC.

9.502 12.068 21.106

21,20% 26,92% 47,09%

2 2 4

Lanzarote

PP. PSOE CC.

4.896 8.878 10.480

13,18% 24,04% 28,38%

1 3 4

Tenerife

PP. PSOE. CC.

54.660 96.820 145.363

16,07% 28,46% 42,73%

3 5 7

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15

2003. circunscripcion

Partido ó coalición

votos

porcentaje

diputados

El Hierro

PP. CC-AHI.

1507 2.727

24,62% 44,55%

1 2

Fuerteventura

PP. PSOE. CC.

9.872 7.714 9.180

32,19% 25,16% 29,94%

3 2 2

Gran Canaria

PP. PSOE. CC.

193.529 83.864 88.281

47,16% 20,44% 21,51%

8 3 4

La Gomera

PSOE. CC.

7.166 4.586

53,97% 34,54%

3 1

La Palma

PP. PSOE. CC.

11.094 10.923 24.022

23,30% 22,94% 50,46%

2 2 4

Lanzarote

PP. PSOE. CC. PIL-FNC.

7.616 8.984 8.393 13.086

17,61% 20,77% 19,41% 30,26%

1 2 2 3

Tenerife

PP. PSOE. CC.

58.600 115.275 167.224

15,46% 30,40% 44,11%

2 5 8

Como puede apreciarse en los cuadros anteriores, aún sobreviven partidos políticos nacionalistas insulares tras la reforma del Estatuto del año 1996 al margen de CC, lo que algunos autores estimaban casi imposible, como son el PIL(Partido Independiente de Lanzarote) en Lanzarote, tras no superar la barrera en el año 1999, y la AHI (Asociación Herreña Independiente) en la isla de El Hierro, incluso a esta última formación, su alianza con CC no le ha supuesto un beneficio en el número de escaños en las elecciones del año 2003 respecto a las de 1999. De hecho existen formaciones políticas que se ven claramente perjudicadas por el peculiar sistema electoral canario, como por ejemplo LVC (los Verdes de Canarias), como se aprecia claramente al comprobar cómo los 18.340 votos que obtuvieron como resultado global con un 1,97 por ciento de porcentaje total, no sirvieron para conseguir representante alguno en el Parlamento Autonómico en las elecciones del año 2003, cuando el PIL con sólo 13.086 votos consiguió 3 diputados. Sin embargo estas distorsiones son producto de la consideración de cada isla como circunscripción electoral y no de las barreras electorales que, si son apreciadas en su conjunto como hizo el TC, actúan como un sistema equilibrado al corregir, tanto la regional como la interinsular, el resultado global del resultado electoral, permitiendo, como demuestran los datos de las elecciones celebradas, la existencia de partidos insulares minoritarios junto con los tres grandes partidos de la Comunidad Autónoma.

16 FRANCISCO J. MONTERO LA RUBIA

IV. CONCLUSION. La necesidad de una reforma del sistema electoral es un tema recurrente en el archipiélago canario y no sólo en los foros jurídicos y políticos, como pone de relieve un reciente artículo publicado en el Diario Canarias 7 (7), en el que se pone de manifiesto que las triples paridades en el reparto de escaños diseñada por el Estatuto de Autonomía de 1982 han quedado desfasadas por el crecimiento de población en las islas. Se destaca en el citado artículo periodístico que mientras las islas menores orientales (Fuerteventura y Lanzarote) han incrementado en los últimos años su población, por el contrario, las occidentales (La Gomera, El Hierro y La Palma) sufren el proceso inverso con un estancamiento demográfico. Se pone de relieve, además, que la isla de La Palma que tiene asignada 8 diputados autonómicos en un plazo de dos ó tres años a lo sumo, tendrá una población similar a la de Fuerteventura que sólo cuenta con 7 diputados, si se mantiene el ritmo de crecimiento actual (en el periodo 2001-2002 la población de la isla de Fuerteventura creció en 5.221 personas y la de la Palma en 84). En los cuadros adjuntos se puede comprobar el desfase que en un futuro inmediato se va a producir entre representación parlamentaria y población. Entendemos que el debate en la Comunidad Canaria sobre el sistema electoral debería, aceptando como incuestionable el hecho de considerar a cada isla como una circunscripción, empezar por descartar la vigencia del principio de proporcionalidad entre población y representación política, y, a partir de ahí, buscar fórmulas que aminoren el desfase entre el valor real de los votos en cada isla.

Ambito terrritorial

1981 población de derecho

2003 población de derecho

Diferencia absoluta

Diferencia relativa

Lanzarote

50.721

114.715

63.994

126,16%

Fuerteventura

27.104

74.983

47.879

176,64%

Gran Canaria

630.937

789.908

158.971

25,19%

Tenerife

557.191

799.889

242.698

43,55%

La Gomera

18.760

19.580

820

4,37%

La Palma

76.426

85.631

9.205

12,04%

El Hierro

6.507

10.162

3.655

56,17%

Canarias

1.367.646

1.894.868

527.222

38,54%

Porcentaje de Población 1981

territorio

Porcentaje de Población 2003

3,70%

Lanzarote

6,05%

1,98%

Fuerteventura

3,95%

46,13%

Gran Canaria

41,68%

40,74%

Tenerife

42,21%

1,37%

La Gomera

1,03%

5,58%

La Palma

4,51%

0,47%

El Hierro

0,53%

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17

En el propio Parlamento Canario cabe mencionar la iniciativa AHI, que presentó como proposición de Ley, publicada en el Boletín Oficial del Parlamento de Canarias el 25.10.2000, una reforma del sistema electoral que no prosperó, con el siguiente contenido: Artículo 1. El Parlamento de Canarias está integrado por sesenta y seis diputados autonómicos. Artículo 2. Cada una de las islas de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, Gomera, La Palma, Lanzarote y Tenerife constituye una circunscripción electoral. Artículo 3. La asignación de diputados por circunscripción es la siguiente: 3 por El Hierro, 7 por Fuerteventura, 18 por Gran Canaria, 4 por la Gomera, 8 por la Palma, 8 por Lanzarote y 18 por Tenerife. Artículo 4. A los efectos de atribución de diputados, sólo serán tenidas en cuenta aquellas candidaturas de partidos políticos ó coaliciones que hubiesen obtenido al menos, el 15 por ciento de los votos válidos emitidos en la respectiva circunscripción electoral. Existen otras iniciativas como la de “Los Verdes de Canarias” que postulan un sistema electoral mixto, del cual existen precedentes, en el ámbito estatal, por ejemplo, los casos de Alemania y Francia. Las características de este sistema para Canarias son: - La elección de 40 diputados del Parlamento mediante listas de candidatos de circunscripción única de ámbito canario. - El sistema de elección de los 40 diputados sería proporcional “puro”, preferentemente. - La elección de 24 diputados del Parlamento canario mediante listas abiertas de candidatos y circunscripción insular, distribuidos de la siguiente forma: - Dos diputados por cada una de las islas de La Palma, La Gomera, El Hierro. - Tres diputados por cada una de las islas de Lanzarote y Fuerteventura. - Seis diputados por cada una de las islas de Tenerife y Gran Canaria. - El sistema de elección de los 24 diputados serían a través del denominado Voto Personal Transferible. El sistema proporcional “puro”, de la lista canaria permitiría, según este partido político sin representación, dar entrada a minorías ideológicas, y evitaría la discriminación de las mismas. Por otro lado, al no establecerse ninguna barrera electoral, el mismo número de diputados en el Parlamento se constituye en la única barrera. El tema de la necesidad de reforma del sistema electoral resurgió con más, si cabe, a raíz de la iniciativa del Gobierno de Canarias de proceder a impulsar una reforma del Estatuto de Autonomía, creándose por Decreto 103/2004 de 13 de Mayo, el Comité asesor para la reforma del Estatuto de Autonomía, cuya misión fué la de elaborar un documento básico para la propuesta de reforma que se remitirá al Parlamento de Canarias. El Parlamento de Canarias aprobó el 13 de septiembre de 2006 una propuesta de Reforma del Estatuto de Canarias, en trámite actualmente en el Congreso, que introduce un nuevo artículo 16, sobre composición y régimen electoral: 1. El Parlamento de Canarias es el órgano representativo del pueblo canario. Está compuesto por diputados autonómicos, todos con idéntico estatuto jurídico, elegidos por sufragio universal, directo, igual, libre y secreto 2. Una ley del Parlamento de Canarias aprobada por una mayoría de tres quintos, a iniciativa de sus miembros, regulará el régimen electoral con arreglo a las siguientes bases: a. El sistema electoral será el de representación proporcional. b. El número de diputados no será inferior a sesenta ni superior a sesenta y seis. 18 FRANCISCO J. MONTERO LA RUBIA

c. Las circunscripciones electorales serán de ámbito autonómico, insular ó de ambas. Cada una de las islas de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, Lanzarote, La Palma y Tenerife, constituyen una circunscripción electoral. d. Se establecerá el porcentaje mínimo de votos que deben obtener las listas electores para acceder al reparto de escaños. e. A ninguna circunscripción insular se le podrá asignar un número de diputados inferior a otra que tenga menos población de derecho. Sin olvidar que le queda a esta propuesta un largo camino hasta llegar a ser norma, cabe destacar que la previsión de la letra e. supone una de las novedades más destacables, obligando, en todo caso, a la previsión de un sistema de revisión de la asignación de escaños según las variaciones de la población con derecho a voto. En nuestra opinión, es evidente que lo que distorsiona el sistema electoral canario como sistema proporcional es la consideración de cada isla como circunscripción electoral, puesto que su desigualdad demográfica conlleva necesariamente una merma del principio de representación proporcional del conjunto de la población canaria, lo que hace inevitable la llamada infra y supra representación de los electores según habiten una u otra isla. Esta distorsión sólo puede suavizarse, nunca eliminarse sin acabar con la isla como circunscripción, aumentando el número de diputados a elegir en las dos islas más pobladas. Con el aumento de escaños en las islas mayores, que en nuestra opinión es ya una reforma necesaria, se evitarían las discriminaciones que origina el reparto actual, como pone de manifiesto el siguiente cuadro que recoge los resultados globales de las formaciones políticas con implantación en todas las islas de las elecciones autonómicas del año 2003. candidatura

votos

porcentaje

escaños

304.413

32,72%

283.186

30,44%

PSOE

235.234

25,28%

FNC

44.703

4,80

LVC

18.340

1,97%

IUC

12.128

1,30%

Como se aprecia en el cuadro, es llamativo el resultado obtenido por la FNC(Federación Nacionalista Canaria), que concurrió en las elecciones en la isla de Lanzarote en coalición con el PIL, puesto que sus votantes del resto del archipiélago no consiguieron representante. Las elecciones autonómicas de 2007, cuyos resultados se detallan al final de este estudio, han puesto claramente de manifiesto, de nuevo, la deficiente proporcionalidad del sistema, como podemos observar en la relación de partidos que a pesar de obtener más votos que el número total del censo electoral de la isla del hierro (10.132 personas con derecho a voto), no han obtenido representación en el Parlamento de Canarias: -Nueva Canarias: 50.749 votos. -Centro Canario: 36.975 votos -Los Verdes: 17.793 votos Todos estos datos que hemos aportado en el presente trabajo ponen de manifiesto la complejidad del sistema electoral canario, cuyas especiales reglas han sido elaboradas con REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19

el imposible propósito de conciliar un sistema proporcional y la oportunidad de representación específica de las islas menores, a pesar de que ello conlleva, por la enorme disparidad de población con las mayores, provocar discriminaciones entre los votantes de una y otra isla que no se concilian con los principios generales del resto de los sistemas electorales autonómicos. En todo caso, creemos que no puede calificarse al sistema electoral canario como proporcional, puesto que por lo estudiado mal encaja con cualquier definición de lo que la doctrina entiende por sistema proporcional, como, por ejemplo, la de Diaz Nieva (8): “Los sistemas de representación proporcional son aquellos que tienden a distribuir los puestos de elección popular de tal forma que se guarde una relación lo más exacta posible entre los candidatos elegidos y el número de votos por ellos obtenidos. Se procura crear un microcosmos, una perfecta reproducción del conjunto de los representados expresando todas las variedades, todos los matices políticos del cuerpo social al cual representan los diferentes parlamentos nacionales.” En definitiva, el sistema electoral canario al primar la representación territorial compromete seriamente los principios de igualdad de voto y representación territorial. RESULTADOS ELECTORALES DE LAS ELECCIONES AUTONOMICAS 2007 Candidatura

Votos

Partido Socialista Obrero Español

322.833

Partido Popular

224.883

Coalicion Canaria-Partido Nacionalista Canario

222.905

Nueva Canarias

50.749

Centro Canario

36.975

Los Verdes

17.793

Coalicion Pil-Ccn

9.701

Compromiso Por Gran Canaria

8.512

Izquierda Unida Canaria

6.558

Alternativa Popular Canaria-Alternativa Ciudadana 25 de Mayo

4.824

20 FRANCISCO J. MONTERO LA RUBIA

Escaños 34,31%

23,90%

23,69%

5,39%

3,93%

1,89%

1,3%

0,90%

0,70%

0,51%

17 -

Coalición Canaria-Agrupación Herreña Independiente

2.973

Alternativa Nacionalista Canaria

2.539

Unidad del Pueblo

1.485

Partido Comunista del Pueblo Canario

1.338

Alternativa Maga Nacionalista

1.079

Partido de Gran Canaria

1.073

Coalicion de Centro

1.006

Isla Alternativa

870

Partido Humanista

777

Movimiento Por La Unidad del Pueblo Canario

584

Union Ciudadana, Progresistas Independientes de Canarias

557

Compromiso Por Tenerife

466

La Falange

327

Movimiento Por La Unidad del Pueblo

304

Democracia Nacional

302

Iniciativa Ciudadana Por Fuerteventura

286

Partido Politico Tagoror Pensionista de Canarias

280

Partido Nacionalista Canario

244

Total

922.223

RESULTADOS ELECTORALES - El Hierro Electores

10.132

Total de votos

6.349

Votos en blanco

Votos nulos

Candidatura

Votos

Coalición Canaria-Agrupación Herreña Independiente

2.973

Partido Socialista Obrero Español

1.486

Partido Popular

1.251

Partido Nacionalista Canario

244

47,0%

23,0%

20,0%

4,0%

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21

Centro Canario

152

Los Verdes

Alternativa Popular Canaria-Alternativa Ciudadana 25 de Mayo

Total

2,0%

1,0%

6.242

RESULTADOS ELECTORALES - Fuerteventura Electores

55.615

Total de votos

33.913

Votos en blanco

558

Votos nulos

409 Candidatura

Votos

Partido Socialista Obrero Espa単ol

10.814

Coalicion Canaria-Partido Nacionalista Canario

10.135

Partido Popular

8.004

Centro Canario

1.769

32,0%

30,0%

24,0%

5,0%

Los Verdes

999

Nueva Canarias

673

Iniciativa Ciudadana Por Fuerteventura

286

Izquierda Unida Canaria

161

Alternativa Popular Canaria-Alternativa Ciudadana 25 de Mayo

105

Total

22 FRANCISCO J. MONTERO LA RUBIA

32.946

3,0%

2,0%

1,0%