UNIONES TRANSFRONTERIZAS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
Mercedes Soto Moya
Valencia, 2013
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A mis padres, hermana y marido que han aguantado estoicamente la elaboración de “mi libro”.
ÍNDICE ABREVIATURAS..................................................................................... 11 I. RETOS PARA EL D.I.Pr. ESPAÑOL ANTE LAS UNIONES DEL MISMO SEXO....................................................................................... 17 1. UNIONES DEL MISMO SEXO REGLADAS JURÍDICAMENTE.............................................................................................. 17 2. EL D.I.Pr. Y LAS UNIONES DEL MISMO SEXO........................ 25 II. ACCESO AL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL DE LAS UNIONES DEL MISMO SEXO................................................................................ 33 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 33 2. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE LOS MATRIMONIOS DEL MISMO SEXO......................................................... 35 A) Matrimonios celebrados en España....................................... 35 B) Matrimonios celebrados fuera de España cuando al menos uno de los cónyuges es español............................................. 43 C) Excepciones a la regla general contenida en el artículo 15 LRC...................................................................................... 51 3. ACCESO AL REGISTRO CIVIL DE LAS PAREJAS REGISTRADAS............................................................................................ 54 A) Parejas registradas en una Comunidad Autónoma................ 54 B) Parejas registradas fuera de España cuando al menos uno de los miembros de la pareja es español..................................... 63 a) Análisis de algunas legislaciones de nuestro entorno geográfico y jurídico............................................................. 63 b) Acceso al Registro Civil: método de la equivalencia funcional.............................................................................. 73 4. PAREJAS DE HECHO. IMPOSIBILIDAD ACTUAL DE ACCESO AL REGISTRO CIVIL.......................................................... 77 III. DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN DEL MISMO SEXO......................... 85 1. CONCEPTO DE CÓNYUGE EN EL REGLAMENTO 2201/2003 DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2003.......................... 85 2. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO EN DIPr ESPAÑOL............................... 95 A) Ley aplicable a la disolución de los matrimonios.................. 95 B) Ley aplicable a la disolución de la pareja registrada.............. 108 3. ALGUNOS ASPECTOS ECONÓMICOS DE INTERÉS RELACIONADOS CON LA DISOLUCIÓN DE LAS UNIONES DEL MISMO SEXO........................................................................... 113 A) Obligaciones alimenticias: el concepto de “relación familiar” en el Reglamento 4/2009 y en el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007........................................................... 113
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B) Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas. El futuro inmediato.......................... 124 IV. RECONOCIMIENTO TRANSFRONTERIZO DEL ESTATUS DEL MATRIMONIO DEL MISMO SEXO CELEBRADO EN ESPAÑA.................................................................................................. 131 1. LIBRE CIRCULACIÓN POR EL TERRITORIO DE LA UE DE LOS MATRIMONIOS DEL MISMO SEXO CELEBRADOS EN ESPAÑA............................................................................... 132 A) Delimitación del supuesto objeto de análisis: régimen comunitario y régimen de extranjería............................................ 132 B) Construcción jurisprudencial del concepto de cónyuge......... 137 C) Concepto de cónyuge en el Estatuto de funcionarios de la UE........................................................................................ 154 D) Libre circulación del estado civil........................................... 156 2. ALGUNOS EJEMPLOS DE DERECHO COMPARADO............ 162 A) Imposibilidad de reconocimiento del matrimonio celebrado en España............................................................................. 162 B) Reconocimiento de ciertos efectos al matrimonio celebrado en España............................................................................. 164 C) Equiparación del matrimonio contraído en España a la pareja registrada.......................................................................... 167 3. POSIBLES SOLUCIONES PARA EVITAR LA DISCONTINUIDAD DE LAS RELACIONES EN EL ESPACIO......................... 172 A) La regla de reconocimiento mutuo........................................ 172 B) Transposición automática..................................................... 175 C) Aplicación del efecto atenuado del orden público................. 178 D) Creación de un sistema conflictual europeo orientado hacia la libre circulación de personas............................................. 188 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 193
ABREVIATURAS AC ACFS AD AEDIPr
Actualidad Civil Anales de la Cátedra Francisco Suárez Anales de Derecho Anuario Español de Derecho Internacional Privado AFD Anales de la Facultad de Derecho AHLADIPr Anuario Hispano-Luso Americano de DIPr AJEE Anuario Jurídico y Económico Escurialense AP Audiencia Provincial Art. artículo AS Aranzadi Social As. Asunto BIMJ Boletín Informativo del Ministerio de Justicia BJLS British Journal of Law and Society BOE Boletín Oficial del Estado BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía Bol. Mex. Der. Comp. Boletín Mejicano de Derecho Comparado Cahiers dr. europ. Cahiers de droit europeén CC Código Civil CCJC Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil CE Constitución Española CJFL Canadian Journal of Family Law CMLR Common Market Law Review Col. J. Europ. L. Columbia Journal of European Law Col. J. Transnat´l. L. Columbia Journal of Transnational Law CP Código Penal DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado DIPr. Derecho internacional privado
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Diario Oficial de las Comunidades Europeas DPyC Derecho Privado y Constitución EBLR European Business Law Review EDP Europa e diritto privato EEE Espacio Económico Europeo EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EJCL European Journal of Comparative Law EJIL European Journal of International Law EJML European Journal of Migration and Law Elec.JCL Electronic Journal of Comparative Law ELF The European Legal Forum ELJ European Law Journal EPIL European Private International Law EPL European Public Law ERPL European Review of Private Law Esp. especialmente Europ. dir. pri. Europa e diritto privato Europ. L. Rep. European Law Reporter Europ. L. Rev. European Law Review EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWS Europäisches Wirtschafts und Steuerrecht FamPra Die Praxis des Familienrechts FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FJ Fundamento Jurídico GJ-CE Gaceta Jurídica de la CE HHR Health and Human Rights Hofstra L. Rev. Hofstra Law Review ICLQ nternational and Comparative Law Quarterly ILTSJ Irish Law Times and Solicitors´ Journal
Abreviaturas
Int. Jnl. of Law, Policy IPRax Isegoría ISFL Iuris Indret JCMS Journ. dr. int. JLS JSWFL KCLJ La Ley La Ley-UE Leg. Iss. Eur. Int. LLR LO LOEx LRC McGill L. J. MJ MLR New England L. Rev. NILR NJW NLJ OJLE Rec. des. C. RabelsZ
13 International Journal of Law, Policy and the Family Praxis des Internationalen Privat-und verfahrensrechts Revista de Filosofía Moral y Política The International Survey of Family Law Iuris.Actualidad y Práctica del Derecho Indret.Revista para el análisis del derecho Journal of Common Market Studies Journal du droit international Journal of Law and Society Journal of Social Welfare and Family Law Kings College Law Journal Revista Jurídica Española, la Ley Revista Jurídica Española, La Ley UE Legal Issues of European Integration Liverpool Law Review Ley Orgánica Ley de extranjería Ley del Registro Civil McGill Law Journal Maastricht Journal of European and Comparative Law The Modern Law Review New England Law Review Netherlands International Law Review Neue Juristische Wochenschrift New Law Journal Oxford Journal of Legal Studies Recueil des Cours de l´Académie de droit International de la Haye Rabels Zeitschrift für ausländisches und Internationales Privatrecht
14 RBDI RC RCEA RCEC RCIDOB RD RdA RDCE RDE RDGRN RDME RDP RDUE RE REDC REDF REDI REE REEI Rev. int. dr. com. RLOEx Rev. MCU. eur. Rev. MU. eu. Rev. suisse DIDE Rev. trim. dr. h. Rev. trim. dr. eur.
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Revue Belge de Droit Internacional Registro Civil Revista de la Corte Española de Arbitraje Revista del Centro de Estudios Constitucionales Revista Cidob d´afers internacionals Real Decreto Recht der Arbeit Revista de Derecho Comunitario Europeo Revue de droit des étrangers Resolución de la DGRN Revista de Derecho Migratorio y Extranjería Revista de Derecho Privado Revista de Derecho de la Unión Europea Revista de Extranjería Revista Española de Derecho Constitucional Revista Europea de Derechos Fundamentales Revista Española de Derecho Internacional Revista de Estudios Europeos Revista Electrónica de Estudios Internacionales Revue du Droit international et de Droit comparé Reglamento de la Ley de extranjería Revue du Marché Común et de l´Union Europeénne Revue du Marché Unique Européen Revue suisse de droit international et européen Revue trimestrielle des droits de l'homme Revue trimestrielle de droit européenn
Abreviaturas
Rev. crit. dr. int. pr. RFD Univ. Gr.
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Revue critique de droit international privé Revista de la Facultad de Derecho Universidad de Granada RGD Revista General de Derecho RGDE Revista General de Derecho Europeo RGDIP Revue Genérale de Droit International Public RIE Revista de Instituciones Europeas Riv. dir. eur. Rivista di Diritto Europeo Riv. dir. int. priv. pr. e proc. Rivista di diritto internazionale privato e processuale RIW Recht der Internationalen Wirtschaft RJC Revista Jurídica de Catalunya RMTAS Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales RPJ Revista del Poder Judicial RRC Reglamento del Registro Civil RVAP Revista Vasca de Administración Pública RXUSC Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela Saberes Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales SAP Sentencia de la AP Standford L.R. Standford Law Review STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del TEDH STJCE Sentencia del TJCE STS Sentencia del Tribunal Supremo SYIL Spanish Yearbook of International Law TC Tribunal Constitucional TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
16 TJCE TUE UE Vid. WebJCLI WILJ YEL YLJ YPIL ZEuP ZfRvgl
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Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tratado de la Unión Europea Unión Europea Vide (véase) Web Journal of Current Legal Issues Wisconsin International Law Journal Yearbook of European Law The Yale Law Journal Yearbook of Private International Law Zeitschrift für europäisches Privatrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung
I. RETOS PARA EL D.I.Pr. ESPAÑOL ANTE LAS UNIONES DEL MISMO SEXO1 1. UNIONES DEL MISMO SEXO REGLADAS JURÍDICAMENTE La familia es una institución de la que se afirma, constantemente, que se encuentra en crisis. Sin embargo resiste, permanece y posee la extraordinaria capacidad de adaptarse a todos y cada uno de los cambios. De las múltiples definiciones que pueden darse de la familia, una con la que estamos especialmente de acuerdo es la que la define como el grupo de personas relacionadas entre sí, biológica, legal o emocionalmente (que no necesariamente conviven en el mismo hogar), y comparten una historia común, unas reglas, costumbres y creencias básicas en relación con distintos aspectos de la vida2. La familia es una realidad social que no se presenta como una categoría inmutable, sino como una institución que cambia en función de las coordenadas espaciales y temporales. La familia es, sin duda alguna, una de las instituciones sometidas a una mayor transformación en la actualidad. Una pluralidad de formas convivenciales de muy diverso origen, estructura y capacidad de articulación personal y social se han abierto camino de forma paulatina en nuestra sociedad. Cada una de ellas reclama indistintamente la calificación de “familia” y, por consiguiente, exigen idéntica protección social, jurídica y económica. La complejidad sociológica de la familia impide reducirla al modelo matrimonial porque en la actualidad las parejas que conviven son plurales en su estatuto jurídico y en el modelo de vida y sexualidad. El Derecho de familia ha experimentado una considerable mutación
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Trabajo realizado en el marco del Proyecto de excelencia P09-SEJ-4738: “Análisis transversal de la integración de mujeres y menores nacionales de terceros Estados en la sociedad andaluza”, subvencionado por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía. H. A. Parra Bolívar, Relaciones que dan origen a la familia, Universidad de Antioquía, Medellín, 2005, p. 1.
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de conjunto, incluidos sus aspectos más nucleares. Desde la década de los setenta hasta nuestros días, los cambios han sido radicales, sin que haya indicios, sino todo lo contrario, de que el fenómeno se haya estabilizado definitivamente3. Y es que el Derecho de familia se ha convertido en “terreno de batalla entre valores jurídicos sociales tradicionales y valores jurídicos individuales más recientes”4. Nuestro propio Tribunal Constitucional (TC) evita expresamente definir a la familia, ni en términos generales (parece aludir a una realidad social lo suficientemente conocida que no necesita de más precisiones) ni en términos estrictamente constitucionales. En algunos supuestos sólo expone alguno de los caracteres que reviste ese modelo constitucional de familia, y, en otros, se limita a indicar qué unidades de convivencia no pueden tener cabida en ese modelo, pero sin acabar en ningún caso, de perfilar definitivamente un concepto claro. Eso sí, el Alto Tribunal considera que el concepto de familia en nuestra Constitución no se restringe a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura —en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales— esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, en una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el artículo 39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha de ser comprendido también a la luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo5. Los cambios sociológicos producidos en la estructura familiar y la aparición de nuevos modelos de convivencia han sido, en los últimos tiempos, tan importantes y tan rápidos que el Derecho sigue a duras penas su ritmo6. Esta mutación ha supuesto el abandono del concep-
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C. Martínez de Aguirre, Diagnóstico sobre el Derecho de Familia, Madrid, 1996, pp. 13-14. M. Checa Martínez, “Matrimonios del mismo sexo y Derecho internacional privado”, La reforma del matrimonio (leyes 13 y 15/2005), Julio V. Gavidia Sánchez (coord.), Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 2007, pp. 389-417, p. 390. Vid. a este respecto, las Sentencias del TC 22/2010 de 27 de abril, 125/2003 de 19 de junio, 222/1992 de 11 de diciembre, 45/1989 de 20 de febrero. Las relevantes modificaciones que se están produciendo en algunos países, la introducción de nuevas concepciones de familia, no son más que una consecuencia de divergencias culturales más profundas (vid. A. Font i Segura, “El progresivo avance del Derecho comunitario en materia de familia: un
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to tradicional de “familia”, construido a partir del matrimonio y de unos derechos y obligaciones basados en la unión conyugal, en aras de un concepto moderno de “vida familiar” que tal como establece el TEDH, “no se circunscribe únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede incluir otras relaciones familiares fácticas en las que las personas conviven fuera del matrimonio” (STEDH de 13 de julio de 2000, as. Elsholz c. Alemania). Esta sentencia, revolucionaria por la apertura que suponía en el concepto de familia en Europa, ha quedado hoy en día desfasada. El concepto moderno de vida familiar ya no es la creación de uniones fácticas, sino de uniones del mismo sexo regladas jurídicamente. No estamos asistiendo a la “muerte” del matrimonio, sino a la búsqueda de un nuevo prisma bajo el que observar esta institución7. La legalización del matrimonio homosexual no habría resultado aceptable si, previamente, el matrimonio no se hubiera vaciado de contenido como institución y hubiera dejado de ser la vía exclusiva de llegada a la vida adulta, a la vida sexual y a la paternidad o maternidad8. A finales de los años ochenta se comenzó legislar en Europa con el fin de reconocer derechos a las parejas del mismo sexo que no podían contraer matrimonio. Dinamarca, en 1989, fue la pionera en elaborar una normativa de este tipo, y poco a poco se fueron sumando Estados a esta iniciativa. En el año 2001 se produjo una auténtica revolución,
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viaje inconcluso de Bruselas II a Bruselas II bis”, REDI, vol. LVI, 2004, pp. 273-299, p. 298). En Derecho de familia las reglas jurídicas son consecuencia de una tradición cultural íntimamente arraigada a valores y creencias de cada comunidad. Vid. en este sentido, D. McClean, “De conflictu legum. Perspectives on Private International Law at the Turn of the Century”, General Course of Private International Law, Rec. des C., vol. 282, 2000, pp. 41-227, p. 99-108; J. Déprez, “Droit international privé et conflits de civilizations. Aspects méthodologiques (les relations entre systèmes d´Europe occidental et systèmes islamiques en matière de statut personnel)”, Rec. des C., vol. 211, 1988, pp. 9-372, pp. 219-232; S. Sánchez Lorenzo, “Postmodernismo y Derecho internacional privado”, REDI, 1994, pp. 557-585, pp. 557-558. De la misma opinión, M. Antokolskaia, Harmonisation of Family Law in Europe: A Historical Perspective, Intersentia, Oxford, 2006, p. 273. K. Moxnes, “Partnerskapsloven-et uttrykk for parforholdets endrede karakter” [The partner- ship law: An expression of the changing character of couple relations], Lovetann 3, 1993, pp. 30-31.
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con la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo en los Países Bajos. A partir de este momento ya nada ha sido igual. La institución matrimonial ha dejado de estar en peligro de extinción para convertirse en la protagonista del derecho de familia. Bélgica, Canadá, Sudáfrica, Connecticut, Massachusetts, Maine, New Hampshire, Ciudad de México, Dinamarca, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia y Argentina, por ahora, han regulado el matrimonio homosexual. Y dentro de Europa, al menos dieciocho Estados han elaborado legislaciones sobre parejas del mismo sexo, que en muchos casos las equiparan a la institución matrimonial. Evidentemente, este proceso de legalización entraña importantes implicaciones en la concepción del matrimonio y la pareja, de la misma manera que la expansión del fenómeno de la cohabitación en Europa lo había hecho durante la década precedente. Bien sea con el término matrimonio o con el de pareja registrada, lo cierto es que las parejas del mismo sexo pueden darle un carácter institucional a su unión cada vez en más países. Existen dos grandes tipos de respuesta afirmativa a la reivindicación de reconocimiento del derecho a contraer matrimonio por parte de las parejas del mismo sexo: abrirles la puerta del matrimonio o crear una nueva institución9. A pesar de que en numerosos Estados las uniones registradas producen idénticos efectos jurídicos que el matrimonio, no son designadas con este nombre. La diferencia entre “matrimonio” (reservado exclusivamente a la unión entre el hombre y la mujer) y las parejas registradas (abiertas a personas del mismo sexo) se mantiene como consecuencia de razones históricas y por motivos políticos (sería impopular en ciertas sociedades llamar matrimonio a la unión entre personas del mismo sexo)10. En los países que han abierto el matrimonio a las personas del mismo sexo se ha considerado que resultaba jurídicamente más coherente que crear figuras alternativas a las que adjuntar efectos matrimoniales. Cuando se opta por la creación de una institución diferente, el legislador se ve en la necesidad de desarrollar
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L. M. Diez Picazo, “En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo”, Indret. Revista para el análisis del derecho, Barcelona, núm. 2, 2007, pp. 1-12, disponible en http://www.indret.com/pdf/420_es.pdf. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el Reino Unido, con la Civil Partnership, de 18 de noviembre de 2004. Véase un análisis infra.
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un “nuevo, ambiguo y confuso estado civil: el de pareja homosexual registrada”11. A veces se crean estructuras poco diferenciadas, en las que los contornos con respecto a la institución matrimonial son bastante difusos. El matrimonio ha sido durante siglos la única realidad social jurídicamente reconocida en el ámbito del derecho de familia. Actualmente el matrimonio se ve reducido a una opción, una forma “más” de constituir una familia12. En el ámbito de las relaciones interpersonales se ha producido un fenómeno de diversificación de formas jurídicas donde el modelo matrimonial ya no es único13. Entre estos
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R. Moliner Navarro, “Reconocimiento jurídico de la unión homosexual en el derecho comparado”, Comentarios a las reformas de derecho de familia, 2005, J. R. De Verda y Beamonte (coord.), Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 77-108, p. 102. J. Nava Rodríguez, “Legislación estatal de los países miembros de la Unión Europea sobre las uniones de hecho: estudio de su dimensión de justicia”, Cuadernos doctorales, núm. 22, 2007-2008, pp. 1-125. No es que el matrimonio se esté desinstitucionalizando. Sucede que, en concurrencia con él, diversas prácticas alternativas han obtenido ya una amplia legitimación social y pugnan por un reconocimiento jurídico, vid. P. A., Talavera Fernández, La unión de hecho y el derecho a no casarse, Granada, Comares, 2001, p. 13. Vid. sobre las transformaciones que se han producido en el Derecho de familia, C. Martínez de Aguirre, Diagnóstico sobre el Derecho de familia, Documento del Instituto de ciencias para la familia, Ediciones…, loc. cit., pp. 13-23; M. Bell, “We are Family? Same-Sex Partners and EU Migration Law”, MJ, vol. 9, núm. 4, 2002, pp. 335-355; K. Berthou y A. Masselot, “Le mariage les parternariats et la CJCE: menaje à trois”, Cah. Dr. Eur., n.º 5-6, 2002, pp. 679-694; D. Borrillo, “Pluralisme conjugal ou hiérarchie des sexualités: la reconnaissance juridique des couples homosexuels dans l´Union européenne”, McGill L. J., vol. 46, 2001, pp. 875-922; A. Bucher, “La famille en droit international privé”, Rec. des C., vol. 283, 2000, pp. 19-177; E. Caracciolo di Torella y E. Reid, “The changing shape of the ‘European Family’ and fundamental rights”, Europ. L Rev., febrero de 2002, pp. 80-91; M. Cebriá García, “El matrimonio en España en la segunda mitad del siglo XX”, Derecho de familia y libertad de conciencia en los países de la UE y el Derecho comparado, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 2000, pp. 383-395; A. Devers, Le concubinage en Droit international privé, Bibliothèque de Droit privé, tomo 416, París, L.G.D.J, 2004; I. Lázaro González, Las uniones de hecho en el Derecho internacional privado español, Madrid, Tecnos, 1999, en especial pp. 37-59; G. Kessler, Les patenariats enregistrés en droit international privé, Bruselas,
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cambios, uno ya muy consolidado y reconocido por todos es el de la multiplicación exponencial de las uniones more uxorio14. Con el auge de estas uniones aumenta el interés jurídico en su regulación. Al gozar de mayor aceptación, no pueden desconocerse las repercusiones sociales que traen aparejadas. Esta transformación de la realidad social ha tenido su reflejo en las legislaciones internas de muchos Estados. Al regular la convivencia de las parejas no casadas, los legisladores nacionales han optado entre dos modelos legislativos básicos: el modelo fáctico (parejas de hecho) y el modelo formal (parejas registradas)15. Por lo que respecta al primero de ellos, el punto de partida es una situación de convivencia estable de la que se hacen depender ciertos efectos jurídicos, que se ponen especialmente de manifiesto en caso de ruptura. Estos efectos han de ser, no obstante, mínimos, puesto que, al atribuirse al margen de la voluntad de las partes, se podría conculcar la vertiente negativa del derecho a contraer matri-
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L.G.D.J., Tomo 431, 2004, en especial pp. 53-68; S. Llebaría Samper, Hacia la familia no matrimonial, Cedecs, Barcelona, 1997; J. Pirrüng, “Registrierte Partnerschaften den Europäischen Gerichten”, Homenagem I. Magalhaes Collaço, Coimbra, 2002, pp. 605-621; B. Stark, International Family Law: an Introduction, Londres, Ashgate, 2005, en especial pp. 1-13; N. Comte Guillement, “Las parejas no casadas ante el DIPr”, Mundialización y familia, Madrid, Colex, 2001, pp. 295-313, pp. 295-299; D. Bradley, “Comparative Law, Family Law and Common Law”, OJLS, 2003, pp. 127-146. Hay autores que critican esta terminología por considerar que la denominación convivencia more uxorio puede suponer “además de un eufemismo, una variedad del tropo, esto es, una manera figurada en forma de sinécdoque, que consiste en designar el todo, la relación de convivencia, por la parte, en este caso la femenina (uxor)”. Vid. J. M. González Porras, Uniones de hecho y pensiones de la Seguridad social, Madrid, Tecnos, Colección jurisprudencia práctica, 1992, p. 9. De todas formas, compartimos la opinión de P. A. Talavera Fernández cuando afirma que “asumiendo la crítica sexista, esta denominación ha servido hasta ahora para expresar el desarrollo de una convivencia afectiva de la pareja, netamente diferenciada de cualquier otra relación que pueda existir entre dos personas (amistad, parentesco, etc.), y es en este sentido en el que han sido utilizadas por la dogmática y jurisprudencia española y de otros países de nuestro entorno”. Véase P. A. Talavera Fernández, La unión de hecho y el derecho a no…, loc. cit., p. 49. C. González Beilfuss, Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la UE, Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 21.
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monio, esto es, el derecho a no casarse16. El otro modelo de regulación es el denominado modelo formal, que se basa de una declaración de voluntad de las partes, de la que se hacen depender unos efectos jurídicos más o menos análogos al matrimonio. La diferencia fundamental entre las parejas registradas y las de hecho es que las primeras crean un estatus jurídico y las segundas no17. Las parejas registradas son uniones exclusivas. Quien está vinculado por una pareja registrada no disuelta no puede constituir otra pareja registrada. En algunos ordenamientos impide contraer un matrimonio, y, en otros, el matrimonio posterior disuelve automáticamente la pareja registrada anterior18. La formalidad del registro, la necesidad de prestar el consentimiento ante autoridad pública, y los efectos que se generan, tienen como consecuencia que en múltiples ocasiones la diferencia entre pareja registrada y matrimonio sea meramente semántica, una cuestión de “cosmética jurídica”19. Son uniones reguladas por el Derecho con carácter orgánico y unitario20. Por este motivo, sea
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Vid. sobre el derecho a no casarse, M. J. Gutiérrez del Moral, “El derecho a no contraer matrimonio”, Derecho de familia y libertad de conciencia en los países de la UE y el Derecho comparado, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 2000, pp. 513-527. Esta es la tesis defendida entre otros por A. Devers, “Private International Law Aspects of Non-Marital Unions”, YPIL, vol. 5, 2003, pp. 191-221, pp. 198-203; J. Murphy, “The Recognition of Same-Sex Families in Britain: the Role of Private International Law”, Int. Jnl. of Law, Policy and the Family, vol. 16, 2002, pp. 181-201, p. 189; H.U. Jessurun d´Oliveira, “Registered Partnerships, PACSes and Private International Law Some Reflections”, Riv. int.pr.proc., abril-junio 2000, pp. 293-323; M. Bell, “Holding Back the Tide? Cross-Border Recognition of Same-Sex Partnerships within the European Union”, ERPL, n.º 5, 2004, pp. 613-632, p. 614. Ad exemplum, el PACs francés (art. 515.7 de Loi n.º 99-944 Relative au Pacte Civil de Solidarité, publicada en el Journal Officiel de la République Française de 16 de noviembre de 1999). Expresión utilizada por A. L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa, “Matrimonio entre personas del mismo sexo y Derecho internacional privado español”, La Ley, núm. 6391, de 2 de enero de 2006, pp. 1-11, p. 1. K. Schümann (Nichteheliche Lebensgemeinschaften und ihre Einordnung im Internationalen Privatrecht, Frankfurt, 2001, p. 61) afirma que desde el punto de vista del DIPr es irrelevante la denominación que se de a la institución.
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cual sea la distancia que el legislador estatal haya querido mantener entre estas uniones y el matrimonio, estamos frente a una institución que afecta al estado civil de las personas21. En ambos casos, se trata de personas que voluntariamente realizaron un acto formal del que derivan efectos jurídicos22. Cierto sector doctrinal opina que la única diferencia entre el matrimonio y las uniones no matrimoniales es la forma, entendida como mero trámite burocrático que no añade nada importante desde el punto de vista sustantivo. La única divergencia estaría en la celebración legal y en la correspondiente inscripción registral23. En el caso de las uniones registradas se elimina por completo esta diferencia, ya que su constitución requiere una serie de formalidades y, además, acceden al registro. A diferencia de las parejas registradas, las de hecho no requieren ab initio un registro. La formalidad por el transcurso del tiempo suple el acto constitutivo del vínculo. Existen dos posibilidades para que nazca el vínculo jurídico: a) supuestos en que la unión precisa declaración expresa de voluntad de sus integrantes; y b) aquellos casos en los que la unión surge por la mera convivencia. En el primer supuesto, el nacimiento de la unión implica la intervención de una autoridad,
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H.U. Jessurun d´Oliveira, “Registered Partnerships, PACSes and Private International Law…”, loc. cit., pp. 297-298. Entre los autores que diferencian entre matrimonio y pareja registrada, por un lado, y pareja de hecho por otro vid. J. M. Espinar Vicente, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Madrid, Civitas, 1996, p. 47; Esta diferencia también la apunta P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en Derecho internacional privado español, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 263; H. Fulchiron (“Réflexions sur les unions hors mariage en droit international privé”, Journ. dr. int., núm. 4, 2000, pp. 889-913) diferencia entre “unions libres”, y “unions légales” (partenariats). M. Virgós Soriano y F. J. Garcimartín Alférez diferencian entre “hechos jurídicos” y “actos de autoridad”, Derecho procesal civil internacional, Madrid, Civitas, 2000 pp. 403-406; S. Sánchez Lorenzo distingue entre aquellas uniones en las que existe un consentimiento “matrimonial” y las que no (vid. “Las parejas no casadas ante el Derecho internacional privado”, REDI, 1989, pp. 487-531, p. 494). C. González Beilfuss, Parejas de hecho y matrimonios…, op. cit., p. 27. C. Martínez de Aguirre, Diagnóstico sobre el Derecho…, op. cit., p. 70.